דחיית בקשה למתן צו פתיחת הליכים משלא התקיים מבחן חדלות פירעון מאזני

דין בקשת החייבת למתן צו פתיחת הליכים להידחות. הגדרת חדלות הפירעון כפי שנקבעה בס' 2 לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, תשע"ח-2018 (להלן: "חוק חדלות פירעון"), איננה מתקיימת בתנאי המקרה שלפנינו. החייבת בעלת נכס מקרקעין ששוויו מהותי, נכס נוסף ומניב מסוג דוכן בשוק מחנה יהודה, ומנגד החוב היחיד שבמועד פתיחת תיק חדל"פ זה תלוי ועומד כנגד החייב הוא 84,294 ₪ בערכו במועד פתיחת התיק, החוב הוא לנושה אחת (עירית ירושלים), ובגין עילה אחת (ארנונה).

החלטה זו תעסוק להלן במספר סוגיות ושאלות, בין היתר כדלקמן: א. על תכליות חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, תשע"ח-2018 (להלן: "חוק חדלות פירעון"). ב. מהי הגדרת חדלות הפירעון על פי חוק חדלות פירעון? ג. על מבחני המשנה של הגדרת חדלות הפירעון, המבחן התזרימי והמבחן המאזני, ועל יחסי הגומלין ביניהם. ד. על יחסי הגומלין שבין מבחני המשנה שבמבחן חדלות הפירעון, והתאמתם לבירור תיקי חדלות פירעון שבהם בסכום החוב נמוך ושמתנהלים בלשכת ההוצאה לפועל. ה. מהו התזמון ליישום הגדרת חדלות הפירעון?

רקע עובדתי

ביום 9.9.2020 נפתח תיק חדל"פ זה בעניינה של החייבת על פי בקשה למתן צו לפתיחת הליכים (להלן: "הבקשה"), ובהתאם להוראות חוק חדלות פירעון.

גובה החוב בעת הגשת הבקשה עמד ע"ס 84,294 ₪, ונכלל בו חוב יחיד לטובת הנושה עיריית ירושלים (להלן: "הנושה"). החוב כלול בתיק הוצל"פ פרטני אחד, שמספרו 03-16101-06-8, ושנפתח במערכת הוצל"פ ע"י הנושה עוד ביום 21.5.2006 (להלן: "התיק הפרטני").

כפי שעלה בשאלון שהוגש בתמיכה לבקשת החייבת למתן צו פתיחת הליכים, החייבת ילידת 1949, אלמנה ואם לילד בגיר. נטען שהיחידה מתקיימת בעיקר מקצבאות המוסד לביטוח לאומי. בתצהיר צוין שהחוב מושא התיק הוא בגין דוכן שבחזקתה של היחידה הנמצא בשוק מחנה יהודה (להלן: "דוכן בשוק"). כמו כן, היחידה דיווחה על נכס שבבעלותה, דירת מגורים, הידועה כגוש 31338, חלקה 44, תת חלקה 8 (להלן: "דירת מגורים"). בנוסף, באישור רשויות המס שצורף הופיעו ע"ש החייבת 2 נכסי מקרקעין נוספים: האחד ידוע כגוש 030614, חלקה 131, שנרכש בשנת 1997; השני הידוע כגוש 030588, חלקה 0042, תת חלקה 3, שנרכש בשנת 1990 (להלן: "נכסי מקרקעין"). כמו כן, צורפו תדפיסי עו"ש מהם עלה שישנה יתרת זכות. צווי עיקול הוצאו בגין הנכסים כדלקמן א. גוש 31338, חלקה 44, תת חלקה 8 (דירת המגורים). ב. גוש 030614 חלקה 131 תת חלקה 0. ג. גוש 030588, חלקה 0042, תת חלקה 3.

טענות הצדדים וההליכים שהתנהלו עד כה בתיק

במסגרת תגובות שונות שהוגשו ע"י החייבת בתיק זה נטען, בין היתר, שבבעלותה נכס מקרקעין אחד ולא שלושה, ומדובר בדירת המגורים שברח' דוד ניב 9/8 בירושלים, והידועה גם כגוש 31338 חלקה 14 ת"ח 8. עוד צוין ששווי הנכס מוערך לשיטתה בכ- 1,400,000 ₪, ושאין בידה לממן הערכת שווי. כן נטען שדירת המגורים נרכשה ע"י החייבת ובן זוגה ז"ל, שבעבר זכויותיהם נרשמו ע"ש חברה משכנת, כגוש 30614 חלקה 131, ולימים הועברו על שמה ושונו נתוני דירת המגורים במרשם המקרקעין. צורף נסח רישום ואישור מס רכישה.

כמו כן, לעניין נכס נוסף שפרטיו הופיעו באישור מרשות המסים, הידוע כגוש 30588 חלקה 42 ת"ח 3, נטען שמדובר בדירת מגורים קודמת של היחידה, שממוקמת ברח' הלוט 42/3, אותה רכשה עם בן זוגה ז"ל בשנת 1990 מחברת פרזות. צוין שדירה נוספת זו נמכרה על ידי בני הזוג מספר חודשים קודם לרכישת דירת המגורים בה היא מתגוררת כיום. צורף הסכם רכישת הדירה הקודמת, החייבת ציינה שלא הצליחה לאתר את הסכם המכירה של דירתה הקודמת, ושבשל הסגר מנגיף הקורונה ישנו קושי באיתור המסמך שבידי הרשויות המתאימות, לשיטתה.

בתגובה אחרת של החייבת, ושאליה צורפו תצהיר ואישורים רפואיים, נטען בין היתר שהכנסתה היחידה של החייבת היא מקצבאות המוסד לביטוח לאומי (זקנה ושארים); שבשל הגבלות הקורונה אין היא מקבלת מאז חודש 10/2020 דמי שכירות בגין נכס אותו היא משכירה, זאת מכוח זכאותה להפעלת דוכן בשוק; שאפשרות מכירת דירתה בירושלים (שנאמדה על ידה ע"ס 1.4 מ' ₪) לא תצמיח תועלת לזוכה ותגרום נזק רב יותר לחייבת לאור נסיבותיה האישיות וגילה; שגובה החוב בספרי הזוכה עומד ע"ס 125,000 ₪, שהחוב נוצר לפני כ- 20 שנה ושקרן החוב אז עמדה ע"ס כ- 40,000 ₪; שהחייבת שילמה בתיק הוצל"פ פרטני צו חיוב במשך שנים, ולדעתה כבר שילמה את קרן החוב, כשצו החיוב עמד בעבר ע"ס 1,000 ₪, כיום עומד הוא ע"ס 350 ₪, ושגם באמצעות פריסת החוב לתשלומים על פי תיקון 68 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967 (להלן: "חוק ההוצאה לפועל"), לא תצליח לשלם בתקופה סבירה את מלוא החוב.

בהיעדר תגובת נושה שנדרשה, ובהתאם למכלול הנתונים שעמדו לפניי, הוריתי על ניסיון קידומו של הסדר בין הצדדים, וניתן צו לזימון ישיבת הסדר בפני נציגת הרשם, ס' 190 לחוק חדלות פירעון. ביום 4.2.2021 נערכה ישיבת לגיבוש הסדר בפני נציגת הרשם (להלן: "ישיבת הסדר"), שלא הושגה בה הסכמה על הסדר נושים. ישיבת ההסדר התקיימה בנוכחות החייבת, ובהיעדר הנושה שהתנגד להצעת החייבת להסדר. על פי הצעת החייבת היא ביקשה לשלם 5,000 ₪ בסה"כ, בפריסה על פני 5 תשלומים ע"ס 1,000 ₪ כל אחד.

ביום 10.2.2021, בהמשך להודעת סיכום ישיבת ההסדר מנציגת הרשם, נקבע בהחלטה על זימון הצדדים לדיון, ושהחייבת תמציא הבהרות ואסמכתאות על זכויותיה בנכס המסחרי בשוק מחנה יהודה. ביום 23.2.21, ובטרם התקיים הדיון, הגישה החייבת תגובתה הנוספת ובה הבהרות לעניין עסק מסוג "רוכל" בשוק מחנה יהודה בירושלים מסוג דוכן לירקות בלבד. בהחלטה מיום 2.3.21 בעניין זה נקבע שלא הוצגו כמעט אסמכתאות שנדרשו בהחלטה קודמת (לרבות הערכת שווי הנכס על ידי שמאי מוסמך, לרבות פירוט מלוא ההכנסות מהעסק בדוכן בשוק בשנים 2018-2021, ודוחות כספיים של ניהול העסק (לרבות בגין השכרתו)). עוד עלה לאחר הגשת התגובה שקיימת סתירה בטענות החייבת כשמחד צוין שהעסק אינו ניתן להעברה, ומצד שני הוא מושכר לצד ג', לא הוצגו כלל אסמכתאות על תקבולים שהתקבלו מהשכרת הנכס במהלך השנים האחרונות וכיו"ב. כמו כן, ועל אלה, יש לדרוש כעת גם דו"חות לרשויות המס על תקבולים בגין עסק זה לשנים 2018-2021.

דיון בלשכה

ביום 14.3.21 התקיים דיון בעניינה של החייבת בלשכת הוצאה לפועל בירושלים (להלן: "הדיון"). בדיון נכחו החייבת, ב"כ החייבת וב"כ הנושה. יוער שהחייבת מיוצגת ע"י עו"ד פרטי, שאינו מטעם הלשכה לסיוע משפטי. בדיון הביע ב"כ הנושה התנגדות נחרצת להצעת החייבת להסדר. החייבת לא נחקרה ע"י ב"כ הנושה.

בתום הדיון נתנה החלטה בה נקבע שיגישו הצדדים הודעה מוסכמת ככל שניתן עד ליום 11/04/2021, וככל שיידרש זמן נוסף ע"י ב"כ העיריה תוגש הודעה מתאימה. לאחר הדיון ניתנו מספר ארכות להצגת הסדר בין הצדדים או הודעה מתאימה אחרת. ביום 28.7.21 הוגשה תגובת ב"כ עיריית ירושלים, הנושה היחידה בתיק זה, ולפיה לא ניתן להגיע להסכמה על הסדר בתיק זה, משהחייבת אינה עומדת בתנאים המתאימים לכך.

ביום 6.9.21 הוגשה הבהרת החייבת הנוספת שלשיטתה היא חדלת פירעון, שהנכס היחיד שברשותה הוא דירת מגורים המוגנת על פי הוראות הדין ממימוש בהליך זה, שגובה החוב כנגדה הוא 84,872 ₪ (לשיטתה), ושצו התשלומים בעניינה בתיק הפרטני הוא 500 ₪ ולפיכך לא תוכל לכסות על חובותיה.

הכרעה 

דין בקשת החייבת למתן צו פתיחת הליכים להידחות, בהינתן שהחייבת אינה חדלת פירעון. המשמעות היא שבידי החייבת נכסים משמעותיים, מגוונים, מניבים, שביכולתם להביא את החייבת לפרוע את חובותיה, ללא הליך חדלות פירעון ארוך ומלא שלאחר צו פתיחת הליכים.

על תכליות ניהול הליכים על פי חוק חדלות פירעון

ס' 1 לחוק חדלות פירעון מציב 3 מטרות שאותן מבקש המחוק להשיג, כדלקמן: "חוק זה נועד להסדיר את פירעון חובותיו של חייב שהוא יחיד או תאגיד, הנמצא או העלול להימצא במצב של חדלות פירעון, במטרה –

(1)להביא ככל האפשר לשיקומו הכלכלי של החייב;

(2)להשיא את שיעור החוב שייפרע לנושים; (3)לקדם את שילובו מחדש של חייב שהוא יחיד במרקם החיים הכלכליים."

חוק חדלות פירעון שם לו למטרה לקדם כמטרת ראשונה את שיקומו הכלכלי של החייב היחיד, בין היתר מהטעם שיש בכך כדי לשרת את טובת החייב והנושים, להביא לתועלת רחבה יותר למשק בכללותו, כמו גם לקידום ערכים חברתיים. בקידום מטרה ראשונה זו שם לו המחוקק מטרה נוספת והיא שינוי תפיסתי ומחשבתי, שלא עוד מדובר בפושט הרגל שדבק בו הפגם המוסרי, אלא שמדובר ביחיד שנקלע לתאונה כלכלית. חוק חדלות פירעון שם לו למטרה שניה את השאת שיעור החוב שייפרע לטובת הנושים, ולמטרה שלישית את הגברת היציבות והוודאות המשפטית, קיצור הליכים והפחתת הנטל הבירוקרטי, ראו הצעת חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ו-2016, הצעות חוק הממשלה תשע"ו, 1027, עמ' 594 (2.3.2016) (להלן: "הצעת חוק חדלות פירעון"). כפי שניתן לראות מהוראת ס' 1(3) לחוק חדלות פירעון, התכלית השלישית בו ייחודית לחייבים יחידים (קרי לא לתאגידים), והיא שילובו של החייב מחדש במרקם החיים הכלכליים בישראל, תוך הקלה על חייו הפרטיים של החייב, לרבות חיי משפחתו, כבודו וכיו"ב (ראו הצעת חוק חדלות פירעון, דברי הסבר בעמ' 604-605).

בית המשפט העליון הנכבד נדרש לפרשנות של תכליות החוק, ויישומן של תכליות אלו אל מול מבחן המציאות. כך, בהתייחס לסוגיית "תקופת הצינון" שחלה על חייבים שבוטל הליך פש"ר/חדל"פ קודם בעניינם, נדרש בית המשפט העליון הנכבד לפרשנות של ס' 1 לחוק חדלות פירעון, כדלקמן: "בנוסף, בניגוד לטענת המבקשים, על פיה תכליות החוק (ובפרט התכלית שעניינה קידום שיקומו הכלכלי של היחיד) תומכות בביטול הלכת אלקצאצי, אני סבור כי בחינת מטרות החוק ותכליותיו מובילה למסקנה שונה. אמנם, במסגרת חוק חדלות פירעון ניתן משקל משמעותי לשיקומו הכלכלי של יחיד (ראו: סעיף 1(1) ו-1(3) לחוק; ע"א 8263/16 אור סיטי נדל"ן מקבוצת ענבל אור בע"מ נ' עו"ד איתן ארז, פסקה 47 (19.3.2018) [פורסם בנבו]; ע"א 6455/19 ירוחימוביץ נ' כונס הנכסים הרשמי, פסקה 14 (28.1.2020) [פורסם בנבו] (להלן: עניין ירוחימוביץ)). אולם כפי שכבר ציינתי לעיל, גם לאחר חקיקת החוק, חולש על הליכי חדלות פירעון הכלל הקובע כי על יחיד לנהוג בתום לב, ואין משמעות הדבר "כי נפרצו שערי הליכי חדלות הפירעון, וכל הרוצה ליטול בהם חלק – ייטול, תהא אשר תהא ההתנהלות אשר קדמה לפתיחת ההליכים" (עניין רפאל, פסקה 9)." רעא 663/21 שייח יוסף מנאר נ' הממונה על הליכי חדלות פירעון- מחלקת ערעורים, פס' 17‏ (פורסם בנבו, 20.6.21) ובהמשך פסיקה זו נקבע עוד לעניין פרשנות ס' 1 לחוק חדלות הפירעון כדלקמן: "בנוסף, התכלית שעניינה שיקומו הכלכלי של היחיד אינה ניצבת בחלל ריק. טובת היחיד אינה תכלית העומדת לבדה ולמולה יש לאזן את טובת הנושים ואף את טובת הציבור כולו (רע"א 3175/19 אבן חיים נ' המוסד לביטוח לאומי, פסקה 12 (8.8.2019) [פורסם בנבו])." רעא 663/21 שייח יוסף מנאר נ' הממונה על הליכי חדלות פירעון- מחלקת ערעורים, פס' 18‏ (פורסם בנבו, 20.6.21)

למקרא הפסיקה שפורטה לעיל והאזכורים בה, ניכר שאין הכרעה של ממש באשר לבכורתה של תכלית שיקום של חייבים על פני תכליות אחרות שמבקש חוק חדלות הפירעון בפרט או דיני חדלות פירעון בכלל לקדם. כך, ובגישת כב' השופט מינץ בעניין יוסף מנאר לעיל, יש לאזן בין התכליות האמורות בס' 1(1) ו-1(2) לחוק חדלות פירעון. במילים אחרות, מבקש בית המשפט העליון כמובא לעיל ליצור מעין "מקבילית כוחות" מאוזנת בין תכלית שיקומו של החייב שאינה עומדת בדד ושלמולה ניצבת תכלית טובת הנושים. עם זאת, ראוי עד מאד להביא גם את קביעתו של כב' השופט גרוסקופף, ושלפיה נראה שלשיטתו עולה כיום תכלית השיקום וזוכה למעמד בכורה, וזאת אף על פני טובת הנושים, וראו כדלקמן: "ואולם, נראה כי מעמד שלוש התכליות אינו זהה, וכי בשנים האחרונות עולה קרנה של טובת החייב אשר החלה מתקבעת בעמדת בכורה. הדבר התבטא בפסיקת בית משפט זה (ראו למשל ע"א 8096/17 סקוק נ' איסחקוב, [פורסם בנבו] פסקה 19 (3.2.2019); רע"א 2282/03 גרינברג נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד נח(2) 810, 815 (2004) (להלן: "עניין גרינברג")), וכן במעמד החוקי שקנתה טובת החייב בחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח-2018 (להלן: "חוק חדלות פירעון"). חוק זה מעגן בראש תכליותיו את גישת השיקום, המעמידה את טובת היחיד וחזרתו לחיים כלכליים תקינים בלב הליך פשיטת הרגל, זאת חלף הגישה האכיפתית, שראתה בהליך מעין חסד שעושה המחוקק עם מי שנקלע לקושי כלכלי (עודד מאור ואסף דגני הפטר – חדלות פירעון, הסדרי חוב ושיקום כלכלי של יחידים 74 (2019) (להלן: "מאור ודגני")). הלך רוח זה אשר קנה אחיזה בפסיקה, וכן משתקף בתפיסת המחוקק דהיום את מהות הליך פשיטת הרגל, מחייב כי נשאף לצמצום שינויים שיש בהם להקשות על החייב." ע"א 8488/18 זמירה משקל נ' עו"ד רונן בצלאל, נאמן, פס' 5 בהחלטתו של כב' הש' גרוסקופף (פורסם בנבו, 17.6.19)

בפסיקת בית המשפט העליון נקבע שיש לאזן בין טובת החייב לאינטרס הנושה. במילים אחרות, בית המשפט העליון מבקש להגן בצורה משמעותית על זכותו של החייב לשיקום כלכלי, אך מנגד מבקש להגן על זכותו של הנושה להשיא את גביית החוב בעניינו. בכך מבקש גם בית המשפט העליון להפעיל שיקול דעת ולאזן בין האינטרסים המנוגדים. גם בפסיקת בית המשפט העליון בעניין משקל אמנם עלתה טובתו של החייב למעמד בכורה, אך אין משמעות הדבר שאין ליתן משקל כלשהו לאינטרס ההגנה על הנושה וגביית החוב. נהפוך הוא.

קריאת ס' 1 לחוק חדלות פירעון, והפסיקה של בית המשפט העליון הנכבד, מלמדים אותנו על מלאכת האיזון התמידית שיש להפעיל וליישם בהליכי חדלות פירעון בכלל, ובפרשנות של חוק חדלות פירעון בעיקר. כך, כשניצבת בפנינו מלאכת פרשנותו של ס' 2 לחוק חדלות פירעון, קרי סוגיית מבחן חדלות הפירעון, עלינו להצטייד בתכליותיו של חוק חדלות פירעון, ליישמן בהתאם לנסיבות המקרה, ובכל מקרה לאזן בין תכליות אלו. במילים אחרות, קריאת ס' 2 לחוק חדלות פירעון, פרשנותו של ס' 2 לחוק חדלות פירעון, ולמעשה קריאתו וניתוחו ופרשנותו של כל סעיף וסעיף בחוק חדלות פירעון, יש לעשות תוך שקלול תכליותיו ומטרותיו של חוק חדלות פירעון, יהא המקרה אשר יהא, יהא הסעיף אשר יהא, תהא הערכאה אשר תהא.

על הגדרת חדלות הפירעון

ס' 2 לחוק חדלות פירעון מסדיר את המבחן שעל פיו ייבדק האם חייב יחיד חדל פירעון הוא אם לאו, כדלקמן: "חדלות פירעון היא מצב כלכלי שבו חייב אינו יכול לשלם את חובותיו במועדם, בין אם מועד פירעונם הגיע ובין אם לאו, או שהתחייבויות החייב, לרבות התחייבויות עתידיות ומותנות שלו, עולות על שווי נכסיו." ס' 104(א) לחוק חדלות פירעון (כשחובות החייב עולים על 149,559 ₪) וס' 186 לחוק חדלות פירעון (כשחובות החייב נמוכים מסך 149,559 ₪), קובעים שככל שחייב יחיד נמצא חדל פירעון רשאי להגיש בקשה למתן צו פתיחת הליכים, כשקיימת אפשרות להגיש בקשה כאמור גם על מנת שצו פתיחת הליכים יסייע לחייב להימנע מכניסה למצב של חדלות פירעון.

ס' 2 לחוק חדלות פירעון קובע שני מבחני משנה לבחינת חדלות פירעונו של חייב. המבחן הראשון הוא מבחן תזרימי, מבחן שעל פיו נבחן אם חייב יכול לשלם את חובותיו, בין אם הגיע מועד פירעונם ובין אם לאו. השני הוא מבחן מאזני, ולפיו נבחנת מצבת התחייבויות החייב אל מול שווי נכסיו. סעיף זה נחקק לאחר שבהצעת חוק חדלות פירעון עמד לפני המחוקק המבחן התזרימי בלבד ואין בלתו. עם זאת, ובסופו של יום, הצעת החוק שונתה עובר למועד חקיקתו בפועל של חוק חדלות פירעון בקשר עם הגדרת מבחן חדלות הפירעון, והתווסף להגדרה המבחן המשני הנוסף בדמות חדלות פירעון מאזנית. בית המשפט העליון הנכבד נדרש להגדרת מבחן חדלות הפירעון, על שני מבחני המשנה בו, כדלקמן: "המבחן התזרימי (המכונה גם "מבחן הנזילות" או "מבחן חדלות הפירעון המסחרית") מתמקד ביכולת פירעונה של החברה בנקודת זמן מסוימת, שהיא נקודת הזמן שבה נדרש פירעון חובותיה. כאשר נבחנת עמידה במבחן זה, השאלה העיקרית שנשאלת היא, האם מסוגלת החברה לקיים את התחייבויותיה במועדן (ראו: דוד האן דיני חדלות פירעון 132 (2009) (להלן: האן)). המבחן התזרימי מתאפיין בוודאות וביציבות מסוימת, שכן נדרשת בחינת מצב הדברים בזמן נתון, בהתייחס למסגרת מצומצמת יחסית של שאלות עובדתיות – האם החברה מצליחה לעמוד בהתחייבויותיה מבחינת תזרים המזומנים הנתון בידיה. מן העבר השני, המבחן המאזני נחשב למבחן כולל יותר, ובמסגרתו נבחנים סך נכסי החברה וכלל משאביה, בהשוואה למכלול התחייבויותיה. הנחת היסוד שבבסיס מבחן זה היא, כי נכסי החברה עשויים לשמש כבסיס לקיום ההתחייבויות השונות, בהתעלם ממימד הזמן, היינו מהזמן שיידרש לצורך מימוש הנכסים, ומהיתכנות מימושם (האן, עמ' 131-130)." ע"א 8263/16 אור סיטי נדל"ן מקבוצת ענבל אור בע"מ נ' עו"ד איתן ארז, פס' 51 (פורסם בנבו, 19.3.18).

גם בארה"ב ובאנגליה, שתי שיטות משפט מוכרות עד מאד לעולם המשפט הישראלי בתחום חדלות פירעון, ושמהן גם ינקו דיני חדלות הפירעון בישראל בחקיקתו של חוק חדלות פירעון, ניכרים מבחני המשנה של הגדרת חדלות הפירעון. כך, המבחן התזרימי, המכונה Cash-flow solvency test או Ability-to-pay test, מצא מקומו הן בחקיקה האמריקאית (11 U.S.C. §548(a)(1)(B)(III) (2012)) והן בחקיקה האנגלית (UK Insolvency Act, s. 264). כך, המבחן המאזני, הידוע בכינוי Balance-sheet test, מצא גם הוא את מקומו בארה"ב, ראו למשל בחקיקה האמריקאית 11 U.S.C. §101(32) (2012), וכך גם באנגליה, ראו BNY Corporate Trustee Services Limited v Eurosail and others [2013] UKSC 28. למעשה ההגדרה בישראל זהה עד מאד להגדרה שהומלצה ע"י נציבות האו"ם למשפט מסחרי בינלאומי כחלק מחקיקה של דיני חדלות פירעון מדינתיים, ראו UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law, part 1, B.2(12)(s) in the introduction, p. 5 (2005). על תחולתם של המלצות נציבות האו"ם לעניין חקיקת דיני חדלות פירעון בכלל, ומודל מוצע להליכי חדלות פירעון בינלאומיים בפרט, ראו שי יהושע קידר, "חדלות פירעון חוצת-גבולות בישראל: מטריטוריאליות לאוניברסליזם (ולמה שביניהם)", מחקרי משפט לא 705 (2018).

למען שלמות התמונה המשפטית לעניין זה, יצויין שקיימים מבחני משנה נוספים להגדרת חדלות פירעון קיימים. עם זאת, מבחני משנה נוספים אלו אינם בשימוש רב (אם בכלל), השיח והניתוח האקדמי והמשפטי לגביהם מועט ביותר בספרות ובכלל, והם לא קיימים הלכה למעשה בהליכי חדלות פירעון של יחידים בישראל. להרחבה על מבחני חדלות הפירעון בכלל ועל מבחני חדלות הפירעון בארה"ב, לרבות מבחן משנה נוסף כאמור, ראו, למשל, J.B. Heaton, Solvency Tests, 62 Bus. Law. 983 (2007).

מדוע נדרשת הגדרת חדלות פירעון מדוייקת? חשיבותה של הגדרת חדלות הפירעון היא ראשית הענקת "כרטיס הכניסה" להליך. בראיה פשוטה ונטולת חריגים וסייגים, חייב שאינו חדל פירעון לא יהא זכאי להשתמש בהליכי חדלות הפירעון, שיש בהם הגנה משמעותית ביותר כנגד הליכי גביה כופים (כדוגמת הליכי הוצאה לפועל, או הליכים מנהליים מכוח פקודת המסים (גביה)), וזאת לעומת חייב שהוא חדל פירעון ושאז יוכל הוא ליהנות מאותן הגנות משמעותיות שמספקים הליכי חדלות פירעון. כך, חלק מההגבלות שחלות על חייבים במסגרת הליכי הוצאה לפועל או הליכי גביה אחרים כלל אינן מופעלות בתקופת שהותו של חייב תחת צו פתיחת הליכים וצו שיקום כלכלי, לרבות הגבלות על תנועה או עיקולים שונים על כלים שמשמשים כל אדם באופן שוטף (משכורת, חשבון עו"ש וכיו"ב). שנית, הגדרת חדלות הפירעון יש לה השלכות רוחב ועומק בהליכי חדלות פירעון. כך, למשל, העובדה שחייב הוא חדל פירעון בנקודת זמן מסויימת יש בה כדי להוות תנאי (לעיתים אחד מכמה תנאים) על מנת שתבוטל פעולה מסויימת שבוצעה ע"י חייב ושמטרתה גריעה מנכסי קופת הנשיה. כך למשל, פעולה שיש בה העדפת נושה על פני נושים אחרים כדוג' ס' 219 לחוק חדלות פירעון, או גריעה נכס מקופת הנשיה כדוג' ס' 220 לחוק חדלות פירעון. העובדה שהגדרת חדלות הפירעון קיימת בסעיפי חוק אלו ואחרים מקנה חשיבות יתרה להגדרה, פרשנותה, ויישומה בפועל. שלישית, הגדרת חדלות הפירעון היא קריטית בזיהוי החייבים שאכן הם חדלי פירעון, לעומת חייבים שאין הם בהכרח חדלי פירעון. זיהויים של החייבים נדרש, למשל, על מנת שלא יקבע, בטעות, שמא חייב הוא חדל פירעון ויורשה לחסות תחת ההליך בעוד שהוא אינו כזה. אמנם, בספרות האקדמית נהוג לשייך את הסינון של "הכישלון הכלכלי" לתחום חדלות הפירעון התאגידית (ראו, למשל, Michelle J. White, Corporate Bankruptcy as a Filtering Device: Chapter 11 Reorganizations and Out-of-Court Debt Restructurings, 10 J. L Econ. Organ. 268 (1994)), אך אין מדובר בענייננו ב"סינון" של כישלון כלכלי. מדובר בזיהוי של חייבים בעלי יכולת לשלם את חובותיהם ושהם אינם מוגדרים כחדלי פירעון. טעות שכזו בזיהוי מי שאינו חדל פירעון, ובכל זאת מוכרז כחדל פירעון, יש לה אפקט שלילי כפול, כשכל אחד מהאפקטים האמורים מורכב כשלעצמו: ראשית, חייב שאינו חדל פירעון והוכרז על היותו חדל פירעון, נפגעת יכולתו הכלכלית להשתמש בכלים יומיומיים של השוק ככל אחד אחר (לדוג' רכישה באשראי, שימוש בשיקים וכיו"ב), ונפגעת יכולתו הכללית להתקשר בחוזים עם צדדים שלישיים (לדוג' תשלום "במזומן" בלבד בנסיבות מסויימות, עלויות עסקה גבוהות יותר וכיו"ב). שנית, חייב שאינו חדל פירעון והוא מוכרז ככזה, בטעות, משליכה הכרזתו בהכרח ובאופן שלילי על סביבתו, בראש ובראשונה על נושי החייב. יכולתם של נושים אלו נפגעת בפעולות גביית החוב, כדוג' עיכוב הליכים, ביטול הליכי גביה, כפיית הליכים בניגוד לרצון הנושים כגון הסדר נושים וכיו"ב. פגיעה נוספת של הכרזה שכזו היא על המשק, הציבור בכללותו, עת נגרעת מהחייב היכולת לשרת חובותיו, לשעת בעול הכלכלי היומיומי, ומופחתת "יכולת הייצור" של חייב שכזה. על פרשנות הגדרת חדלות הפירעון

על מלאכת הפרשנות החקיקתית כבר נשברו קולמוסים רבים, פסיקות בתי המשפט וחיבורים אקדמיים לרוב. פרשנותו של דבר חקיקה בנויה שלושה נדבכים, לשון החוק, הפרשנות הסובייקטיבית, והפרשנות האובייקטיבית, וראו כדלקמן: "על שלושה אדנים מושתתת פרשנותו של חוק: על לשונו, על כוונת המחוקק (ה'תכלית הסובייקטיבית') ועל תכליתו האובייקטיבית (הרחבתי על התהליך הפרשני בבג"ץ 6494/14 גיני נ' הרבנות הראשית לישראל [פורסם בנבו] (6.6.2016): על לשון החוק (פסקאות 36-27), על התכלית הסובייקטיבית (פסקאות 48-37), על התכלית האובייקטיבית (פסקאות 52-49), על תכלית החקיקה (פסקאות 55-53) ושם אסמכתאות לרוב). ראשית המעשה הפרשני – בלשון החוק. גבולותיו נתחמים במילותיו של המחוקק; הענקת משמעות שאינה נתמכת בלשון איננה פרשנות, כי אם מעשה יצירה – השלמת חסר בחוק או חקיקה שיפוטית (אהרן ברק פרשנות במשפט - פרשנות החקיקה 97 (התשנ"ג)). ברם, אם לא נמצאה תשובה אחת ברורה והחלטית בלשון החוק, יתוּר הפרשן אחר תכליתו. בבירור התכלית, ישקול הפרשן את התכלית הסובייקטיבית, הנלמדת מההיסטוריה החקיקתית, מדברי ההסבר ומדברי הכנסת; ואת התכלית האובייקטיבית, קרי, 'מטרת החקיקה', התכלית שדבר החקיקה נועד להגשים בחברה דמוקרטית (בג"ץ 693/91 ד"ר מיכל אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים, פ"ד מז(1) 749, 764 (1993)). מבין האפשרויות שמתירה הלשון, על הפרשן לבחור את זו המגשימה באופן מיטבי את תכלית החקיקה. נצעד אפוא בדרך זו, עקב בצד אגודל." בגץ 3353/18 אמונה קליבורן נ' משרד הפנים (פורסם בנבו, 22.9.20)

אם כן מהי הגדרת חדלות הפירעון שכלולים בה שני מבחני משנה, תזרימי ומאזני? האמנם מדובר בהגדרה לשונית ברורה ופשוטה, או שמא ישנו מקום להפעלת הנדבכים המורכבים יותר של הפרשנות, סובייקטיבית, אולי אף אובייקטיבית? וככל שכך, האם מדובר בהגדרה שעל פיה יש לקבוע שכשמתקיים מבחן משנה אחד, יהא אשר יהא, אין מקום או צורך לבחינת מבחן המשנה הנוסף? האם מדובר בהגדרה שעל פיה יש לבחון את התקיימותם של שני מבחני המשנה גם יחד, ואם כך, האם מדובר במבחנים חלופיים, או שמא מבחנים מצטברים? האם אולי יש לומר שבהתקייים מבחן המשנה הראשון חייבים לבדוק גם את המבחן השני, שאז עדיין קיים שיקול דעת להכריז על חדלות פירעון? וראו תהיה זו, למשל, אצל עודד מאור ואסף דגני, הפטר, כרך א', עמ' 43 (התשע"ט-2019) (להלן: "מאור ודגני, הפטר").

עיון בפרוטוקולים של ועדת חוק חוקה ומשפט בעניין הגדרת מבחן חדלות הפירעון מעלה את הדילמה שעמדה בפני המחוקק והמשתתפים הרבים בישיבות ועדה זו עת חוקק חוק חדלות פירעון. בישיבת הועדה הראשונה שעסקה בסוגיה, ביום 14.6.16, עלו תהיות רבות ומשמעותיות כנגד הגדרת חדלות הפירעון שהוצגה בהצעת החוק, ושהציגה אך ורק את המבחן התזרימי של חדלות הפירעון. כפי שעולה מרשימת ההסתייגויות המפורטת להלן, שהיא רק חלק ממכלול ההתנגדויות כנגד הגדרה צרה של חדלות פירעון, יש להוסיף את מבחן המשנה המאזני להגדרה, יש לאזן בין שני מבחני המשנה. כך, למשל, ציין יו"ר הועדה דאז, ניסן סלומיאנסקי, כבר בפתיחת הדיון על סוגיה: "האם לאדם או לחברה שאין להם כרגע תזרים מזומנים אבל יש להם נכסים במיליונים או במיליארדים אתה קורא חדלי פירעון? זה נשמע משונה מאוד." במענה לתהייה זו, השיב נציג מחלקת יעוץ וחקיקה, עו"ד ספי זינגר, כך: "אני יכול להסביר ולנתח למה הסיטואציה שאתה מדבר עליה לא נקראת חדלות פירעון." בהמשך דיון זה טען נציג לשכת עורכי הדין, עו"ד שי מילוא, כך: "אני רוצה רק לציין את הוויכוחים שיש לנו בכנסים בסוגיה הזאת. הם מתיישבים עם הדיון שהיושב-ראש העלה. לפי דעתי או לפי מה שאני מבין מקהל עורכי הדין שעוסקים בענף, יש מקום לאפשר גם לבתי המשפט לבדוק את הסוגיה לאור שני המבחנים. אין טעם ליצור סיטואציה שהמחוקק קובע סוג של גרזן. כמו שאמר אדוני, אם יש לי היום שקל אחד פחות בחשבון, מישהו יכול להגיש את הבקשה ולהתחיל את כל ההליכים. זה לא יעיל ולא נכון אם בעוד שבוע יהיה לי את השקל הזה. אני חושב שהשילוב של המבחנים, שזה למעשה הדין דה היום, יכול לאפשר בחינה מעמיקה על ידי שופט מקצועי כדי להבין האם זו בקשת סרק או לא." נוסף על דוברים אלו ניתן לציין גם את עמדתה של עו"ד בקי קשת מעמותת רבנים למען זכויות אדם, שציינה ש"יכול להיות שיש אדם שיש לו היום איזה שהוא חוב שהוא לא יכול לשלם אותו בתוך חודש, הוא יכול לשלם אותו בתוך 6 חודשים. הנושה, למרבה הצער, לא תמיד מוכן לחלק את זה בכלל לתשלומים. על פי המצב הקיים היום, הוא ישלם את זה בצו תשלומים. זה לא אדם חדל פירעון שאנחנו מתייחסים אליו בסוגיה הזאת. כבוד היושב-ראש דיבר על בתוך אותו חודש. גם אם הוא לא יכול לשלם ב-1 בחודש הקרוב אלא במספר תשלומים, האדם הזה הוא לא חדל הפירעון שצריך להיכנס להליך הזה, הוא אדם שצריך לחלק לו למספר תשלומים את החוב." ראו כלל עמדות הדוברים לעיל בדיון ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת על הצעת חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, פרוטוקול מס' 205, עמ' 12-22, התשע"ו-2016, מיום 14.6.16, (ראו קישור באתר הכנסת, https://main.knesset.gov.il/Activity/Legislation/Laws/Pages/LawBill.aspx?t=lawsuggestionssearch&lawitemid=577400).

וכך, לאחר ישיבת ועדת חוקה חוק ומשפט של הכנסת מיום 14.6.21, לא שבה עוד סוגיית הגדרת חדלות הפירעון לדיון מעמיק, אלא בישיבה כמעט אחרונה על חקיקת חוק חדלות פירעון, יום 6.2.18. בישיבה הנוספת הזו הוצגה הגדרת חדלות פירעון מתוקנת, שכללה את שני מבחני המשנה של הגדרת חדלות הפירעון כפי שאנו מכירים כיום. עו"ד ד"ר גור בליי, היועמ"ש של ועדת חוקה חוק ומשפט של הכנסת, סיכם זאת כדלקמן: "הגדרת חדלות פירעון. הצעת החוק המקורית כללה בהגדרת חדלות פירעון מבחן תזרימי בלבד, שבוחן את היכולת של חייב לשלם את חובותיו במועדם, בלי קשר למצבו הכללי. בעקבות דיוני הוועדה סוכם להוסיף כחלופה גם את המבחן המאזני. גם סוכם להרחיב מעט את ההגדרה של המבחן התזרימי. אני אקריא את המבחן המוצע ואחרי זה אני רוצה להגיד על זה כמה מילים." ובהמשך הוסיף עו"ד בליי כך: "אני רוצה להבהיר כי גם נשאלו שאלות בעניין. ברור שגם נכסים, כולל נכסים מותנים וההגדרה היא רחבה. אנחנו נצמדנו גם לדין הקיים ואגב, כך זה גם מנוסח בדין האנגלי. גם בדין האנגלי מדברים דווקא על ההתחייבויות כהתחייבויות עתידיות, אבל ברור שגם הנכסים הם במבט רחב וגם ההתחייבויות הן במבט רחב. ניסינו לשמור פה על קוהרנטיות וקונסיסטנטיות גם עם מה שקיים היום וגם עם הדין בהקשר הזה, הדוגמה האנגלית שמאוד דומה מבחינת המבחנים שם." ראו דיון ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת על הצעת חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, פרוטוקול מס' 546-547, עמ' 19, התשע"ו-2016, מיום 6.2.18 (ראו קישור באתר הכנסת, https://main.knesset.gov.il/Activity/Legislation/Laws/Pages/LawBill.aspx?t=lawsuggestionssearch&lawitemid=577400).

הגדרת חדלות הפירעון נדונה ע"י בית המשפט העליון הנכבד לאחר חקיקתו של חוק חדלות פירעון, ונקבע כדלקמן: "מכל מקום, גם המבחן התזרימי וגם המבחן המאזני עשויים לתת תשובה ראויה לשאלה אם מדובר בגוף חדל פירעון, ואין הכרח להכריע בדבר בכורתו של אחד מהשניים. יצוין בהקשר זה כי החוק החדש קובע – בניגוד להצעת החוק – כי חדלות פירעונה של חברה יכולה להיקבע, בין אם על פי המבחן התזרימי ובין אם על פי המבחן המאזני. כך, הגדרת "חדלות פירעון" בסעיף 2 לחוק חדלות פירעון קובעת כי: "חדלות פירעון היא מצב כלכלי שבו חייב אינו יכול לשלם את חובותיו במועדם, בין אם מועד פירעונם הגיע ובין אם לאו, או שהתחייבויות החייב, לרבות התחייבויות עתידיות ומותנות שלו, עולות על שווי נכסיו". שינוי זה שבין הנוסח שבהצעת החוק לבין הנוסח שהתקבל לבסוף בחוק, אינו שינוי של מה בכך. בדברי ההסבר של הצעת החוק נאמר כי "החוק המוצע מאמץ את המבחן התזרימי וקובע כי חדל פירעון הוא מי שאינו יכול לשלם את חובותיו במועדם. בכך זונחת הצעת החוק את המבחן המאזני הקיים" (הצעת החוק, עמ' 595). כך גם נאמר כי מוצע "לאמץ את המבחן התזרימי כמבחן הבלעדי לחדלות פירעון" (הצעת החוק, עמ' 605). לצד זאת, ניתנו דברי הסבר נרחבים מדוע יש לאמץ את המבחן התזרימי על פני המבחן המאזני. על כן, העובדה שהמחוקק בסופו של דבר קבע שחדלות פירעון נמדדת גם על פי המבחן המאזני, מלמדת כי בסיומו של תהליך החקיקה אין עוד מעמד בכורה למבחן התזרימי ושני המבחנים – המבחן התזרימי והמבחן המאזני –  שווים במשקלם. במאמר מוסגר, יצוין כי לשונו של החוק מציבה קושי פרשני מסוים נוכח השימוש בתיבה "או" כאשר על פי פשוטו של מקרא זה ולפי סעיף 7 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981, הדיבור "או" בא להבדיל, ולא להקיש. היינו על פי לשון החוק החדש, לכאורה בחינת חדלות פירעונו של חייב או תאגיד, תיעשה באמצעות אחד המבחנים, ולא בשילובם. למשל, אם יימצא שבמבחן המאזני חובותיו של התאגיד עולים על נכסיו, חרף העובדה שמבחינה תזרימית התאגיד מתנהל כהלכה ופורע את חובותיו השוטפים, התאגיד יכול ויוגדר כתאגיד חדל פירעון. ברם, נדמה כי קריאה זו אינה עולה בקנה אחד עם הכוונה המוצהרת להביא את המבחן המאזני לצד המבחן התזרימי, כפי שבאה לידי ביטוי בהליך החקיקה ואף עלולה להביא לתוצאות לא רצויות כאמור. אך די באמור לעיל בעת הזו, טרם הונחה הסוגיה באופן קונקרטי לפתחם של בתי המשפט." ע"א 8263/16 אור סיטי נדל"ן מקבוצת ענבל אור בע"מ נ' עו"ד איתן ארז, פס' 58 (פורסם בנבו, 19.3.18). ובענין אחר, נקבע כך: "בנוסף ובעיקר לענייננו, שער הכניסה להליך חדלות פירעון לפי החוק אינו "מעשה פשיטת רגל" כפי שקובעת פקודת פשיטת הרגל, אלא מבחן המתבסס על חדלות פירעונם של חייב או תאגיד, בהתייחס למבחן משולב – מאזני ותזרימי גם יחד (סעיפים 7(א), 9(א), 104(א) ו-109(א) לחוק בצירוף סעיף 2 לחוק; וראו גם: עניין אור סיטי נדל"ן, פסקה 58)." ע"א 6553/20 עיריית תל אביב יפו נ' כונס הנכסים הרשמי, פס' 29 (פורסם בנבו, 29.7.21)

עיון בחוק חדלות פירעון, במהלך חקיקתו בפני ועדת חוק חוקה ומשפט של הכנסת, ובדרכו הפרשנית של בית המשפט העליון הנכבד, כמו גם בתי המשפט הנכבדים של חדלות הפירעון או של פשיטת הרגל (ראו, למשל, פסיקת כב' הש' סעדון, חדל"פ (תל אביב-יפו) 61609-12-19 דוד לפידות נ' ממונה על חדלות פירעון מחוז תל אביב, פורסם בנבו, 16.12.20), מלמדנו שאין עד כה הכרעה פוזיטיבית לגבי איזה ממבחני המשנה זוכה לבכורה (בטח שלא בכורה באופן קבוע), ושמדובר בהגדרה שמוטמע בה הצורך בשיקול דעת שיפוטי. כך, בית המשפט העליון כבר קבע, כפי שבואר לעיל, שאין ליתן בכורה למי ממבחני המשנה, יש לבחון גם את המבחן התזרימי וגם את המבחן המאזני, ושמדובר במבחן משולב. במקום אחר ביקשו כב' הש' עודד מאור ועו"ד אסף דגני לראות את הגדרת חדלות הפירעון כמשתנה ותלויית נסיבות המקרה שלפנינו – פעם מבחן המשנה התזרימי, פעם מבחן המשנה המאזני, ופעם כהגדרה המשלבת בין מבחני המשנה (מאור ודגני, הפטר, עמ' 43). במקום נוסף, דוד האן ציין שלשיטתו מדובר במבחני משנה חלופיים לחדלות פירעון, ראו דוד האן, דיני חדלות פירעון 116 (מהד' שניה, 2018).

עת המחוקק מפנה אותנו להגדרה שכוללת שני מבחני משנה, ובעיקר כשהמחוקק אינו קובע לכאורה בכורה כלשהי לאיזה מהם, אזי מלאכת הפרשנות, שיקול הדעת, והאיזון, מנחים ומלווים אותנו ביישום הגדרת חדלות הפירעון בכל מקרה ומקרה. כך, ייתכן שבמקרים מסויימים נבחן את התקיימות שני המבחנים, וייתכנו מקרים אחרים שיכול שנסתפק בהתקיימותו של מבחן אחד בלבד ועל אף שהמבחן המשני הנוסף נבדק ואינו מתקיים. כך, יכול שבנסיבות מסויימות יתכן שנדרש בכל זאת ליתן בכורה לאיזה ממבחני המשנה, תוך שהבכורה תינתן בהתאם לבדיקת שני מבחני המשנה. הדילמות וההתחבטויות הן אלו שמתוות את דרך הפרשנות הנדרשת ללשון ס' 2 לחוק חדלות פירעון.

מקום נכבד ומשמעותי לא פחות יש ליתן לתכליות חוק חדלות פירעון בפרשנות ס' 2 לחוק חדלות פירעון. מטרות המחוקק בהליכי חדלות פירעון חשובות עד מאד בהיותן אבן היסוד לפרשנות התכליתית שלפנינו, וגם חלק ממתווה הפרשנות עצמו של ס' 2 לחוק חדלות פירעון והגדרת מבחן חדלות הפירעון. כך, שיקומו הכלכלי של החייב כמטרה ראשונה ועיקרית, יכולה להקנות נטיה פרשנית, לכאורה, לראיית טובתו של החייב והצבת אינטרס החייב ככאלו שעלינו ליתן לה בכורה. בהתאם, ככל שמבחן חדלות הפירעון ייטיב עם אינטרס החייב במתן צו פתיחת הליכים ובהמשך לכך במתן הפטר מחובותיו, יש לשקול הקלה בפרשנותו ולאחר מכן יישומו של איזה ממבחני המשנה. לדוג', תינתן לכאורה הבכורה למבחן התזרימי, על פני המבחן המאזני, עת מבוקש לקדם את שיקומו הכלכלי של החייב על פני גביית החוב של הנושים, ושבשיקומו הכלכלי של החייב מבוקש להכניס את החייב בשערי הליך חדלות הפירעון ולאפשר לו לקבל בסופו של יום הפטר מחובותיו. מנגד, ככל שמבקשים אנו לאזן בין תכליות חוק חדלות פירעון, קרי לראות את תכלית שיקומו הכלכלי של החייב לצידה או באיזון אל מול תכלית ההגנה על הנושים והשאת ערך הנשיה לטובתו, יתכן שיש לדבוק בראיית המבחנים המאזני והתזרימי כמשולבים, באופן שמבטא את האיזון הנדרש בין תכליות חוק חדלות פירעון.

ומתי והאם תינתן הבכורה למבחן המאזני דווקא, ובייחוד עת הוא מעיד על כך שהחייב אינו חדל פירעון, ועל אף שהמבחן התזרימי לכאורה מתקיים והחייב חדל פירעון על פיו? התכלית החקיקתית של חוק חדלות פירעון היא לקדם את שיקומו של החייב, ובאותה עת גם לאזן זאת אל מול השאת ערך החוב לנושים. משכך, ודווקא כששווי מסת נכסי חייב עולה משמעותית או שמא באופן בלתי מידתי על ערך התחייבויותיו, יש לשקול לראות בו כמי שהוא בעל יכולת לשלם חובותיו, גם אם בנתוני החייב הוא חדל פירעון מבחינה תזרימית, ובאופן זמני לפחות. ניקח למשל אפשרות שבה החייב הוא אדם ללא כושר השתכרות מוכח, ואולי אף ללא כושר השתכרות גם לעתיד הנראה לעין, כדוג' בעלי מוגבלות שהוכרו ע"י המוסד לביטוח לאומי בשיעור נכות העולה על 75% אובדן כושר עבודה, ראו רע"א 6353-19 אנטולי לשצ'נקו נ' כונס הנכסים הרשמי (פורסם בנבו, 11.2.20); רע"א 6999-20 נסים עוידה נ' כונס הנכסים הרשמי מחוז חיפה (פורסם בנבו, 24.2.21). באותה עת, לאותו חייב דירת מגורים ששוויה פי 10 משווי חובותיו, אולי פי 20, אולי הרבה יותר מכך. במקרה שכזה יש לשקול לראות במבחן המאזני ככזה שאינו מאפשר לראות בחייב מסויים זה כחדל פירעון, כל מקרה ומקרה לגופו. נסיבות ייחודיות אלו מקבלות משנה תוקף כשמדובר בהליכי חדלות פירעון בסכום נמוך. בכל מקרה שבו חייב הוא בעל חובות בסכום שאינו עולה על 149,559 ₪, ומצד שני הוא מחזיק בנכס מקרקעין, המבחן המאזני יכול שאינו מעיד על החייב כחדל פירעון באופן "קבוע", או שמא יש לראות בכך כמעין "חזקה" הניתנת לסתירה. לא רק זאת, יכול שהפער בין שווי נכסי החייב, לבין חובותיו, במקרה שהוגשה בקשה על פי ס' 186 לחוק חדלות פירעון, יעמוד פעמים לא מעטות על פער משמעותי ביותר. קיומו של פער כה מהותי יש בו כדי להטות במקרים מסויימים את הכף לטובת בכורתו של המבחן המאזני על פני המבחן התזרימי. קיומו של פער כה גדול בין שווי נכסי חייב, לבין ערך חובותיו, יוצר משקל עודף למבחן משנה זה.

דברים אלו באים לידי ביטוי גם אל מול תכלית חוק חדלות פירעון. ייתכן שבנסיבות מסויימות, כפי שפורט לעיל, קרי שהמבחן המאזני אינו מתקיים בשל יחס קיצוני בין שווי נכסי החייב לחובותיו, יש לשקול לראות בתכלית השאת ערך החובות לנושים כתכלית שווה, לכל הפחות, לערך השיקום הכלכלי. יתכן שבמקרים אלו יש מקום לזווית ניתוח אחרת של תכלית השיקום. ראשית, יש לראות בתכלית השיקום ככזו שמקבלת את משמעותה ואת יישומה באמצעות תשלום חובותיו של החייב, ולאו דווקא באמצעות ההפטר, או שמא לא רק באמצעות ההפטר. על כך ניתן להוסיף שכשמדובר ביכולת כלכלית כה מוכחת מבחינת מסת נכסים, אל מול גובה חובות כה נמוך בהשוואה לכך, אין מדובר עוד בהליך חדלות פירעון, אלא בהליך גביית חוב.

עם זאת, אין בניתוח האמור כדי להוות קביעה נחרצת על שיש לבכר את המבחן המאזני על פני המבחן התזרימי בכל תיק ותיק שבו קיים פער כה מהותי בין שווי נכסי חייב לבין גובה התחייבויותיו, ועל אף שהמבחן התזרימי מתקיים לכאורה. ראשית, מדובר בשיקול דעת, הכולל מכלול של פרמטרים, עובדות, תכליות, נסיבות. שנית, בית המשפט העליון הנכבד מנחה אותנו לראות בהגדרת חדלות הפירעון כ"מבחן משולב". שלישית, מבחני המשנה סובלים כל אחד מפגמים (לדוגמה באופן חישובם, ניתוחם וכיו"ב), ועל כן יש לשקול אותם בזהירות הנדרשת ובדיוק המירבי.

באיזה שלב בהליך תבחן הגדרת חדלות הפירעון?

אחת הנקודות החשובות ביותר ליישומה של הגדרת חדלות הפירעון היא נקודת התזמון, קרי מתי יש לבחון לעומקה את ההגדרה. כך, האם יש לבחון ההגדרה כבר בשלב הגשת הבקשה? האם בנקודת שיקול הדעת בדבר מתן צו פתיחת הליכים? האם במעמד הדיון בפני הערכאה המוסמכת בשאלת מתן צו שיקום כלכלי? או שמא יש להמתין עד למועד הדיון בשאלת מתן צו ההפטר?

לתזמונו של יישום הגדרת חדלות הפירעון חשיבות רבה. קבלת מלוא המידע הנדרש על חדלות פירעונו של חייב אם לאו, ובהתאם לכך הכרזה (או דחייה) של החייב על היותו חדל פירעון, משפיעים במהירות ומשמעותית על הליך חדלות הפירעון. כך, ככל שנעמוד על הכרעה בענין הגדרת חדלות הפירעון בשלב מוקדם מאד של ההליך, לדוג' עם עצם הגשת הבקשה, ניתן יהיה לזהות כבר בשלב מוקדם האם חייב הוא חדל פירעון אם לאו. זיהוי מוקדם שכזה יכול לסייע לכלל השחקנים בהליך, בראש ובראשונה החייב והנושים, לכלכל צעדיהם, לקבל מידע מלא ועדכני ביותר, למצות זכויותיהם אף בדרכים נוספות על הליכי חדלות פירעון וכיו"ב.

ככל שנזהה באופן מהיר שכזה שהחייב אינו חדל פירעון, ייתכן שנשיג את מלוא תכליות החוק: ראשית, נביא להשאת ערך החוב לנושים, שכן הליכי הגביה יימשכו, והנושים יוכלו לפעול לגביית החוב במהירות יחסית, בטח שבאופן יחסי לעומת ניהול הליכי חדלות פירעון ארוכים; שנית, החייב יוכל לשרת את חובותיו, ובכך גם תקודם התכלית הראשונה של שיקומו הכלכלי; שלישית, והעובדה שהחייב כלל לא נקלע להליכי חדלות פירעון, מביאה לקידום ומיצוי של התכלית השלישית, והיא שהחייב נותר למעשה במסגרת חברה יצרנית וממשיך להתנהל באורח חייו הכלכליים הנוכחיים; רביעית, ניתן למנוע הליך חדלות פירעון ארוך, סיזיפי לעיתים, שעלויותיו גבוהות מאד (עובדי מדינה, נאמנים, שופטים ורשמים, עלויות נוספות לנושים). חמישית, ניתן לראות בזיהוי המוקדם גם תועלת ממשית לחייב, שכן הכרעה שכזו תציב בפני החייב תמונה מושכלת, עדכנית, מלאה, מה ביכולתו לעשות כיום על מנת לעמוד בתשלום חובותיו, כיצד ביכולתו לכלכל צעדיו, ולהמשיך ולהיות פעיל כלכלית ללא נטל ההליך וחובותיו. על אלה יש להוסיף את היעילות הגבוהה שבזיהוי מקדים שכזה, עת מלוא עלויות ניהול הליכי חדלות הפירעון שלאחר צו פתיחת הליכים ייחסכו, אל מול המשך הליכי הגביה ביחס לחייב שהוא בעל יכולת לשרת את חובותיו.

זיהוי מוקדם ככל שניתן של הגדרת חדלות הפירעון יש בה כמובן גם אלמנט של תמריץ לכל השחקנים בהליך, בראש ובראשונה החייב. זיהוי מוקדם של הגדרת חדלות הפירעון יש בה כדי להביא את החייב לכלכל צעדיו באופן ראשוני. כך, למשל, יישום בחינת הגדרת חדלות הפירעון בשלב מוקדם יחסית, יכול להביא חייב לשקול עצם הגשת הבקשה מלכתחילה, או לחילופין הגשת הצעה להסדר מהותית ביותר כבר עם הגשת הבקשה למתן צו פתיחת הליכים. לחילופין, אפשרות בחינתה המוקדמת והמלאה של הגדרת חדלות הפירעון יכולה להביא חייב ולתמרץ אותו לפעול בהתאם להוראות חלק י' לחוק חדלות פירעון, קרי הצגת הסדר נושים בפני בית המשפט.

השאיפה לזהות אם חייב הוא חדל פירעון אם לאו תלויה במשתנים רבים. כך, נדרשים לערכאה המוסמכת נתונים עובדתיים רבים שיש בהם כדי להציג תשתית ראייתית של ממש. תשתית ראייתית זו תהווה בסיס לניתוח מבחני המשנה של חדלות הפירעון. גיבוש הכרעה שכזו, בשלב מוקדם יחסית ולעיתים אף מיד לאחר הגשת הבקשה למתן צו פתיחת הליכים, יהיה מבוסס בהכרח על נתונים וראיות, על שיתוף פעולה של הצדדים, ועל דיון. בהכרח יהיו מקרים שבהם לא ניתן יהיה לעמוד על מלוא הנתונים הנדרשים לבחינת הגדרת חדלות הפירעון בשלב מוקדם, יידרשו פעולות מצד בעל תפקיד, ייתכן שתהיה משמעות דווקא לכך שתעבור תקופת זמן מסויימת עד שניתן יהיה לבחון הגדרת חדלות הפירעון כנדרש, וכיו"ב.

כלומר, ניתן לסבור שלא בכל המקרים תהיה אפשרות לעמוד על קיומם של מבחני המשנה (או מי מהם) בשלב מוקדם יחסית, כך שיקשה עד מאד לזהות כבר בשלב מקדמי אם חייב הוא חדל פירעון אם לאו. היעדר נתונים כאמור, היעדר שיתוף פעולה כאמור, עלול שלא לאפשר זיהוי שכזה (לטוב ולרע), ובהתאם לנסיבות המקרה יכול שיהיה מקום לשקול דווקא קידומו של הליך ומתן צו פתיחת הליכים בשים לב לתכליות חוק חדלות פירעון, והנטיה שלא לראות בגורמים טכניים לכאורה ובשלב מקדים שכזה כעילה לעיכוב ההליך. מנגד יכול שהיעדר שיתוף פעולה וחוסר מעש יובילו לסגירת התיק, ראו תקנה 70 לתקנות חדלות פירעון ושיקום כלכלי, תשע"ט-2019.

ומן הכלל אל הפרט 

החייבת אינה חדלת פירעון מבחינה מאזנית. לחייבת זכויות בנכס מקרקעין מסוג דירת מגורים, שעל פי שווי נטען ע"י החייבת עצמה הם עולים כדי 1.4 מיליון ₪. מדובר על נכס שבבעלות החייבת ששוויו למעלה מפי 16 מערך חובותיו בפתיחת תיק זה. החייבת לא הציגה ולו ראיה אחת המעידה על שוויו הנכון, העדכני והמלא של הנכס שבבעלותה. היעדר הצגת ראיה כה מהותית מהווה אבן נגף ביכולתה של החייבת להרים את נטל הראיה, ובהתאם לכך את נטל ההוכחה, על ששווי דירת מגוריה עולה כדי 1.4 מיליון ₪ בלבד. ייתכן בהחלט ששווי הנכס גבוה הרבה יותר. על סוגיית היעדר הבאת ראיה קריטית מטעם החייבת, ראו פסיקת בית המשפט העליון כדלקמן: הלכה ותיקה עמנו כי הימנעות מהבאת ראיה בהעדר הסבר אמין וסביר, פועלת לחובתו של הנמנע, ומקימה חזקה שבעובדה, הנעוצה בהיגיון ובניסיון חיים, שאילו הובאה אותה ראיה הייתה פועלת לחובתו של הנמנע (ראו, לדוגמה, ע"פ 728/84 חרמון נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 617, 625 (1987); ע"א 2275/90 לימה נ' רוזנברג, פ"ד מז(2) 606, 614 אותיות ה-ו (1993); ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתיתיהו, פ"ד מה(4) 651, 658 (1991); ע"א 2493/07 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' אבילפזוב [פורסם בנבו] (7.9.2009); ע"א 9551/04 אספן בניה ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] בפסקה 36 (12.10.2009); ע"א 10467/08 חג'אזי נ' עיאס [פורסם בנבו] (3.11.2010); ע"פ 9107/09 מדר נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (20.9.2010); ע"א 9656/05 שוורץ נ' רמנוף חברה לסחר וציוד בנייה בע"מ [פורסם בנבו] (27.7.2008))." ע"א 9555/10 עמי הופמן נ' איל יפה ואח', עמ' 25-26 (פורסם בנבו, 15.7.13)

העובדה שהחייבת ציינה שאין בידה יכולת כלכלית לממן הערכת שווי שמאי כלל לא הוכחה, ולמעשה לא הובאה ראיה כלשהי ע"י החייבת, והיא הסתפקה בטענה כללית שבע"פ, שלא פורטה ולא גובתה במסמכים. כך, למשל, בידי החייבת נכס מניב והחייבת לא הציגה ראיות על כך; כך, החייבת מממנת ליווי משפטי פרטי ולא מסתייעת היא בליווי משפטי מטעם הלשכה לסיוע משפטי. בכל אלה יש לראות שבידי החייבת יכולת כלכלית נוספת על שנטען; כך, החייבת אינה צוברת חובות כלשהם מלבד חוב הארנונה מן העבר. מכאן ניתן להסיק שהחייבת מצליחה לשלם את מלוא חובותיה למכלול גורמים, מלבד נושה אחת. הדעת נותנת שככל שהחייבת טוענת לחדלות פירעון תזרימית או אז פריסת החובות היתה רחבה מעט יותר. על כל אלה יש להציג סתירה לכאורה בטענה זו של החייבת, שכן היא עצמה טענה שניסתה למכור את הדירה מספר פעמים אך ללא הצלחה, והדעת נותנת שבידיעתה ובידיה נתונים מלאים ועדכניים ומגובים באסמכתאות על שווי הנכס, ראו ס' 11 בתצהיר החייבת מיום 15.11.20 שהוגש בתיק זה.

גם אם נקבל את טענת החייבת כאילו שווי דירת המגורים שבבעלותה הוא 1.4 מיליון ₪, מדובר על פער העולה על פי 16 מערך חובותיה בפתיחת ההליך, ובשל כך בלבד אין לראות את החייבת כמי שהיא חדלת פירעון מאזנית. הפער קיצוני, בלתי סביר, החייבת יכולה בהחלט לעשות שימוש בנכס שבידיה ולכסות על חובותיה ולאו דווקא באמצעות מימושו, ולאו דווקא במימוש הנכס בהליך חדלות פירעון וע"י בעל תפקיד. פער כה קיצוני יש בו כדי להטות את הכף ולראות במבחן המשנה של חדלות פירעון מאזנית כעולה בחשיבותו ומשקלו על חדלות הפירעון התזרימית. יש לראות בתכלית השאת ערך הנשיה לנושה (הקופה הציבורית בדמות עירייה) ככזו שהיא מאוזנת, לכל הפחות, אל מול תכלית שיקומה הכלכלי של החייבת. במקרה שבפנינו לא ברור כלל שהשיקום הוא באמצעות מתן הפטר מוחלט מתשלום החוב, נהפוך הוא. גם הטענה כאילו החייבת מוגנת לחלוטין ממימוש דירת המגורים על פי ס' 229 לחוק חדלות פירעון נטענה בעלמא, ללא תחשיב ואסמכתה, וכשהחייבת עצמה סתרה זאת עת ציינה שהיא ביקשה למכור את דירתה במהלך השנים האחרונות.

בעניין דומה ניתנה פסיקת בית המשפט המחוזי הנכבד בחיפה. חייב החזיק מספר נכסים, ומנגד חובו כלפי רשות המסים עמד ע"ס 192,220 ₪ (חוב יחיד). בית המשפט המחוזי הנכבד לא קיבל יחס כה מובהק לטובת נכסי החייב אל מול חובו, עמד על ביטול ההליך שהתנהל בפניו, וראו מהחלטה בית המשפט הנכבד כדלקמן: "תכלית הליכי פשיטת רגל לפי פקודת פשיטת רגל [נוסח חדש] התש"ם-1980 וגם לפי חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי התשע"ח-2018, היא לשקם את החייב ולהשיבו למעגל החיים הכלכליים הנורמטיביים במצב דברים שהוא אינו יכול לפרוע את חובותיו, זאת בצד השאת הקופה לתועלת הנושים. יחד עם זאת הליך זה לא נועד לאפשר לחייב "להימלט" מחוב, להפעיל לחץ על נושה, או לקצץ מחוב  (חלוט), שעה שביכולתו של החייב לפרוע את החוב באמצעות מימוש, מכירה או  בסה"כ שעבוד של אחד מנכסיו." פשר (חי') 11014-07-18‏ גדבאן סאלח נ' הכונס הרשמי מחוז חיפה (פורסם בנבו, 20.8.21)

עיון במכלול הנתונים שהוצגו ע"י החייבת, היעדר מסמכים והבהרות מטעם החייבת, והימנעות החייבת מהבאת ראיות מסויימות, מעידים כולם על שהחייבת לא הרימה את הנטל שהיא חדלת פירעון גם במובן התזרימי, בין היתר כדלקמן: החייבת הציגה סתירה עובדתית בטענותיה, מחד היא זכאית לתקבול בסך 2,000 ₪ עבור השכרת הדוכן בשוק כפי שהוצהר בס' 3 בתצהיר מיום 3.9.20 (שהוגש בסמוך לפתיחת התיק על ידה), ומנגד טענה בפני נציגת הרשם ביום 1.2.21 שמאז פרוץ משבר הקורונה אין היא מקבלת תקבולים בגין הדוכן בשוק; החייבת נמנעה מהבאת הערכת שווי מהימנה בדבר שווי דירת המגורים שבבעלותה; החייבת הציגה טענה עובדתית סותרת אחרת, כשמחד טענה שאין היא יכולה להעביר למאן דהוא את זכות הפעלת הדוכן בשוק, אך מנגד הצהירה שהיא משכירה את הדוכן בשוק לצד שלישי ומקבלת כספים על כך; החייבת לא הציגה ולו ראיה אחת על תקבולים מהפעלתו ומהשכרתו של הדוכן בשוק, לא קבלות, לא דפי חשבון, לא הסכם השכרת הדוכן וכיו"ב. מאומה לא הוצג.

התשתית העובדתית שלפנינו מעידה שלחייבת תזרים מזומנים קבוע וגבוה, שאינו מעיד על שהחייבת היא חדלת פירעון מבחינה תזרימית. על פי הודאתה והצהרתה של החייבת בפני נציגת הרשם בישיבה לגיבוש הסדר ביום 1.2.21, מחד טענה שהיא אינה נסמכת על תקבול מהדוכן בשוק, ומצד שני טענה שהיא מאוזנת בין הכנסותיה להוצאותיה ולא ציינה שהיא יוצרת חובות חדשים. משעולה שהחייבת מקבלת תשלומים קבועים ע"ח השכרת הדוכן בשוק (וכאמור החייבת נמנעה מלהציג ראיה כלשהי על כך), ניכר שתקבול זה יכול להיות מופנה בצורה משמעותית (גם אם לא כולו) לכיסוי חובות החייבת לנושה. בהתאם, ככל החייבת תשלם את חובה בפריסה על פני 36 חודשים או 72 חודשים כאמור בס' 7א1 לחוק ההוצאה לפועל, ויש ביכולתה לכאורה לעשות כן, ישולם מלוא החוב. בכך גם לא יידרש ניהול הליך חדלות פירעון ארוך ושעלויותיו כבדות ובסופו של יום יתברר במהלכו שהחייבת כלל אינה חדלת פירעון ובנוסף יגבה החוב בו.

סיכום

החייבת אינה חדלת פירעון מבחינה מאזנית, ונראה שגם אינה חדלת פירעון מבחינה תזרימית.

משמדובר בחייבת שאינה חדלת פירעון, לכל הפחות מבחינה מאזנית כפי שפורט לעיל, אין מקום לנהל הליכי חדלות פירעון.

לאור כל האמור, נדחית בקשת החייבת למתן צו פתיחת הליכים.

בשים לב למכלול הנתונים שעלו עד כה, העלויות שהושתו על הזוכה בגין ניהול הליך זה, ומנגד בשים לב למכלול הנתונים שבתיק, תשא החייבת בהוצאות הזוכה בסך 3,000 ₪.

העיקולים שהוטלו בתיק זה יועברו לתיק הוצל"פ פרטני.