השופט א' שהם:
1. לפנינו ערעור על הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופטים: ר' יפה כ"ץ -סג"נ; ו' מרוז; א' ואגו), בתפ"ח 1172/07, מיום 18.7.2011.
ענייננו באירוע ירי, שהתרחש בבאר שבע, ביום 2.2.2007, במהלכו נרצחו רוסלן קובייב ז"ל, יליד 1989 (להלן: רוסלן), ואיתן איזמיילוב ז"ל, יליד 1991 (להלן: איתן) (שניהם ביחד להלן: המנוחים), ובו נפצע א', יליד 1990, אשר נותר משותק לכיסא גלגלים כתוצאה מפציעתו (להלן: א'; שלושת הנערים יחדיו להלן: הנערים).
כתב האישום
2. מעובדות כתב האישום עולה, כי רוסלן, איתן וא' היו שלושה חברים שנהגו לבלות יחדיו.
3. ביום 2.2.2007, בשעה 05:00 או בסמוך לכך, בילו השלושה, בסמוך לקיוסק "הבונבון" שבבאר שבע (להלן: הבונבון), לאחר ששתו משקאות אלכוהוליים במהלך כל הלילה. בשעה זו, הגיעה לבונבון חבורה נוספת בת שלושה אנשים, שכללה את נורית יונה, עדי אלבז ואמיר בן שימול (להלן: נורית, עדי ואמיר - בהתאמה), אשר זה עתה סיימו לבלות במועדון "אימפריוס" (להלן: האימפריוס), הנמצא בסמוך לבונבון. בעת שנורית חלפה על-פני רוסלן, איתן וא', פרץ ויכוח בין שתי החבורות, שבמהלכו שלף א' סכין וניסה לדקור באמצעותה את נורית, ולאחר מכן את אמיר. בעקבות הדברים האלו, נכנסו נורית, אמיר ועדי למונית, ועזבו את הבונבון.
4. בזמן שהתרחשו האירועים המתוארים, נכחו בבונבון המערער, אלי חזן ואדם נוסף ממוצא רוסי, שבעת הגשת כתב האישום זהותו לא הייתה ידועה למשיבה, ולכן כונה בכתב האישום כ"רוסי". במועד מאוחר להגשת כתב האישום, התברר למשיבה שהאדם הנוסף היה סרגו בוצרשווילי (להלן: סרגו). בכתב האישום מתואר, כי רוסלן, איתן וא' פנו לעבר שלושת הנוכחים האחרים ונופפו לעברם בצורה מאיימת בסכין. המערער וסרגו נכנסו לתוך הבונבון, ואחריהם נכנס גם אלי חזן. בהמשך, יצאו המערער וסרגו מהבונבון ועלו למונית אשר עצרה במקום, זאת תוך שא' רודף אחריהם ומנסה לדקור אותם. במקביל, היכה אחד הנערים את אלי חזן בראשו בעזרת בקבוק, וא' פנה לעברו כשהסכין בידיו. אלי חזן ברח מא', עצר רכב שעבר במקום, נכנס לתוכו ונמלט.
5. בשעה 05:40 או בסמוך לכך, חזר המערער יחד עם אדם אחר לבונבון כשברשותם אקדח. המערער רץ עם האקדח שלוף לעברם של איתן ורוסלן, והשניים ברחו מפניו אל תוך הבונבון. המערער נתקל בא', שעמד מחוץ לבונבון, ירה לעברו ופגע בו. לאחר מכן, ירה המערער דרך דלת הכניסה של הבונבון שתי יריות נוספות לעברם של איתן ורוסלן, ופגע גם בהם. מייד לאחר מכן, ברח המערער מהמקום ביחד עם האדם הנוסף שהיה עימו.
6. כתוצאה מהירי, חדר קליע לבית החזה של רוסלן, וגרם למותו. קליע נוסף חדר דרך הגו של איתן, וגרם למותו. א' נפגע מקליע שחדר לבית החזה הקדמי, ופגע בכבד, בכליה ובעמוד השדרה שלו. כתוצאה מהפגיעה בו, אושפז א' בבית חולים סורוקה עד ליום 26.3.2007, משם הועבר לשיקום בבית החולים השיקומי אלין בירושלים, ממנו שוחרר ביום 13.8.2007, כאשר הוא מרותק לכיסא גלגלים.
7. בגין מעשים אלו, ייוחסו למערער העבירות הבאות: שתי עבירות של רצח, לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); ניסיון רצח, לפי סעיף 305(1) לחוק העונשין; וחבלה חמורה בנסיבות מחמירות, לפי סעיפים 333 ו-335 (א)(1) לחוק העונשין.
הכרעת דינו של בית משפט קמא
8. במוקד הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי, נמצאת עדות ראייה של עד בשם אוסמה, פלשתינאי תושב אזור חברון, אשר עבד בליל הרצח במסעדת המקסיקני (להלן: מסעדת המקסיקני או המקסיקני), הסמוכה לבונבון. שני בתי העסק שייכים לאלישע סבח (להלן: אלישע), לו תפקיד מרכזי בכל הקשור לעדותו של אוסמה.
חקירת המשטרה
9. בתחילתה התמקדה החקירה המשטרתית בשלושה חשודים פוטנציאליים - המערער, מאור אלמקייס (להלן: מאור), ויודב בטון (להלן: יודב). המשטרה התבססה על מידעים מודיעיניים שונים, ולאחר ניהול חקירה סמויה שכללה האזנות סתר ותרגילי חקירה שונים, נעצרו שלושת החשודים. ואולם, כחודשיים לאחר מעצרם הם שוחררו, מאחר שהפרקליטות סברה כי אין די ראיות להגשת כתב אישום נגד מי מהם.
10. ביום 15.9.2007, נרצח רועי תשובה ז"ל (להלן: רועי). רועי היה חברו של המערער, ונשוי ללירז תשובה (להלן: לירז) - בתו של אלישע. בית המשפט המחוזי קבע, כי הרצח של רועי היווה נקודת התפנית בחקירה המשטרתית. לירז ואלישע חשדו, כי המערער הוא שרצח את רועי, והחלו לשתף פעולה עם חקירת המשטרה בעניין הרצח בבונבון. כך, כעשרה ימים לאחר רציחתו של רועי, מסרה לירז, לראשונה, שהמערער התוודה בפניה כשבוע לאחר אירוע הירי בבונבון, כי הוא זה שירה בנערים. עוד יצוין, כי בעקבות הרצח של רועי נעשו מספר פעולות חקירה, ובכלל זאת האזנות סתר לטלפון של אלישע, אשר החלו כבר יומיים לאחר הרצח של רועי. על הרלוונטיות של השיחות שנקלטו בהאזנות אלו, נעמוד בהמשך.
11. ביום 28.10.2007, נרשמה התפתחות נוספת בחקירה. במועד זה נפגשו אלישע ולירז עם שוטרי ימ"ר נגב - רנ"ג חיים דידי, רס"ב רפי עמוס ורפ"ק דוד שריקי, בבית חמותו של אלישע. השוטרים הגיעו לפגישה בעקבות שיחת טלפון עם אלישע באותו היום, שבמהלכה הוא סיפר על מסכת איומים תחתיה הוא נתון מאז הרצח של רועי. במפגש עצמו, ניסו שוטרי ימ"ר נגב לבדוק האם אלישע יכול לשכנע את דימה ריכטר (להלן: דימה), לחשוף בפניהם את זהות היורה, לחלופין ביקשו השוטרים לדלות מאלישע פרטים שדימה סיפר לו בקשר לזהות היורה. להבהרת התמונה נציין, כי בליל הרצח עבד דימה כמוכר בבונבון, ומסרטי האבטחה שנלקחו מהמצלמות שהותקנו במקום, ניכר כי דימה יכול היה לראות את פניו של היורה. אלישע סירב לסייע בעניין עדותו של דימה. כל שאלישע ניאות לספר בהקשר זה, הוא שדימה מתכוון לעזוב עוד באותו היום את הארץ, באמצעות כרטיס טיסה שאלישע רכש עבורו. יחד עם זאת, בכך לא תמה תרומתו של אלישע לחקירת המשטרה. במהלכה של השיחה, ציין אלישע כי ישנו עד ראייה נוסף לאירוע הירי - "יש לי עוד פלשתיני שראה... הוא ראה אותו... מכיר את האנשים" (נ/22, בעמוד 29). בתחילה לא נתנו השוטרים משקל רב למידע זה, ואולם משהעלה זאת אלישע בשנית, לקראת סיומה של השיחה, החליטו השוטרים לבחון את האפשרות להיפגש עם עד הראייה הפלשתינאי - הוא אוסמה.
12. בהכרעת דינו, קבע בית המשפט המחוזי בקשר למפגש זה, כי "אוסמה לא היה העיקר" של השיחה, וכי המידע לגביו "נפלט" לאלישע אגב ניסיון להגן דימה. עוד קבע בית המשפט המחוזי, כי בתחילה השוטרים כלל לא הבינו את חשיבותו הפוטנציאלית של אוסמה לפיצוח התיק, וריכזו את עיקר מאמציהם בעדותו של דימה, ובפרטים שהאחרון מסר לאלישע בקשר לאירוע הירי.
לאחר סיומה של הפגישה, התקשר אלישע לאוסמה ושאל אותו האם הוא מוכן להיפגש עם המשטרה ולזהות את היורה מהרצח בבונבון. אוסמה נעתר לבקשתו של אלישע, וביום המחרת - 29.10.2007, נפגש עם שוטרי ימ"ר נגב ומסר את גרסתו בקשר לאירוע הרצח. כשבועיים לאחר שאוסמה שטח את גרסתו, הוגש כתב האישום הנזכר לעיל נגד המערער.
גרסת המערער