דיון בשאלה אם בריכת נוי לדגים היא בנייה הטעונה היתר

א.         השאלה הטעונה הכרעה:

1.         האם הקמת בריכת נוי לדגים בחצר פרטית היא עבודה הטעונה היתר לפי הוראות חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן - חוק התכנון והבניה)?

            ייאמר מיד, כי בהצבת שאלה זו - שהובאה להכרעה בפני בית המשפט בתיק זה - יש אי דיוק מסוים. המונח " בריכת נוי לדגים" עשוי לחבוק מגוון רחב של מצבים עובדתיים: החל מבריכה שאינה יותר מאקווריום, עבור בבריכה שהיא חפירה מינורית, שנאטמה ביריעה אוטמת למניעת חלחול מים, וכלה בבריכה העשויה בטון ובלוקים - שהיא סוג הבריכה אותה הקים הנאשם שבפני. ברי, כי ההכרעה בתיק זה עניינה בבריכה אותה הקים הנאשם, ומשכך אין צורך - ואף אין מקום - שבית משפט זה ייקבע הלכות כלליות בשאלת הדרישה להוצאת היתר לפי חוק התכנון והבניה להקמת בריכת נוי לדגים.

ב.         האם הבריכה שהקים הנאשם טעונה היתר לפי חוק התכנון והבניה?

2.         בריכת הנוי לדגים, אותה הקים הנאשם שבפני, מתוארת בסעיף 1(ב) לעובדות כתב האישום כ" מבנה עשוי בלוקים ובטון, המשמש כבריכה לדגים וממוקם בחלקם הדרומי של המקרקעין, בשטח של כ-7.50 מ"ר" (להלן - הבריכה). מהתמונות שצילם אינג' ויאצ'סלב בוטנר, מנהל מחלקת הפיקוח על הבניה בעיריית רמת השרון (להלן - אינג' בוטנר), עולה כי מדובר בבריכה מסיבית למדי, הכוללת קונסטרוקציית בטון ומסלעה, ועל עובדות אלה - המתועדות כדבעי - אין ולא יכולה להיות מחלוקת (ר' ת/5 וכן דברי הנאשם בפרוטוקול, עמ' 25 שורה 21). למעשה, מחומר הראיות שהובא בפני עולה כי שטח הבריכה גדול מזה המצוין בכתב האישום, ובפועל אף עולה על 17 מ"ר, אם כי לצורך ההכרעה לא אתייחס לנקודה אחרונה זו.

3.         האם הקמת הבריכה טעונה היתר לפי חוק התכנון והבניה?

לנוכח תיאורה של הבריכה כאמור לעיל, התשובה החיובית כמו מתבקשת מאליה. הוראות סעיפים 1 ו-145(א) לחוק התכנון והבניה, כמו גם הוראות תקנות התכנון והבניה (עבודות ושימושים הטעונים היתר), תשכ"ז-1967 (להלן - התקנות), קובעות הגדרות מרחיבות לעבודות בבניין ובקרקע הטעונות היתר, והטעמים לכך - מניעת בנייה בלתי מפוקחת, העלולה ליצור מפגעים שונים ומשונים - ברורים וידועים. אכן, כפועל יוצא מהגדרות מרחיבות אלה - דהיינו: הגדרת עבודת בניה כמשתרעת גם על כל מה שמחובר חיבור של קבע למבנה (כאמור בסעיף 1 לחוק התכנון והבניה), והגדרת עבודה בקרקע כעבודה המשנה את פני הקרקע (כאמור בתקנה 1(2) לתקנות ובסייגים הנקובים בה) - הגדרותיהן המשפטיות של "עבודות הבניה" משתרעות גם על סוגי עבודות שבלשון היומיום לא בהכרח ייחשבו לעבודות בניה. דוגמא ידועה בהקשר זה היא הקמתם של סוכך או פרגולה, שהגדרתם כעבודות בניה הטעונות היתר נקבעה כבר לפני שנים רבות במסגרת הלכה שהיא בבחינת הלכת-יסוד בדיני התכנון והבניה (ר' ע"פ 600/68 מדינת ישראל נ' רונן, פ"ד כג (1) 195, מפי כב' מ"מ הנשיא זילברג (להלן - הלכת רונן)).

4.         על פי המבחנים האמורים, ברי כי עבודות ההקמה של הבריכה דנא - שכאמור בנויה מקונסטרוקציה מסיבית וקבועה של בטון, בלוקים ומסלעה - היא בגדר עבודה הטעונה היתר, בין לפי הגדרת "עבודת בניה" הטעונה היתר (בחוק התכנון והבניה) ובין לפי הגדרת שימוש בקרקע הטעון היתר (בתקנות). על פני הדברים, מדובר בעבודה שהיא משמעותית בהרבה מהקמתו של סוכך, ולמעשה קשה לראות כיצד ניתן לקבוע שאינה עבודה הטעונה היתר לפי דיני התכנון והבניה.

5.         ב"כ הנאשם מפנה להוראות תקנה 1(2)(ו) לתקנות, שלפיהן " עבודת גינון שאינה מצריכה קירות תומכים" פטורה מהיתר, ומבקש ללמוד מהן פטור מהיתר לבריכה דנא. עוד מבקש ב"כ הנאשם לאבחן את עניינו של הנאשם מהאסמכתאות שהביאה ב"כ המאשימה, שעניינן בבריכות שחייה למבוגרים או לפעוטות, בטענה כי ועדות ערר שונות קבעו שבריכות נוי - להבדיל מבריכות שחייה - מהוות חלק מהפיתוח הסביבתי ואינן טעונות היתר לפי חוק התכנון והבניה.

            ואולם, אין מקום להגדיר את הבריכה דנא - שתוארה כבר לעיל, וכוללת כאמור קונסטרוקציית בטון ובלוקים -  כעבודת גינון שאינה מצריכה קירות תומכים. יוטעם, כי לא זו בלבד שהבריכה מהווה קונסטרוקציה משמעותית, אלא שעומקה משתנה בין 10 ס"מ ל-25 ס"מ (ר' עדות הנאשם בפרוטוקול, עמ' 24 שורה 11), ובנסיבות אלה הסכנות הטמונות בה אינן שונות מהותית מאלה הטמונות בבריכות לפעוטות, העשויות להיות קטנות ממנה במימדיהן.

זאת ועוד: לא הובאה בפני מטעם ההגנה כל אסמכתא לפיה בריכה כגון דא פטורה מהיתר. ב"כ הנאשם אמנם הפנה להחלטה של ועדת ערר, בה נאמר כי אין מניעה לאשר " בריכת נוי קטנה" כחלק מתכניות הפיתוח (ערר (מרכז) 540/03 - פורסם ב"נבו"), אך אין ללמוד מהחלטה זו לענייננו. מעבר לכך שלא מדובר באסמכתא מנחה, ושבאותו מקרה דובר באישור שניתן במסגרת תכניות הפיתוח (אישור שאף לא נטען שניתן בענייננו), הנקודה העיקרית היא שהמונח "בריכת נוי" עשוי, כאמור, לחבוק מגוון של סוגי בריכות, ומההחלטה הנ"ל אין לדעת אם בריכת הנוי דשם דומה באופן הקמתה, במבניה ובגודלה לבריכה דכאן.

ג.         טענות ההגנה של הנאשם:

6.         לנוכח העובדות הנוגעות לבריכה, שהלכה למעשה אינן שנויות במחלוקת, מיקד ב"כ הנאשם את עיקר טיעוניו בטענה ל" הגנה מן הצדק" (מהותית) ובסייג של " זוטי דברים" לפי הוראות סעיף 34יז לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן - חוק העונשין).

7.         תמצית טיעון ההגנה היא כלהלן: כתב האישום הוגש מלכתחילה כאשר הוא כולל אישום חמור בהרבה, של בניית תוספת חדר עשוי עץ בשטח של כ-15.20 מ"ר (ר' סעיף 1(א) לעובדות כתב האישום המקורי). אין מחלוקת, כי אישום זה היה שגוי, שכן החדר נבנה לפי היתר כדין, וב"כ המאשימה אף הודיעה על תיקון כתב האישום, בטרם ההקראה, באופן שסעיף 1(א) הנ"ל נמחק ממנו (להלן - הסעיף שנמחק). על רקע זה נטען כי הורתו ולידתו של כתב האישום היא באותו סעיף שנמחק, שכן אין זה מקובל להגיש כתב אישום אך בשל עבודות פיתוח גינה הכוללות בריכת נוי לדגים. במילים אחרות: לו היתה המאשימה מודעת לקיומו של היתר כדין לחדר היא כלל לא היתה מגישה כתב אישום כנגד הנאשם. מכאן, כך לשיטת ההגנה, שהמאשימה נוהגת בנאשם באופן פסול ומתעמר, המגבש הגנה מן הצדק: במקום שהמאשימה תודה בטעות שעשתה ותבטל את כתב האישום כולו, על קרבו ועל כרעיו, היא נאחזת באישום הפעוט בגין הבריכה כבקרש הצלה, וממשיכה לנהל הליכים פליליים נגד הנאשם חרף חשיפת טעותה.

            ב"כ הנאשם מבסס את הטיעון האמור, בין השאר, על עדויות עדי התביעה אינג' בוטנר ואינג' יעקב רזניק (מפקח בניה; להלן - אינג' רזניק). לשיטתו, העולה מהעדויות הוא, למצער, התנהלות רשלנית של מחלקת הבניה בעיריית רמת השרון, שעובדיה לא היו מתואמים זה עם זה ולא ידעו על קיומו של ההיתר לבניית החדר. בנוסף, ב"כ הנאשם מבקש להסיק מדברים שאמר אינג' רזניק כי הוא (רזניק) לא היה פונה בבקשה להגשת כתב אישום בגין הבריכה גרידא (ר' בפרוטוקול, בעמ' 22; אם כי המנהל אינג' בוטנר הכחיש שנאמר לנאשם כי אלמלא עניין החדר לא היה מוגש כתב אישום - ר' שם, בעמ' 13 שורה 11). לבסוף, ב"כ הנאשם מצביע על כך שהמאשימה לא הצליחה להביא דוגמא בה הוגש כתב אישום בגין בריכה כגון הבריכה דנא.

8.         עם כל חריפותו, אין לקבל את הטיעון. משהוגש כתב האישום, אין מקום לעסוק בהשערות - שאינן יותר מאשר סברות-כרס - אודות האופן בו היתה נוהגת המאשימה אילו סברה שהמצב העובדתי שונה משסברה, אלא השאלה הנשאלת היא אם המעשים המיוחסים לנאשם - שבענייננו אין לגביהם מחלוקת - מגבשים את העבירה שבה הואשם. הפסיקה אמנם הכירה באפשרות להגנה מן הצדק, ואין צורך להרחיב בעניין זה כאן, אך ההכרה נעשתה בנסיבות קיצוניות למדי, בין שמקורן בהתנהגות שערורייתית של הרשות ובין שהן הביאו לפגיעה של ממש ביכולתו של הנאשם להתגונן ולזכות למשפט הוגן.

והנה, במקרה דנא, השאלה מדוע קיומו של ההיתר לחדר לא היה ידוע למחלקת הפיקוח על הבניה לא הובהרה דייה, אך לכל היותר מדובר ברשלנות ובוודאי שלא בהתעמרות בנאשם. בנוסף, יכולתו של הנאשם להתגונן מפני כתב האישום לא נפגעה כהוא-זה, שהרי השאלה היחידה הטעונה הכרעה במקרה דנא היא השאלה המשפטית אם הקמת הבריכה - לנוכח העובדות שאינן שנויות במחלוקת - הינה עבודה הטעונה היתר לפי דיני התכנון והבניה.

9.         זאת ועוד: מדובר בענייננו בעבירות תכנון ובניה, שהחלת הדוקטרינה של הגנה מן הצדק עליהן מעוררת, כשלעצמה, שאלות לא פשוטות במספר מישורים.

ראשית, משמעות החלת הדוקטרינה היא מתן היתר-בפועל לנאשם לעשות שימוש במבנה שנבנה ללא היתר כדין. להבדיל מהכרעה במרבית העבירות הפליליות, שברגיל צופה פני עבר, הכרעה בעבירות תכנון ובניה צופה גם פני עתיד, וזיכוי נאשם מטעמי הגנה מן צדק פוטר את הנאשם לא רק מהעיצום בגין העבירה שעבר אלא גם מהצורך להוציא בעתיד היתר בניה כדין (ר' והשווה ע"פ (ירושלים) 9847/05 מדינת ישראל נ' אורה מושב עובדים להתיישבות ואח', תקדין-מחוזי 2006(1) 11871, בפסקה 9 לפסק הדין, שם נקבע כי " החלת הדוקטרינה האמורה (הדוקטרינה של הגנה מן הצדק - ש.א.) לגבי העבירות שהמשיבים הואשמו בהן, משמעה איננה אך מחילה על ביצוע עבירה אלא מתן "היתר דה-פקטו" להמשך השימוש האסור במקרקעין גם בעתיד. יתר על כן: זיכויים של המשיבים בדין, מחמת הגנה מן הצדק, עלול לתמרץ אותם, כמו גם אחרים, להימנע בעתיד מהסדרת השימושים החורגים על-פי חוק, ולייתר את ההליך התכנוני החוקי באמצעות קבלת היתר הלכה למעשה במסלול "עוקף מוסדות תכנון")".