דנקנר ואח' נ' מדינת ישראל

השופט נ' הנדל:

על מוכרים, קונים ושערים

1. "וְכִי תִמְכְּרוּ מִמְכָּר לַעֲמִיתֶךָ אוֹ קָנֹה מִיַּד עֲמִיתֶךָ, אַל תּוֹנוּ אִישׁ אֶת אָחִיו" (ויקרא כה, יד).

           בשנת 1814 בוצעה אחת מתרמיות ניירות-הערך הראשונות בשוק ההון, ומהמפורסמות שבהן, כאשר דה-ברנגר לבוש במדי חייל בריטי והכריז קבל עם ועדה על ניצחונם של הבריטים במערכה מול נפוליאון, ומותו של נפוליאון בקרב. הכרזה זו הביאה לעליות בשערי אגרות החוב הממשלתיות של בריטניה, מה שאפשר לדה-ברנגר ושותפיו למכור אותן ברווח. דה-ברנגר ושותפיו הורשעו בעבירת קונספירציה, והעונש שנגזר עליהם כלל מאסר למשך 12 חודשים, כאשר בתקופה זו בכל יום בצהריים, הם ייכבלו לעמוד הקלון (Pillory) שמול הבורסה המלכותית למשך שעה אחת. כמו כן נגזר על הנאשמים קנס בסך 1,000 פאונד. בית המשפט האנגלי הבהיר כי העבירה מגולמת בהפצת המידע השקרי, מתוך כוונה להעלות את מחיר אגרות החוב, אף אם התוצאה לא הייתה מושגת. כפי שנכתב: "The conspiracy is, by false rumors to raise the price of the public funds and securities. That crime is committed in the act of conspiracy, concert, and combination, to effect the purpose, and the offence would have been completed even if it had not been pursued to its consequences" (The King v. De Berenger (1814) 105 Eng. Rep. 536, 550 (K.B.)). מאז ועד היום שוק ההון השתכלל והתפתח, אך הגרעין הקשה של מעשה התרמית בניירות ערך עודנו קיים, והשתכלל והתפתח אף הוא. כמובן הדין לא עצר מלכת, וקבע אמות מידה להתמודדות עם התופעה של השפעה בדרכי תרמית על השער, והנעה במצג שווא לרכוש או למכור נייר ערך. המיקוד הוא במקרה שלפנינו, העוסק במשקיעים ושערים, הנעתם ותנודתם.

           הפרשה מושא הערעורים שלפנינו הינה מורכבת ולא שגרתית בראי עבירות התרמית בניירות ערך אשר נדונו עד כה בבית משפט זה. מורכבותה נובעת מטיבן של העבירות שבביצוען הורשעו הנאשמים, ומהערכים המוגנים על ידי עבירות אלו. עבירות שהגבול בינן לבין פעילות לגיטימית וכשרה, אינו ברור כאור השמש. מעשה פלילי המאופיין בתחכום מעין זה אינו זועק "עבירה אני" בנבדל למשל מעבירת שוד מזוין, אלא דורש בחינה ובדיקה מקיפה, הן ביחס לעובדות והן ביחס לכוונה שבלב. אופיים של הערכים המוגנים באמצעות האיסורים הפליליים הינו כלכלי-פיננסי, ונוגע כמעט לכל אזרח, בין במישרין ובין בעקיפין. הפרשה בלתי-שגרתית עקב זהות חברת האחזקות שבמרכזה. מדובר בחברה אשר הייתה בעת ביצוע המעשים חברה ציבורית והקונצרן הגדול במשק הישראלי, תוך שהחזיקה בעשרות חברות שהעסיקו אלפי עובדים. אגב אין מחלוקת, ואין תמה, כי העומד בראשה של החברה היה מהדמויות הבכירות והדומיננטיות ביותר בשוק ההון הישראלי. שווי הנכסים, בדמות מניות ומזומן, המעורבים בפרשה עומד על מאות מיליוני שקלים. הרשעת הנאשמים התבססה גם על ראיות נסיבתיות, שמטרתן העיקרית הייתה אחת ויחידה – לחשוף ולהבין את שהתרחש במוחם ובלבם של הנאשמים בעת ביצוע המעשים. לא על שופט בשר ודם נאמר: "שֹׁפֵט צֶדֶק בֹּחֵן כְּלָיוֹת וָלֵב" (ירמיה, יא, כ'), ואף על פי כן, תוך מודעות למגבלת היכולת האנושית במלאכה, זהו בין היתר תפקידן של ערכאה קמא וערכאה זו.

           התשתית העובדתית תוצג בהרחבה בהמשך, ובשלב זה נסתפק בתמציתה. ברקע הפרשה מצויה הנפקת מניות של חברת אי.די.בי אחזקות בשוק המשני, בחודש פברואר 2012. בימים שלפני ההנפקה ובמהלכה, בוצעו פעולות רכישה מאסיביות של מניות אי.די.בי שכבר נסחרו בשוק, על ידי המערער איתי שטרום באמצעות חברת ISP שבבעלותו, ובמקביל נמכרו מניות אלו בעסקאות מחוץ לבורסה למספר משקיעים. משקיעים אלו הופנו אל איתי שטרום על ידי המערער נוחי דנקנר, בעל השליטה ויו"ר הדירקטוריון של אי.די.בי בעת ההיא. על פי קביעת ערכאה קמא, פעולות המערערים גרמו לעליית שערי ניירות הערך הנסחרים, באופן שהמשקיעים אשר השתתפו בהנפקה רכשו את המניות שהונפקו במחיר גבוה מזה שהיה נקבע לולי פעולות המערערים. השאלה המרכזית המצויה במוקד הערעורים הינה כוונת המערערים. לשון אחר, האם שטרום ודנקנר פעלו בצוותא להשפיע בדרכי תרמית על שער מניית אי.די.בי, על מנת לסייע להנפקה, או שמא פעולותיהם נעשו ללא כוונה פלילית, אלא ממטרות לגיטימיות?

           כבסיס נורמטיבי להכרעה נדרשים אנו להניח ארבע אבני פינה לבניין פסק-הדין. השתיים הראשונות הן שתי עבירות התרמית בקשר לניירות ערך בהן הורשעו המערערים – עבירת ההנעה באמצעות מצג שווא, ועבירת ההשפעה בדרכי תרמית על שער נייר-ערך. האבן השלישית היא דוקטרינת הביצוע בצוותא, והאבן הרביעית היא הראיה הנסיבתית, ובפרט ביחס לדברים שבלב והוכחת היסוד הנפשי.