האם ניתן להרשיע נהג בשיכרות על פי בדיקת מאפיינים ובאילו תנאים

בפני ערעור על הכרעת הדין של בית משפט לתעבורה בנתניה, ת 2458/06, מיום 3/10/10 (כבוד השופטת רות רז), בו הורשע המערער בעבירה של נהיגה בשכרות לפי סעיף 62(3) לפקודת התעבורה [נוסח חדש] (להלן: " פקודת התעבורה" או " הפקודה") וכן על גזר הדין מיום 2/11/10 במסגרתו נדון המערער לעונשים הבאים:

קנס בסך 1,200 ש"ח;

18 חודשי פסילה בפועל בניכוי 30 יום של הפסילה המינהלית;

פסילה של 6 חודשים על תנאי למשך שנתיים;

מאסר של 3 חודשים על תנאי למשך 3 שנים.

עיקר הערעור נסב על השאלה האם נוכח תיקונים 72 88 ו- 97 לפקודת התעבורה, מיום 15/12/05 10/4/08 ומיום 9/12/10 בהתאמה, ניתן להרשיע נהג בנהיגה בשיכרות רק על סמך בדיקת מאפיינים. ובאם התשובה לכך חיובית - מה הם התנאים להרשעה כאמור.

להבהיר - "בדיקת מאפיינים" היא בדיקה שנועדה לקבוע מצב שכרותו של אדם על פי מאפיינים בהתנהגותו. הבדיקה נעשית על סמך התרשמותו הסובייקטיבית של השוטר ממאפייני התנהגותו של החשוד במצב של שכרות. בין המאפיינים להתנהגות במצב של שכרות נהוג למנות: עמידה לא יציבה, בהליכה על קו מתנדנד, הליכה בזיג-זג, מבחן הבאת אצבע לאף בעיניים עצומות, ריח אלכוהול והתנהגותו רדומה. באשר למהותה של בדיקת המאפינים ארחיב בהמשך.

1.      כתב האישום

כתב האישום מייחס למערער כי ביום 16.12.05 בשעה 2:10 נהג המערער ברכב בהיותו שיכור ובדוגמא של אוויר נשוף על פי בדיקת נשיפה, שנערכה לו נמצאו 505 מיקרוגרם אלכוהול לליטר אוויר נשוף, העולה על המידה הקבועה בחוק.

על סמך ממצאי הבדיקה הואשם בעבירה של נהיגה בשכרות לפי סעיפים 62(3), 64ב'(א) ו- 39א לפקודת התעבורה[נוסח חדש] (להלן: " פקודת התעבורה" או " הפקודה") ותקנה 169א לתקנות התעבורה, תשכ"א - 1961 (להלן: " תקנות התעבורה" או " התקנות").

2.      הכרעת הדין של בית המשפט קמא

המערער כפר בביצוע העבירה, באמינות ותקינות מכשיר הנשיפה וכן במיומנות המפעיל. המערער ניהל תיק הוכחות.

מטעם התביעה העידו שני עדי תביעה בדבר אופן ביצוע הבדיקה למערער ויישום נוהלי הפעלת מכשיר הינשוף (להלן: הינשוף). בהתאם לנהלים, יש לוודא לפני ביצוע בדיקת הינשוף כי הנבדק לא שתה, לא אכל ולא הקיא 15 דקות טרם ביצועה ולא עישן 5 דקות לפניה.

עד תביעה מס' 1, השוטר שמעון כהן, העיד, כי הוא פועל בהתאם לנוהל שמירת פרקי הזמן באופן שגרתי לגבי כל חשוד וחשוד בנהיגה בשכרות וזאת על אף העדר התייחסות ברישומים שערך (דו"ח פעולה - ת/1 וטופס בדיקת המאפיינים - ת/2) במקרה ספציפי זה. עד תביעה מס' 2, השוטר יהודה שפורקר, מילא דו"ח הפעלת מכשיר הינשוף, בו סימן, כי לפני ביצוע הבדיקה וידא, כי הנהג לא שתה ולא הקיא 15 דקות טרם הבדיקה ולא עישן 5 דקות לפניה, אולם בעדותו לא ידע לומר עם מי ווידא זאת. כך, למעט סימון "וי" בטופס לא פירט העד כיצד הגיע למקום, מי העביר לטיפולו את המערער, כיצד או עם מי וידא כאמור את שמירת הנוהל. זאת ועוד, חרף כפירת המערער בתקינות מכשיר הינשוף לא הציגה התביעה "תעודת עובד ציבור" בדבר תקינות המכשיר וכן לא הגישה את פלט הכיול המקורי של המכשיר. לאור כל אלה ומשחלף פרק זמן של כשנתיים מאז האירוע ועד מועד מתן העדות של שני השוטרים בפני בית המשפט קמא, קבע בית המשפט קמא, כי  התביעה לא עמדה בהוכחת תקינות מכשיר הינשוף מעבר לספק סביר ולכן לא ניתן לקבוע שהמערער נהג כשהוא שיכור על סמך תוצאות בדיקת הנשיפה, שנעשתה כאמור במכשיר ה"ינשוף". 

בלשונו של בית המשפט קמא:

"נוכח האמור לעיל לא הוכיחה התביעה את היותו של הנאשם שיכור מכוח תוצאות בדיקת הנשיפה באמצעות מכשיר הינשוף. יחד עם זאת, על היותו של נהג שיכור ניתן ללמוד לא רק על פי ריכוז האלכוהול בגופו אלא גם עקב היותו נתון תחת השפעת משקה משכר.

הנאשם הואשם בעבירה לפי סעיף 62(3) לפקודת התעבורה הקובע את העבירה של נהיגה בשכרות. לצורך הגדרת "שיכור" מפנה הסעיף לסעיף 64 לפקודה בו מפורטות ארבע חלופות של נהיגה בשכרות, כאשר החלופה הרביעית מגדירה כי שיכור הינו גם מי שנתון תחת השפעת משקאות משכרים... משהואשם הנאשם בעבירה של נהיגה בשכרות לפי סעיף 62(3) לפקודת התעבורה הרי שעבירה זו טומנת בחובה שכרות מכוח כל אחת מהחלופות הקבועות בהגדרה בסעיף 64ב לפקודה. פירוט תוצאות בדיקת הנשיפה בכתב האישום אין בו כדי לצמצם את עובדות כתב האישום לשכרות מכוח בדיקת הנשיפה בלבד. נוכח זאת אני דוחה את טענת ההגנה כי היה על בית המשפט להזהיר את הנאשם כי הוא עלול להיות מורשע בעבירה אחרת".

בהמשך קבע בית המשפט קמא בהתאם לבר"ע 666/86 סאמי סודקי נ' מדינת ישראל (להלן: " פס"ד סודקי"), שניתן לקבוע ממצאים של נהיגה בשכרות בהסתמך על התרשמות סובייקטיבית גם בלא ממצאים מדעיים.

כמובהר לעיל, קבע בית המשפט קמא, כי אמנם לא שוכנע מעבר לספק סביר באשר לתקינות בדיקת הנשיפה, שנערכה למערער ולפיכך לא ניתן לקבל את תוצאותיה כראיה להיותו שיכור. יחד עם זאת, קבע כי שוכנע מעבר לספק סביר בכך שהמערער היה שיכור על פי התנהגותו, ולפיכך הרשיעו בעבירה של נהיגה בשכרות בהיותו נתון תחת השפעת משקאות משכרים לפי סעיף 62(3) לפקודה, ובלשונו: