הודה בעבירות בנייה אבל בית המשפט נמנע מהרשעה

הנאשם שלפנינו טוען שיש לסיים את ההליך ללא הרשעתו בדין, לאחר שהודה בעבירות לפי סעיף 204 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה או החוק). עתירה זו מחייבת התייחסות מיוחדת לנושא ההימנעות מהרשעה, לאור המאפיינים הייחודיים של העבירות. בין היתר עולה השאלה האם לצד הימנעות מהרשעה ניתן להטיל על הנאשם צווים וחיובים מבין אלו המנויים בפרק י' לחוק, הכוללים בין היתר צו איסור שימוש, צו הריסה וחיוב בתשלומי חובה (אגרה, כפל אגרה, היטל השבחה, שווי, כפל שווי וכו')?

כתב האישום

הנאשם 2 (להלן, אם לא יצוין אחרת: הנאשם) הורשע במסגרת הסדר טיעון בעבירות של ביצוע עבודות בניה ושימוש ללא היתר ובסטייה מתכנית לפי סעיף 204(א), (ב) ו-(ג) לחוק התכנון והבניה. על פי עובדות כתב האישום הנאשמים 1, 2 ו-3 הם הבעלים של המקרקעין הידועים כחלקות 23 ו-29 בגוש 19515 בבית ג'אן (להלן: המקרקעין), וכן המחזיקים והמשתמשים במקרקעין. בביקורות שנערכו בין החודשים פברואר למאי 2011, נמצא כי הנאשמים ביצעו עבודות בניה ושימוש ללא היתר, במקרקעין שייעודם חקלאי ומגורים ובסטייה מתכנית ג/685, כפי שיפורט להלן:

• שימוש לצרכי עסק מסחרי לממכר מכוניות בשטח כולל של 270 מ"ר, הכולל ריצוף אספלט, הצבת שתי מכולות מפלדה המשמשים כמשרד לצרכי העסק בשטח כולל של 30 מ"ר; מבנה סככה המהווה קירוי למכולות עשוי מקונסטרוקציית ברזל; קירוי פח איסכורית בשטח כולל של 30 מ"ר; וגידור השטח האמור במוטות וגדר ברזל. השימוש כאמור בוצע על ידי הנאשמים 1, 2 ו-3 הבעלים של המקרקעין, וכן על ידי הנאשמים 4 ו-5, ששוכרים את המקרקעין לצרכי העסק האמור.

   

• ביום 21.7.2011 נמצא כי הנאשמים מבצעים שימוש במקרקעין לצרכי הפעלת אירועים לחתונות, באמצעות התקנת אוהל זמני על המקרקעין בשטח כולל של 680 מ"ר. כמו כן, נמצא כי הנאשמים מבצעים שימוש בחלק מהמבנה ומהמקרקעין, בשטח של 72 מ"ר, לצורך אחסנת ציוד לאירועים, לרבות שולחנות, כיסאות וכיריים גז לבישול. צוין עוד כי הוצבו לצורך כך קונסטרוקציית ברזל, נבנו קירות קירוי העשויים מפח איסכורית והוקמו מחיצות וחדרים בתוך המבנה באמצעות בלוקים ומלט. כן צוין כי במקרקעין קיימים מבנים בשטח כולל של 233 מ"ר. השימוש כאמור בוצע על ידי הנאשמים 1, 2 ו-3, הבעלים של המקרקעין, והנאשמים 6 ו-7, ששוכרים את המקרקעין לצרכי העסק האמור.

   

תחילה כפרו הנאשמים בעובדות כתב האישום, אך בדיון שהתקיים ביום 18.6.2015 הודיעו באי כח הצדדים כי הגיעו להסדר טיעון לגבי נאשמים 1, 3, 4 ו-6, לפיו הם יודו בעובדות כתב אישום מתוקן, יורשעו ויוטלו עליהם העונשים הבאים: קנס בסכום של 6,000 ₪, חתימה על התחייבות בסכום של 10,000 ₪ להימנע מלעבור עבירה לפי פרק י' לחוק התכנון והבניה למשך שנתיים, והטלת צו איסור שימוש במקרקעין לפיו ימנעו הנאשמים מכל שימוש במקרקעין, הטעון היתר, ללא היתר כדין. כן הודיעו באי כח הצדדים כי נאשם 2 יודה גם הוא בעובדות כתב האישום המתוקן, אך יבקש להפנותו לקבלת תסקיר שירות המבחן טרם הרשעתו בדין, בשל ההשלכות שעשויות להיות להרשעתו. מנגד, בא כח המאשימה התנגד להימנעות מהרשעת הנאשם ועמד על הרשעתו בדין.

בא כח המאשימה נימק את ההסדר אליו הגיעו הצדדים בכך שהנאשמים הפסיקו את השימוש במקרקעין והרסו חלק מהבניה במקום; ומשנת 2012 אין כל שימוש במקום למכירת כלי רכב או לאירועים. כמו כן, צוין כי המבנים בשטח הכולל של 233 מ"ר שהוצבו על המקרקעין, ורק הם נותרו במקרקעין בשלב זה, נבנו לפני שנים רבות על ידי המועצה המקומית, ובנסיבות אלה המאשימה הסתפקה בצו איסור שימוש מידי. זאת ועוד, בא כח המאשימה ציין כי ישנו הליך תכנוני בוועדה המחוזית לתכנון ובניה, התכנית הומלצה להפקדה על ידי הוועדה המקומית, אושרה להפקדה, אך טרם אושרה סופית משיקולים תכנוניים ובשל התנגדות שהוגשה. הסנגור הוסיף מצדו כי הנאשמים הודו, פעלו במהירות להסרת המחדלים ולא ישבו בחיבוק ידיים אלא פעלו בהיבט התכנוני וצייתו להוראות הוועדה.

בדיון שהתקיים ביום 18.5.2015, הרשעתי את הנאשמים 1, 3, 4 ו-6, והטלתי עליהם את העונש המוסכם בהסדר הטיעון. כמו כן, הוריתי על הפניית נאשם 2 לקבלת תסקיר שירות המבחן לפני הרשעתו. בדיון שהתקיים ביום 15.7.2015 הודיעו באי כח הצדדים כי גם בעניינו של נאשם 5 הגיעו להסדר טיעון זהה. גם בעניינו של הנאשם 5 לא ראיתי לחרוג מההסדר, ולכן הרשעתי אותו והטלתי עליו את העונשים המוסכמים.

תסקיר שירות המבחן

ביום 25.10.2015 התקבל תסקיר שירות המבחן בעניינו של נאשם 2. בתסקיר פורטו נסיבותיו האישיות של הנאשם. צוין כי הוא בן 46; נשוי ואב ל-3 ילדים; שוטר בשירות קבע במג"ב מזה כ-18 שנים, משרת בירושלים ומבצע את תפקידו באופן אחראי ומקצועי; מנהל אורח חיים נורמטיבי ומגלה יציבות תעסוקתית ומשפחתית; חווה שני משברים לאחרונה – אשתו חלתה לפני כשנה במחלה ממארת והבריאה לאחר טיפולים ממושכים, ואמו הלכה לעולמה. צוין עוד כי הנאשם לוקח אחריות מלאה על ביצוע העבירות. לדבריו הוא לא בדק לעומק את קיומם של ההיתרים לשימוש במקרקעין, ולא היה מעורב במה שקורה. הנאשם ביטא חרטה על מעשיו ותובנה שהתנהל באופן פזיז ובלתי שקול. שירות המבחן התרשם כי מדובר באדם בעל בסיס ערכי ומוסרי חיובי, ומתפקד בכל תחומי חייו באופן משביע רצון. על כן, ביצוע העבירות דנן הן אירוע חריג בחייו הנורמטיביים, והרשעתו בדין עלולה לגרום לו נזק בלתי הפיך על ידי חסימת אפשרות המשך העסקתו כשוטר. בנסיבות אלו ממליץ שירות המבחן שלא להרשיע את הנאשם בדין, ולהטיל עליו צו של"צ בהיקף של 100 שעות לביצוע במשך שנה.

טיעוני הצדדים

כאמור, כל הנאשמים הודו בעובדות כתב האישום המתוקן, הורשעו, ונגזר דינם. לעומתם, נאשם 2 הודה בעובדות כתב האישום המתוקן, אך ביקש להפנותו לשירות המבחן טרם הרשעתו בדין. יובאו להלן טיעוני הצדדים לעונש, לרבות בשאלת אי הרשעת הנאשם בדין.

בא כח המאשימה התייחס לנסיבות המקרה הספציפיות ולהסדרי הטיעון בעניינם של יתר הנאשמים. בא כח המאשימה טען כי אין מקום להימנע מהרשעת הנאשם, וכי יש להטיל עליו את אותם העונשים שהוטלו על יתר הנאשמים. לטענתו, ישנה "אי-בהירות" משפטית לעניין האפשרות להטיל צו איסור שימוש במקרקעין, קנס וחתימה על התחייבות, כאשר הנאשם אינו מורשע בדין. לדידו, במידה ולא יורשע הנאשם בדין, הרי שלא ניתן יהיה להטיל עליו את אותם העונשים, מה שיוביל להעדפתו על פני יתר הנאשמים. לשיטתו, דווקא העובדה שמדובר בשוטר היא בעלת משקל וצריכה להטות את הכף לכיוון הרשעה. לאור האמור, ביקש בא כח המאשימה להרשיע את הנאשם ולהטיל עליו את כל רכיבי הענישה שהוטלו על יתר הנאשמים. בא כח המאשימה ציין כי יש לזקוף לטובת הנאשם את העובדה שהוא הצליח לשנות את ייעוד המקרקעין ופעל בהיבט התכנוני, וציין כי המקרקעין היו מושכרים למועצה המקומית בית ג'אן לשימושה משך תקופה של עשור.

הסנגור החרה-החזיק אחר המלצת שירות המבחן וביקש להימנע מהרשעת הנאשם. לטענתו, מתקיימים שני הקריטריונים המוכרים בפסיקת בית המשפט העליון להימנעות מהרשעה: נסיבות ביצוע העבירות המתבטאות הן בכך שלא מדובר במבנה קבע, אלא באוהל לקיום חתונות אשר כבר פונה מהשטח, והן בכך שהנאשם הוא רק אחד מן הבעלים של המקרקעין; ונסיבותיו של מבצע העבירה: אדם נורמטיבי, ללא עבר פלילי, בעל משפחה, אב לילדים, וחשוב מכך – משרת כשוטר במג"ב. לטענת הסנגור, הרשעת הנאשם תפגע בו מאוד במישור התעסוקתי. הסנגור הוסיף כי הנאשם לקח אחריות על מעשיו, הביע חרטה, וכי שירות המבחן התרשם ממנו לחיוב.

בדברו לפניי ציין הנאשם שהוא עשה טעות, שברגע שהבין שבוצעה עבירה הוא פינה את המקרקעין ופעל על מנת לתקן את המצב. התרשמתי מדבריו של הנאשם כי אכן הפנים את חומרת התנהלותו.

האם יש להימנע מהרשעת הנאשם?

לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי בנסיבות המקרה יש להימנע מהרשעת הנאשם ולסיים את ההליכים בתיק זה ללא הרשעה. אפרט.

כידוע, הכלל לגבי נאשמים בגירים הוא כי מי שביצע עבירה יורשע בדין ואילו הימנעות מהרשעה הינה בגדר החריג שבחריגים. ראו: רע"פ 9118/12 פריגין נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 1.1.2013); ע"פ 1042/03 מצרפלס שותפות מוגבלת בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(1) 721 (2003); רע"פ 1189/06 בר-לב נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 12.9.2006); רע"פ 1867/12 גולן נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 7.3.2012); רע"פ 7720/12 פלוני נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 12.11.2012).

המבחנים הרלוונטיים לבחינת שאלת ההימנעות מהרשעה מצויים בע"פ 2083/96 כתב נ' מדינת ישראל, פ"ד נ"ב(3) 337 (1997) (להלן: הלכת כתב), שם קבע בית המשפט העליון כי הימנעות מהרשעה אפשרית בהצטבר שני גורמים: 1) על ההרשעה לפגוע פגיעה חמורה בשיקום הנאשם; 2) סוג העבירה מאפשר לוותר בנסיבות המקרה המסוים של ההרשעה, מבלי לפגוע באופן מהותי בשיקולי הענישה האחרים. הנטל מוטל על ההגנה לשכנע כי בנסיבות המקרה יש לחרוג מן הכלל ולהעדיף את השיקולים האישיים התומכים בביטול ההרשעה על-פני שיקולים נוגדים אחרים המצדדים בהותרת ההרשעה על כנה.

בגדר השיקולים שיש לשקול, יש ליתן את הדעת לחומרת העבירה, נסיבותיה ותוצאותיה, וכן לרקע לעבירה והסבירות להישנותה. לצד זאת, יש לבחון את השפעת ההרשעה על אופק חייו הנוכחי והעתידי של הנאשם, ועל תפקודו הנורמטיבי בחברה. בהקשר זה נקבע כי בכדי להימנע מהרשעת הנאשם יש להניח בפני בית המשפט תשתית לאפשרות של פגיעה חמורה בשיקומו אם יורשע, ו"בבוא בית המשפט לבחון את הנזק העלול להיגרם לנאשם, יש להתייחס לנזק מוחשי-קונקרטי, ואין להידרש לאפשרויות תיאורטיות, על פיהן עלול להיגרם לנאשם נזק כלשהו בעתיד" (ע"פ 8528/12 ציפורה נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 3.3.2013)).

במקרה שלפנינו בקשת הנאשם מועלית לאחר הודאתו בכתב אישום בעבירות על חוק התכנון והבניה. יישום הכללים להימנעות מהרשעה על העבירות שיוחסו לנאשם במקרה זה, מצריכות התייחסות נוספת הנובעת מייחודה של העבירה ולאור הטענה שסיום ההליכים ללא הרשעה, מצמצם את קשת הצווים, הסעדים והחיובים שניתן להטיל על נאשם שענייניו מסתיים ללא הרשעה, כגון צו איסור שימוש, צו הריסה, חיוב בתשלומי חובה, בשווי המבנים הבלתי חוקיים וכדומה.

בגזר הדין שניתן על ידי בתיק תו"ב (שלום קריות) 17115-12-11 ועדה מקומית לתכנון ובניה בקעת בית הכרם נ' חוסיין (פורסם בנבו, 10.5.2015) (להלן: עניין חוסיין), התייחסתי לעניינים אלו, במידה שנדרשה שם.

אשר לייחודן ומאפייניהן של עבירות התכנון והבניה. מצד אחד, בית המשפט העליון חזר והדגיש את חומרתן של עבירות אלה, את פגיעתן בערכי התכנון ושלטון החוק ואת הצורך במיגור התופעה של הבניה הבלתי חוקית. ראו בין היתר: רע"פ 4544/13 ניסים נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 15.10.2013); ע"פ 8915/08 מדר נ' עיריית נתיבות (פורסם בנבו, 3.12.2008); ע"פ 4650/08 ברנס נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 19.6.2008); ע"פ 11000/07 פלוני נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה אשדוד (פורסם בנבו, 1.1.2008); ע"פ 917/85 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה גליל מזרחי נ' נימר, פ"ד מא(4) 29 (1987), והרשימה עוד ארוכה.

עם זאת כפי שציינתי בעניין חוסיין "אין כל מקום לקביעה קטיגורית לפיה יש להוציא את העבירות על חוק התכנון והבניה מגדר העבירות שיש לשקול לגביהן הימנעות מהרשעה. שיקולים בדבר חומרת העבירה ומידת הפגיעה באינטרס הציבורי הם נתונים שצריכים להישקל במכלול השיקולים בדרך להכרעה אם להימנע מהרשעה במקרה כזה או אחר, אך אין בכוחם לחסום מראש את הדרך ליישום הכללים שנקבעו בפסיקה, ובהלכת כתב בפרט, על עבירות לפי חוק התכנון והבניה. אין כל טעם משפטי או מעשי אשר יש בו כדי להדיר – באופן קטיגורי – את העבירות הנ"ל מאפשרות הימנעות מהרשעה. מובן כי לצד השיקולים שבבסיסם האינטרס הציבורי יש לשקול את נתוניו של הנאשם העומד לדין במשקפי המבחנים שנקבעו בפסיקת בית המשפט העליון. גם האינטרס הציבורי ומידת הפגיעה בו, נבחנים על רקע הנסיבות של המקרה הפרטני, שהרי עבירות על חוק התכנון והבניה הן במנעד רחב מאוד; החל מעבירות טכניות קלות ערך ועד לעבירות חמורות, הן בהיקף הבניה והן בפגיעה בערכים המוגנים".

יתרה מכך, העבירה לפי סעיף 204 לחוק התכנון והבניה בה הואשם הנאשם, היא עבירה שלצורך ההרשעה בה, לא נדרש הוכחת יסוד נפשי, שכן היא מסוג העבירות של אחריות קפידה, ראו: ד"נ 12/81 ש' שפירא ושות' חברה קבלנית בנתניה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(3) 645 (1982); רע"פ 26/97 לקס ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(2) 673 (1998). על רקע מאפייניה של העבירה הנדונה, שהיא עבירה א-סדרתית, יש אף מקום להגמיש את הכללים שנקבעו בהלכת כתב, זאת בין היתר מאחר ובדרך כלל ביצוע עבירות אלה אינו כרוך באשם מוסרי. ברע"פ 3515/12 מדינת ישראל נ' דוד שבתאי, פסקה 39 לפסק הדין (פורסם בנבו, 10.9.2013) (להלן: עניין שבתאי), ציין כב' השופט פוגלמן דברים אלו:

"נראה כי גם ביישום ההלכה הנוהגת, כפי שנקבעה בעניין כתב ובפסיקה שצעדה בעקבותיו, בית המשפט אינו עוצם את עיניו למאפיינים המיוחדים של העבירות האסדרתיות, ואין מניעה לתת לנתון זה משקל באיזון הכולל. כפי שצוין, חומרת העבירה ונסיבות ביצועה הן שיקול שנלקח בחשבון באיזון שקבעה הפסיקה לבחינת שאלת ההימנעות מהרשעה בפלילים, בין האינטרס הציבורי שבהרשעה לבין נסיבותיו הפרטניות של הנאשם והנזק שייגרם לו כתוצאה מן ההרשעה. ככל שהעבירה שעבר הנאשם ונסיבות ביצועה הן ברף הנמוך, כך פוחת האינטרס הציבורי שבהרשעה. כפועל יוצא, ניתן להקל על הנטל המוטל על כתפי הנאשם להראות את עצמת הפגיעה שתיגרם לו כתוצאה מן ההרשעה כתנאי לאי הרשעתו בדין".

ועתה למורכבות נוספת המאפיינת עבירות תכנון ובניה. פרק י' לחוק התכנון והבניה נותן בידי בית המשפט קשת רחבה של סעדים וסמכויות לשם הטיפול בתופעת הבניה הבלתי חוקית. בין היתר, מסמיך חוק התכנון והבניה את בית המשפט להוציא צווים להסרת תוצרי הבניה הבלתי חוקית ומניעה הפגיעה בערכי התכנון כגון; צווי הריסה, צווי איסור שימוש, צווי סילוק, צווי התאמה וכו' (ראו סעיפים 205 ו-206 לחוק התכנון והבניה). לצד צווים אלו, ניתנת בידי בית המשפט סמכות להטיל חיובים שונים, הכוללים תשלומי חובה כגון; אגרה, היטל השבחה ואף לחייב בכפל תשלומים אלה (סעיף 218 לחוק); וכן חיוב בשווי הבניה הבלתי חוקית או אף בכפל השווי (סעיף 219 לחוק). בהינתן סמכויות אלה, החלטה לסיום ההליך ללא הרשעה יכולה לעורר קושי, הנעוץ בכך שסיום ההליך ללא הרשעה מגביל נקיטת מגוון העונשים והסעדים נגד נאשם, לעומת נאשם אחר שהורשע בדין. על נאשם שאינו מורשע בדין לא ניתן להטיל קנס וכן את כל יתר רכיבי הענישה, אלא שכל שניתן להטיל עליו הוא פיצוי, התחייבות, צו מבחן או שירות לתועלת הציבור (דנ"פ 8062/12 מדינת ישראל המשרד להגנת הסביבה נ' חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ (פורסם בנבו, 2.4.2015)). שאלות נוספות שמתעוררות, והן העיקריות בענייננו, האם ניתן להוציא צו הריסה או צו איסור שימוש במקרה של נאשם שההליך נגדו מסתיים ללא הרשעה? והאם ניתן לחייב נאשם שההליך בעניינו מסתיים בלא הרשעה בתשלומי חובה לפי סעיף 218 ובתשלומים לפי סעיף 219 לחוק? השאלה האחרונה אינה נדרשת לענייננו, שכן לא נתבקשה הטלת חיובים, אלא רק צו איסור שימוש.

בעניין חוסיין התייחסתי באופן כללי לחלק מסוגיות אלה ושם ציינתי בין היתר את הדברים הבאים, הרלוונטיים גם לענייננו:

"אין לכחד. הצעידה במשעול ביטול ההרשעה בעבירות תכנון ובניה יכולה להיתקל בקשיים ונדרשים התאמות למטריה הנדונה. במה דברים אמורים? חלק מהכלים הניתנים במסגרת ההליך הפלילי בעבירות תכנון ובניה, הם ייחודיים למטריה, כגון האפשרות להטיל צווי הריסה, צווי איסור שימוש – וכלים אחרים הניתנים לפי פרק י' לחוק התכנון והבניה. כידוע, הימנעות מהרשעה יכולה להיעשות כשבצדה צו מבחן, צו של"צ, פיצוי או התחייבות, ולכאורה לא ניתן להטיל צו הריסה לצד הקביעה של אי-הרשעה [...] באופן כללי יש להידרש לשאלות מורכבות לגבי אופיים של אותם צווים המוטלים, האם הם חלק מהעונש? והאם ניתן להטילם גם במקרה בו לא הורשע הנאשם בדין? ניתן להניח כי שאלות אלה לא יתעוררו במלוא חריפותם אלא רק במקרים מועטים, שכן שיקול להימנעות מהרשעה יהיה, בין היתר, הסרת הפגיעה בערכים המוגנים, קרי סילוק או הכשרת הבניה הבלתי חוקית – והא בהא תליא" [ההדגשות לא במקור- מ"ע].

כשלעצמי, איני רואה מניעה בדין כי נאשם שאינו מורשע בדין יחויב בתשלומים לפי סעיפים 218 ו-219 לחוק התכנון הבניה (חיוב בתשלומי חובה ושווי הבניה לא החוקית). עמדה זו נובעת מכך, שתכליתם של החיובים שבית המשפט מוסמך להטיל בהתאם לסעיפים 218 ו-219 לחוק אינה עונשית וחיובים המושתים לפי סעיפים אלה אינם בגדר קנסות במובן העונשי. ראו: רע"פ 4679/10 שמשון נ' עירית תל אביב-יפו (פורסם בנבו, 1.8.2011) (להלן: עניין שמשון); ע"פ 474/65 מירומית מפעלי מתכת אשקלון בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד כ(1) 374 (1966); המ' 27/70 בית אל-על בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד כד(1) 253 (1970). כן ראו החלטתי בתו"ב (שלום קריות) 8135-02-13 ועדה מקומית לתכנון ובניה בקעת בית הכרם נ' אלקיסי (23.10.2013).

נותרת השאלה, שהיא הרלוונטית לענייננו, אם לצד סיום ההליך ללא הרשעה ניתן להטיל צווים בהתאם לסעיפים 205 ו-206 לחוק התכנון והבניה. להשקפתי, לכך אין כל מניעה בדין. עמדה זו נובעת מתכליתם של הצווים הניתנים בהתאם לסעיפים 205 ו-206 לחוק התכנון והבניה, שהיא תכלית אכיפתית ומניעתית. מטרתו של צו ההריסה ואיסור השימוש היא הסרת המפגע שגרמה הבניה הבלתי חוקית, ולפיכך תכליתו היא "תכנונית" ולא עונשית. ברע"פ 4169/12 דן מיחזור בע"מ נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 8.7.2013) הבהירה כב' השופטת ברק-ארז כי:

"הסמכות ליתן צווי עשה ואל-תעשה בעקבות הרשעה בעבירות לפי חוק התכנון והבניה מוסדרת, כאמור, באופן נפרד מהסנקציות הישירות הנלוות להרשעה (כגון קנס ומאסר), במסגרת סעיף 205 שכותרתו היא "אמצעים נוספים" – ולא בכדי. בית משפט זה עמד לא אחת על כך שצו הריסה שניתן בעקבות הרשעה בעבירות תכנון ובניה איננו בגדר "עונש" במובן הרגיל של המילה, אלא בגדר אמצעי נוסף לעונש. סוגיה זו הגיעה לדיון כבר בסמוך לאחר קום המדינה, עת התעוררה השאלה האם פקודת החנינה הכללית, התש"ט-1949 חלה גם על צו הריסה שניתן בעקבות הרשעה בעבירה לפי פקודת בניין ערים, 1936 (שהוחלפה לימים בחוק התכנון והבניה), ועל כן פוטרת את נמען הצו מביצועו. בית משפט זה קבע שצו הריסה כאמור איננו "עונש" במובן המקובל של המילה, ועל כן, החנינה הכללית אינה שוללת את תוקפו. זאת, משום שתכליתו של צו ההריסה היא הסרת המפגע הציבורי שנגרם בשל בניה בלתי-חוקית, וזו נדרשת גם מקום בו אחריותו הפלילית של העבריין נמחלה (ראו: בג"ץ 28/50 מינצר נ' הוועדה המקומית לבנין ובנין ערים, פ"ד ד 492, 495-494 (1950) (להלן: עניין מינצר); ע"פ 52/51 בכר נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד ו' 415, 417-416 (1952); יובל לוי ואליעזר לדרמן עיקרים באחריות פלילית 38 (1981)). לימים שבה ואושרה ההלכה העקרונית שנקבעה בעניין מינצר גם מחוץ להקשרם של דיני החנינה, וכיום מקובלת התפיסה לפיה צווים שניתנים מכוח סעיף 205 לחוק התכנון והבניה אינם נחשבים לעונש במובנו הרגיל של מונח זה (ראו למשל: בג"ץ 63/56 מרינה נ' הוועדה המקומית לבנין ובנין ערים, חיפה, פ"ד י 1609, 1613 (1956); ע"פ 874/78 סועאד נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה, הגליל המרכזי, פ"ד לה(1) 678, 681 (1980); בש"פ 983/89 אהרון נ' עיריית תל אביב [פורסם בנבו] (1.2.1990); רע"פ 10308/09 הועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב נ' ספטון, בפסקה 9 [פורסם בנבו] (19.1.2012); שמואל רויטל דיני התכנון והבניה 930א (2010))".

אמנם, סעיפים 205 ו-206 פותחים במלים "הורשע אדם על עבירה...", ובדומה סעיף 219, אולם נקיטה בלשון זו אינה מחייבת את המסקנה כי הסמכות קמה רק במידה ונאשם מורשע בדין. ראשית, כפי שהובהר לעיל תכליתם של סעיפים אלו אינה עונשית כלל (עניין שמשון, סעיפים 17-18 לפסק הדין). על כן, יש לפרש את הסעיפים על רקע תכליתם, שהיא "אזרחית" במהותה. שנית, את הביטוי "הורשע" יש לפרש באופן שיכלול גם את מי שביצע את העבירה ולא רק מי שהורשע בביצועה, בהכרעת דין מרשיעה. השוו: רע"פ 2976/01 אסף נ' מדינת ישראל, פ''ד נו(3) 418 (2002).

בראיה רחבה יותר, אין אני רואה מדוע עבירות על חוק התכנון והבניה צריכות להיות מודרות מהמגמה הניכרת להעביר את הטיפול בעבירות א-סדרתיות למסלול של אכיפה מנהלית, ראו: רון שפירא "מאכיפה פלילית לאכיפה מנהלית" הסנגור 205 (2014). ועל רקע זה, לא ברור מדוע נגזר על נאשם שביצע עבירה על חוק התכנון והבניה להיות מורשע, ללא אפשרות לבחון אם נסיבות המקרה מצדיקות הימנעות מהרשעה. מקום שהדין אינו מכיר במסלול של אכיפה מנהלית לעבירות תכנון ובניה, אין מניעה כי בית המשפט יפעל ברוח המגמה הקיימת, מקום שהדין מאפשר זאת, ובמסגרת הכלים הקיימים.

נעלינו ברגלינו ומקלנו בידנו, נפנה לבחון אם יש להימנע מהרשעת הנאשם שלפנינו. אקדים ואציין כי מסקנתי היא כי מקרה זה נמנה עם אותם מקרים חריגים המצדיקים סיום ההליכים ללא הרשעת הנאשם בדין. הנימוקים להחלטתי יובאו להלן.

כפי שניתן ללמוד מעובדות כתב האישום ומטיעוני הצדדים לעונש, נסיבות המקרה אינן נושאות חומרה יתרה באופן שאינו מאפשר להימנע מהרשעת הנאשם, כך לפחות בנקודת הזמן הנוכחית בה הנאשמים חדלו כליל משימוש במקרקעין מלפני מספר שנים. אכן, המדובר בשימוש במקרקעין ובמבנים בשטח רחב היקף ואף לשימוש עסקי. על רקע זה אין להקל ראש בפגיעה בערכים המוגנים ובראשם שמירה על שלטון החוק. הדברים מקבלים משנה תוקף שכן מי שביצע את העבירות הוא שוטר במשטרת ישראל שתפקידו לאכוף את החוק ומצופה ממנו כי הוא הראשון שיכבד את החוק. עם זאת, אופי הפגיעה בנסיבות המקרה אינו חמור מאוד שכן אין המדובר בבניית מבני קבע, אלא בהצבת מבנים יבילים או כאלו שניתנים להסרה בקלות יחסית (כגון: מכולות, מחיצות, אוהל זמני, איסכורית וכו'). עובדה זו מלמדת כי ניתן להסיר את תוצרי העבירה על נקל ואין המדובר בהצבת עובדות מוגמרות בשטח שלא ניתן לשנותן. בנוסף, כפי שניתן ללמוד מדברי בא כח המאשימה, הנאשמים פועלים להכשרת השימוש החורג והתכנית הרלוונטית הומלצה להפקדה על ידי הוועדה המקומית ואף אושרה להפקדה אך טרם אושרה סופית. בהקשר זה ניתן לומר כי אין דינו של נאשם שלא עשה מאום על מנת להכשיר את מחדליו כדין נאשם שפעל באופן אקטיבי (ואף עומד לשאת פרי) על מנת לתקן את תוצאות מעשיו.

זאת ועוד, מהנתונים המצויים לפניי עולה כי המקרקעין פונו, השימוש הופסק בסמוך לאחר הגשת כתב האישום וכיום לא נעשה שימוש במקרקעין – לא כעסק לממכר מכוניות ולא כעסק לאירועים (ראו: מזכר שסומן ת/1). במקרקעין נותרה סככה אשר עולה כי היא נבנתה על ידי המועצה המקומית והייתה בשימושה שנים רבות (ראו ת/1). לא בכדי הסדר הטיעון בעניינם של יתר הנאשמים כלל צו איסור שימוש בלבד ולא צו הריסה. על רקע האמור, אין לומר כי האינטרס הציבורי אינו מאפשר הימנעות מהרשעת הנאשם.

נתון נוסף שיש לשקול הוא מידת אחריותו של הנאשם לביצוע העבירות. כעולה מהנתונים שלפניי, אחריותו של הנאשם נובעת מהיותו אחד הבעלים של המקרקעין, ולא המשתמש בפועל במקרקעין. סעיף 204 לחוק בו הודה הנאשם, קובע כעבירה ומטיל עונש על מי ש"מבצע עבודה או משתמש במקרקעין בלא היתר" באותם המקרים המנויים בסעיפים קטנים (א) עד (ד) לסעיף 204. סעיף 208 לחוק, שכותרתו: האחראי לעבודה ולשימוש הטעונים היתר, מונה מספר אחראים לעבירה שניתן להאשימם בביצוע עבודות בניה ושימוש ללא היתר ואלה כוללים קשת רחבה של גורמים: המבצע בפועל של העבודה והמשתמש בפועל במקרקעין, בעל ההיתר לביצוע העבודה או השימוש ומי שמוטלת עליו חובה להשיג היתר, הבעלים של המקרקעין וכל אחד מהשותפים וכן האחראי לעבודה או לשימוש, לרבות האדריכל, המהנדס המתכנן, המהנדס או ההנדסאי האחראים לביצוע, הקבלן הראשי וכן סוכניהם, אך למעט עובדים המועסקים על ידיהם. ראו: ע"פ 4603/90 גבירצמן נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 529, 538 (1993). אחריותו של הנאשם במקרה שלפנינו נובעת אך בשל היותו אחד הבעלים של המקרקעין.

אשר לנתוניו האישיים של הנאשם והפגיעה שעלולה לגרום הרשעתו על עתידו התעסוקתי – דומה כי נתוני של הנאשם תומכים גם הם בהימנעות מהרשעתו בדין. כפי שעולה מתסקיר שירות המבחן, המדובר באדם נורמטיבי, ללא הרשעות קודמות, בעל משפחה ו-3 ילדים, המשרת מזה כ-18 שנים כשוטר במג"ב. כפי שעולה מן התסקיר, המדובר בשוטר אחראי ומקצועי, המבצע את תפקידו על הצד הטוב ביותר. הנאשם משרת בירושלים, הרחק ממקום מגוריו וממשפחתו ושב הביתה רק בסופי שבוע – מה שמלמד גם כן על חשיבות השירות במשטרה מבחינתו, ועל ההקרבה לה הוא נדרש בין היתר בריחוק הגאוגרפי מביתו ומבני משפחתו. כמו כן עולה מן התסקיר כי הנאשם לוקח אחריות מלאה על ביצוע העבירות, מתחרט על מעשיו, וכי הוא ניחן בבסיס ערכי ומוסרי חיובי ומתפקד בכל תחומי חייו באופן משביע רצון. שירות המבחן ציין כי הרשעתו בדין עלולה לגרום לו נזק בלתי הפיך ולחסום את אפשרות המשך העסקתו כשוטר מג"ב. סבורני כי אין מקום לפגיעה כה קשה בנאשם ובמשפחתו, מקום שביצוע העבירות דנן מהווה "אירוע חריג ברפטואר" ההתנהגות הנורמטיבי שלו.

לאור כל המובא לעיל, ולאחר שבחנתי את נסיבותיו של המקרה ונסיבותיו של הנאשם, אני מחליט להורות על סיום הליך זה ללא הרשעת הנאשם בדין.

אני מחליט להטיל על הנאשם דרכי ענישה כלהלן:

א. על הנאשם לבצע שירות לתועלת הציבור בהיקף של 100 שעות, בהתאם לתכנית שגובשה על ידי שירות המבחן. בית המשפט הסביר לנאשם, בלשון פשוטה המובנת לו, את משמעות צו השירות, את מטרתו ואת פרטיו, והזהירו, שאם לא ימלא אחר הצו מכל בחינה שהיא, יהיה צפוי להרשעה ועונש, על העבירות בהן הואשם בתיק זה, כאמור בסעיף 71ד' לחוק העונשין, התשל"ז-1977.

ב. על הנאשם לחתום היום על התחייבות כספית על סך של 10,000 ₪ להימנע למשך תקופה של שנתיים מהיום מביצוע אחת העבירות לפי פרק י' לחוק התכנון והבניה, זאת ללא הרשעתו בדין.

אני אוסר על הנאשם לעשות שימוש במקרקעין ובמבנים מושא האישום, שימוש הטעון היתר על פי חוק התכנון והבניה; כן אוסר עליו לעשות שימוש עסקי כלשהו לרבות לצרכי אירועים במקרקעין; וכן להימנע מכל שימוש הטעון היתר, ללא היתר על פי חוק התכנון והבניה. הצווים ייכנסו לתוקף באופן מידי.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בתוך 45 ימים מהיום.

המזכירות תשלח העתק מגזר הדין לשירות המבחן.

ניתן היום, י"ז טבת תשע"ו, 29 דצמבר 2015, במעמד הנוכחים.