בעניין: הקטין ג. יליד 2016 (להלן:"הקטין")
החלטה
1.השאלה העומדת להכרעה במסגרת החלטתי זו הינה, האם טובת הקטין מצדיקה ביצוע בדיקה גנטית לבירור סוגיית האבהות וכן האם ניתן להורת על עריכת בדיקה כזו, חרף התנגדות הנתבע 2.
2.התובעת הגישה תביעה כנגד הנתבע 2 (להלן: "הנתבע") וב"כ היועמ"ש בה עתרה לבצע בדיקה גנטית ביחס לקטין ג. (להלן: "הקטין") ולהצהיר כי הקטין הינו בנו הביולוגי של הנתבע.
3.התובעת והנתבע לא היו נשואים אך ניהלו קשר זוגי. התובעת טוענת, כי מקשר זה נולד לה הקטין. התובעת תושבת העיר *** והנתבע היה מגיע ל- *** ועובד שם ולאחר שהקשר בינו לבין התובעת נותק וחזר להתגורר ב- ***.
4.התובעת טוענת, כי אין לה כל ספק, כי הנתבע הינו אביו של הקטין. יש לציין ולהדגיש כבר בשלב זה, כי התובעת הגישה תביעה דומה כנגד בן זוג נוסף איתו ניהלה קשר וממנו נולדו לה ילדים. התובעת הגישה נגד בן הזוג הנוסף תביעת אבהות בגין שלושה ילדים כאשר אחד מהם היה הקטין ג. נשוא תביעה זו. לאחר ביצוע בדיקה גנטית נקבע, כי הבן זוג הנוסף הינו אביהם של שני הילדים ולא של הקטין ג.. בעקבות פסה"ד שניתן הגישה התובעת תביעה זו.
5.סמוך לאחר הגשת התביעה ובהתאם לדרישת בית המשפט הוגשה תגובת ב"כ היועמ"ש, לפיה יש להפנות הצדדים והקטין לבדיקה גנטית וכי אין חשש ממזרות או חשש אחר לפגיעה בכשרות או שלום הקטין. עמדת היועמ"ש, הינה, כי הדרך הטובה ביותר להוכחות אבהות הנתבע על הקטין הינה באמצעות עריכת בדיקה גנטית להוכחת האבהות הנטענת.
6.הנתבע בתורו טוען, כי בינו לבין התובעת היה קשר מיני מזדמן במקרים בודדים ולא הייתה כוונה למסד קשר זה. לטענתו בתקופה הרלוונטית התובעת הייתה בקשר עם בן זוג אחר ובעת שנכנסה להיריון היא הודיעה לו, כי היא בהריון מבן זוגה והקשר ביניהם נותק.
7.הנתבע מוסיף, כי הוא המשיך בחייו, התחתן ונולדו לו ילדים. כמו כן מוסיף הנתבע, כי לאחר שנתיים מהולדת הקטין, נפגש עם התובעת והיא אמרה לו, כי הקטין הוא בנו של בן זוגה. הנתבע טוען, כי על אף שלתובעת יש את כל הפרטים שלו, היא מעולם לא עדכנה אותו בדבר מצבו של הקטין ולא אמרה לו שהוא אביו הביולוגי.
8.הנתבע מאוד מופתע מפניית התובעת לאחר כ 6 שנים מלידת הקטין. לטענתו התובעת לא נתנה כל הסבר לשיהוי הניכר בהגשת תביעתה. כמו כן ולטענתו התובעת הצהירה בפניו, כי היא רוצה לנהל את חייה עם בן זוגה ולהמשיך ולגדל את הקטין ומאז הם לא היו בקשר. הנתבע מדגיש, כי אין לו כל קשר עם הקטין וכי הוא אינו מעוניין בשום קשר בעתיד וכי בירור התביעה עלול להסב לו נזק כבד, כלל ויתברר שהוא אביו של הקטין.
9.לטענת הנתבע, ובהתאם להלכה השרעית, הקטין נולד מחוץ למערכת הנישואין ועל מנת שיהיה ניתן להכיר באבהותו של הקטין יש להוכיח כי הקטין נולד מקשר זה. הכלל הוא שיש לייחס את הילדים לאביהם מקשר נישואין תקף ומאחר והקטין נולד שלא במסגרת נישואין תקפים, אזי אין לייחס אותו לנתבע. הנתבע ביקש להורות ללשכת הרווחה להגיש תסקיר אשר ייבחן באם טובת הקטין הינה בעריכת בדיקת רקמות.
10.לתיק הוגש תסקיר מטעם לשכת הרווחה ביום 23/2/22, אשר בחן את סוגיית טובת הקטין ביחס לביצוע בדיקת רקמות. העו"ס שהגישה את התסקיר המליצה על עריכת בדיקת רקמות. העו"ס ציינה כי כיום אין לקטין אבא רשום וביצוע הבדיקה תתרום לחקר האמת ותסייע במימוש זכות הקטין להכיר את זהות אביו הביולוגי והשתייכותו המשפחתית.
11.התובעת וב"כ היועמ"ש ביקשו לאמץ את המלצות התסקיר, מאידך הנתבע ביקש לא לאמצו ועתר לחקירת העו"ס שהגישה את התסקיר. התקיים דיון בו נחקרה העו"ס על התסקיר שהוגש מטעמה. העו"ס במהלך חקירת חזרה על מסקנותיה כפי שפורטו בתסקיר שהוגש מטעמה לתיק.
12.בהלכה פסוקה של ביהמ"ש העליון נקבע, כי אחד האמצעים המקובלים ביותר כיום על מנת לקבוע אבהות הינו באמצעות עריכת בדיקת רקמות. ביהמ"ש קבע, כי ראוי שבמחלוקות בענייני אבהות תיושבנה, ככלל, תוך היזקקות לבדיקה זו, וכי ביהמ"ש יעשה כל מאמץ לקבל את הסכמת בעלי הדין לביצוע הבדיקה. (ראה בג"צ 10533/04 איל ויס נ' שר הפנים, פ"ד סד(3) 807 (2011)).
13.השאלה הצריכה הכרעה בעניינו הינה, האם ניתן לחייב את הנתבע לערוך בדיקה כזו בשל התנגדותו.
14.סעיף 28א' לחוק מידע גנטי התשס"א – 2000 (להלן: "החוק") קובע, כי צו לבדיקה גנטית לא יינתן אלא ע"י בימ"ש לענייני משפחה. סעיף 28ב'(א)(1) לחוק מחייב קבלת הסכמת הנבדקים בטרם מתן צו כזה, אולם אי הסכמת נבדק לערוך בדיקה מביאה אותנו לבחון הוראות סעיף 28ו' לחוק אשד קובע, כדלקמן:
"על אף האמור בסעיף 28ב, רשאי בית המשפט לצוות על עריכת בדיקה, למעט בדיקה לפי סעיף 28ד, גם בלא הסכמת הנבדק, אם נוכח, כי התקיימו התנאים לעריכתה לפי סעיף 28א, 28ד או 28ה ובלבד שהתקיימו כל אלה:
(1) בית המשפט שוכנע כי יש סיכוי סביר לנכונות טענות המבקש בדבר קשרי המשפחה הנטענים,
(2) ניתנה לנבדק הזדמנות להשמיע את התנגדותו למתן הצו.
15.סוגיית קביעת אבהות העסיקה רבות את בתי המשפט.
16.בתמ"ש (נצ') 7530/08 י' (קטין) נ' פלוני (פורסם בנבו, מיום 19.5.2011), סקר כבוד השופט סארי ג'יוסי בהרחבה את סוגיית עריכת בדיקת רקמות לנוכח ההוראות שנקבעו בחוק מידע גנטי:
"לא יימצא חולק, כי בכל תביעה המערבת את עניינו של קטין, יש לבחון אותה על פי עקרון העל של טובת הקטין הספציפי. אומנם, חוק מידע גנטי, , גם לאחר תיקון מס' 3, אינו מציין עקרון זה מפורשות. יש לציין כאן, כי עקרון זה נכלל בהצעת החוק לתיקון מס' 3, וזאת בסיפא של סעיף 28א' להצעה, ובלשון זו: "... לא יורה בית המשפט על עריכתה אלא אם כן נוכח, כי הבדיקה אינה פוגעת בטובתו", אך בנוסח הסעיף שהתקבל בחוק, הדבר הושמט מסעיף 28א'. לדידי, אין לראות בכך זניחה של אותו עקרון, וסבורני, כי חוק מידע גנטי אינו גורע מהוראות כל דין אחר, ושעה שנדרשים ליישם את הוראותיו בעניינו של קטין, הרי שאין לפסוח מעל אותו עקרון על.
כבוד השופט ג'יוסי ממשיך ואומר:
"רוצה לומר, כי התנאים שמניתי לעיל לשם ביצוע בדיקה גנטית לקשרי משפחה, הינם בגדר תנאים הכרחיים, אך לא בלעדיים, כאשר ראש לכל, ובכל מקרה ומקרה שמונח לפתחו של בית משפט ובו מתבקש הוא להורות על ביצוע בדיקה גנטית שלתוצאותיה השלכות ישירות על הקטין, יש לבחון את טובת הקטין הספציפי העומד לנגד עינינו, היינו, האם בירור התביעה וביצוע הבדיקה המבוקשת עולים בקנה אחד עם האינטרסים שלו? כך נהגה הפסיקה לפני חקיקת החוק, כך גם לאחריו וכך יש לנהוג לאחר תיקון מס' 3.
עקרון זה זכה לסיקור נרחב במסגרת פסיקת בתי המשפט ועל התוכן שנושא על גבו מושג זה של 'טובת הילד' נאמר לא אחת, כי מדובר במונח אמורפי שמעת לעת נדרשים בתי המשפט לצקת בו תוכן ולעצב קריטריונים לצורך יישומו במקרה הקונקרטי העומד לדיו (ראה ובע"מ 9358/04, פלונית נ' פלוני מיום 2.5.05, פורסם במאגרים המשפטיים [פורסם בנבו])".
17.על החשיבות הרבה לידיעת זהותו של אביו של קטין ויחוסו, עמדה כב' הנשיאה בייניש בע"א 7155/96 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נא (1) 160, 176 (1997):
"אף הוריו לילדיו של אדם הם חלק מאישיותו, חלק מ'האני' האישי, המשפחתי והחברתי שלו, אולי יותר משמו. אומנם זהות ההורים אינה דבר הניתן לבחירתו וקביעתו של אדם, אולם התייחסותו של אדם לזולתו כאל בנו – בתו, או התייחסות הבן – הבת לאדם כאל הוריהו, מבטאת את אישיותו, רגשותיו וחובותיו במשור האתי – מוסרי".
18.קביעת זהות של אב, נודעת חשיבות נוספת במישורים רבים בניהם במישור הרפואי – בריאותי והכלכלי ולהם היבטים אף במישור הציבורי (ראו: ע"מ (י-ם) 707/05 היועץ המשפטי נ' אב לא ידוע (פורסם בנבו, מיום 14.4.2005)), כמו גם בנזקים הרגשיים, נפשיים והתפתחותיים הרבים העלולים להתרגש על קטין שאבהותו מוטלת בספק (ראו: תמ"ש (ת"א) 76760/01 ס.נ. נ' כ. ש.א. (פורסם בנבו, מיום 5.9.2004) ; תמ"ש (ת"א) 87471/00 פלוני (קטין) נ' פלוני, תשסא (2001) 801 (2004)).
19.השופט (כתוארו דאז) ח. פורת דן בתמ"א (ת"א) 3206/94 סושרד נ' כ"ץ (לא פורסם), בתביעת אבהות של קטינה קבע:
"הפתרון הביולוגי להגדרת האבהות אחוז בהנחה שיש משמעות פסיכולוגית וחברתית עמוקה לעצם הקרבה הטבעית... אין לפקפק אפוא בזכות, באינטרס ובעניין שיש לתובעת מבחינה משפטית להם ניתן להוסיף את ההיבטים החברתיים ובעיקר הפסיכולוגיים: החשיבות שבחשיפת השורשים, קביעת הזהות העצמית, הזכות להציג בציבור את זהות האב והייחוס המשפחתי, הדימוי העצמי ושאר השלכות, ואפילו מידע על מחלות גנטיות ותורשתיות אשר בכולן אינטרס לגיטימי בתביעת אבהות".
20.כאשר אין חשש שהבדיקה תפגע במעמד האישי ובכשרות הקטין, כי אז נוטה הפסיקה לאפשר ביצוע הבדיקה הגנטית ביתר שאת. ראו: בר"ע (ת"א) 1364/04 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית (פורסם בנבו, מיום 5.7.2006); סעיף 51 סיפא לפסק הדין שאומץ גם בבש"א (י-ם) 56678/06 י.ל. נ' ת.ע. (פורסם בנבו, מיום 11.11.2008):
"הנה כי כן, אין חולק, כי קיימת זכות יסוד של ילד לדעת מיהו אביו מולידו ועל כן בעת שמדובר בילד מהפנויה הדרך הראויה לבירור התביעה היא על ידי מתן הוראה לעריכת בדיקה גנטית להורות"
21.בענייננו, אקדים ואומר, כי הכף נוטה לעבר בירור האבהות באמצעות עריכת בדיקת רקמות ואבאר.
22.העיקרון המנחה את ביהמ"ש בשיטתנו עת דנים בעניינם של קטינים, ובפרט כאשר עסקינן בתביעה לאבהות, הינו עיקרון טובת הקטין. טובת הקטין מהווה עיקרון על וראשון במעלה. טובת הקטין הינו מבחן עתיק יומין שעל פיו ביהמ"ש נוהג להכריע בסוגיה המונחת בפני ביהמ"ש. הכרעה בנושא של אבהות הינה גורלית לקטין הנוגע בדבר. טובת הקטין גוברת על כל שיקול אחר והפסיקה בעניין זה ענפה ביותר.
23.בענייננו, המדובר בתביעה לאבהות והראייה הטובה ביותר, החותכת והנחרצת לקביעת אבהות הינה בעריכת בדיקת רקמות ולא די בהצהרות הצדדים כדי לקבוע אבהות.
24.לקביעת האבהות כפי שפורט בפסיקה הענפה השלכות רבות ושונות לרבות, רפואי, כלכלי ואף ציבורי והיא יוצרת חובות וזכויות בין האב לבין הקטין, כגון מזונות, שאלת יוחסין, שאלות של כשרות להינשא וכן זכויות ירושה. קביעה כזו שהינה חשובה ואף קריטית ואין ספק שאינה יכולה להיקבע אך ורק על סמך הצהרות.
25.באשר לטענות הנתבע בדבר ההוראות החלות על הצדדים עפ"י ההלכה השרעית, יש לציין ולהדגיש כי אין בכוחו של הדין האישי המוסלמי בכדי להקים מחסום בפני בירור תביעה זו ובפרט אם ישתכנע ביהמ"ש, כי בירור התביעה משרת את טובת הקטין וכך הוא הדבר במקרה המונח בפני ביהמ"ש.
26.בשקלול כל הנימוקים המצדיקים ביצוע הבדיקה הגנטית שפורטו לעיל אל מול טענות הנתבע, מצאתי, עדיפות משמעותית לביצוע הבדיקה הגנטית לבירור קשרי ההורות. עריכת בדיקת רקמות בנסיבות העניין הינה הדרך הטובה ביותר שבאמצעותה ניתן לקבל תוצאה ודאית.
27.לא מצאתי בטענות הנתבע הסבר משכנע ומספק לאותו נזק שנטען על ידו שעלול להיגרם לו וגם לקטין כתוצאה מביצוע בדיקת הרקמות, נהפוך הוא, ביהמ"ש סבור, כי ביצוע הבדיקה יכול לתרום להגעה לחקר האמת ולכך כי הקטין יוכל לדעת מי הוא אביו הביולוגי. עריכת בדיקה כזו במטרתה לגלות את זהות אביו הביולוגי יש הקטין יש בה למנוע גם בנזקים הרגשיים, נפשיים והתפתחותיים הרבים העלולים להתרחש עם הקטין שאבהותו מוטלת בספק.
28.כמו כן אין בידי לקבל את טענת הנתבע, לפיה כיום אין לו כל קשר בין הנתבע לבין הקטין וטענה זו אין בה להצדיק את אי עריכת בדיקת הרקמות. העו"ס במסגרת התסקיר שהוגש מטעמה התייחסה לעניין זה והמליצה, כי ככל ויתברר כי הנתבע הינו אביו הביולוגי של הקטין, יש להפנות את הקטין לאיש מקצוע שיעזור בתיווך האמת במתווה ובעיתוי המתאים.
29.באיזון הראוי ובבחינן כל השיקולים הרלוונטיים ובהתייחס להוראות החוק והפסיקה, זכותו של הקטין במקרה שבפני גוברת על כל שיקולים אחרים.
30.אשר על כן ועל יסוד האמור, אני מורה על עריכת בדיקה גנטית לבירור אבהותו של הנתבע ביחס לקטין, כאשר אני קובע, כי בעלות הבדיקה תישא התובעת בשני שליש והנתבע בשליש אחד.
31.הפניית הצדדים לעריכת בדיקת רקמות תינתן בהחלטה נפרדת.
32.המזכירות תמציא החלטתי זו לב"כ הצדדים.
מותר לפרסום בהשמטת פרטים מזהים.
ניתנה היום, כ"ה אב תשפ"ג, 12 אוגוסט 2023, בהעדר הצדדים.
