החלטה בצו ביניים לגבי אגרת מומחה זר במסעדות אתניות

1.         בפניי בקשה של העותרות, שלושה מהם מסעדות בענף המזון האתני והרביעי ארגון הגג של המסעדות האתניות בישראל, ליתן צו ביניים לפיו ועד שיסתיים בירור העתירה תידרש העותרת 1 בפרט ומסעדות אתניות בכלל לשלם 4,762 ש"ח בלבד כאגרה שנתית עבור כל אשרה ורישיון לישיבת ביקור למטרת עבודה בישראל שיינתנו לעובד זר וזאת אף אם העובד מוגדר אצל המשיבה "מומחה" וזאת במקום סך של 8,860 ש"ח הנדרש כיום.

2.         הבקשה לצו ביניים הוגשה בגדרה של עתירה המבקשת לבטל את החלטת המשיב לדרוש מן העותרות סכום של 8,860 ש"ח עבור כל אשרה ורישיון לישיבת ביקור למטרת עבודה בישראל שיינתנו לעובד זר מומחה וכן ליתן צו הצהרתי לפיו האגרה השנתית שעל מעסיקי עובדים זרים מומחים בענף המסעדות האתניות לשלם בעבור כל אשרה ורישיון של עובד זר מומחה עומדת על 4,762 ש"ח בלבד.

3.         כבכל בקשה לצו ביניים יש לבחון את הסיכוי המשפטי של העתירה וכן את מאזן הנוחות, כאשר מאזן הנוחות הוא בדרך כלל השיקול העיקרי.

4.         לעניין הסיכוי המשפטי אומר זאת: סעיף 1 שהוא סעיף ההגדרות בחוק עובדים זרים, תשנ"א-1991, מגדיר "עובד זר" כעובד שאינו אזרח ישראל או תושב. פרק ג' לחוק עובדים זרים שכותרתו "חיוביו של מעביד כלפי הרשויות", קובע שורה של חובות שניתן להטיל על מעסיק של עובד זר ובכללן אגרת בקשה ואגרה שנתית. סעיף זה תוקן מעת לעת ולאחרונה

תוקן בחוק ההתייעלות הכלכלית (תיקוני חקיקה ליישום התוכנית הכלכלית לשנים 2009
ו-2010), התשס"ט-2009 (להלן - "חוק ההתייעלות"), תיקון שנכנס לתוקפו ביום 1.1.10 בסעיף 19(1) לחוק ההתייעלות. סעיף זה קובע, בין היתר, בסעיף 1(א): "ניתן למעביד היתר להעסיק עובר זר לפי סעיף 1יג, ישלם אגרה שנתית בסכום של 8,860 שקלים חדשים בעבור כל אשרה ורישיון לישיבת ביקור למטרת עבודה בישראל שיינתנו לעובד זר, בהסתמך על ההיתר, לפי חוק הכניסה לישראל (בחוק זה - אגרה שנתית), אם ההיתר ניתן לשם העסקת עובד זר בענף החקלאות, ישלם אגרה שנתית בסכום של 1,110 שקלים חדשים, ואם ההיתר ניתן לשם העסקת עובד זר בענף המסעדות האתניות, בענף הבניין או בענף התעשייה - ישלם אגרה שנתית בסכום של 6,645 שקלים חדשים".

5.         בסעיף 20 לחוק ההתייעלות, שכותרתו "הוראות מעבר", נקבע סייג לפיו מעסיק המבקש להעסיק עובד זר בענף המסעדות האתניות בשנים 2010, 2011, ישלם בגין כל עובד זר שהוא מבקש להעסיק בשנת 2010 - אגרה שנתית בסכום השווה ל-4,762 ש"ח, בשנת 2010 - אגרה שנתית בסכום השווה ל-6,091 ש"ח.

6.         המדינה טוענת כי יש להבחין בין המונח "עובד זר בענף המסעדות האתניות" לבין "מומחה זר בענף המסעדות האתניות" שלטענתה נופל בהגדרה הכללית של עובד זר שמעסיקו חב באגרה שנתית של 8,860 ש"ח. לטענת המדינה, ישנה חלוקה ברורה בין עובדים זרים למומחים זרים מבחינת תנאי העסקתם, והכוונה בעובד זר בענף המסעדות האתניות היא לעובד שאיננו מומחה.

7.         מבלי לקבוע מסמרות בדבר, אודה כי אני מתקשה למצוא עיגון פרשני לטענה זו. לא זו אף זו, מהחלטת הממשלה מס' 446 מיום 12.9.06, עולה כי משנת 2009 ואילך יוקצו היתרי העסקה לעובדים זרים בענף המסעדות האתניות והמעורבות רק להעסקת מומחה חוץ. זאת ועוד, בהחלטת הממשלה מס' 2211 מיום 12.8.07, נקבעה מגמה לתקן את חוק העובדים הזרים באופן שיקבע אגרה שנתית למומחה זר  בסכום של 115,000 ש"ח, עמדה שככל הנראה לא התקבלה על ידי וועדת הכספים של הכנסת. מתוך נקודת מוצא שהחלטת הממשלה 446 יושמה ולא נטען בפניי אחרת, הרי שבפני המחוקק בבואו לתקן את חוק ההתייעלות, עמד הנתון שהמועסקים בענף המסעדות האתניות אמורים להיות מי שמוגדרים מומחים זרים, ואף על פי כן לא מצא המחוקק להבחין בין עובדים זרים בענף המסעדות האתניות לבין מומחים בענף זה. לא זו אף זו, על פי קריאה כפשוטה של סעיף 1י(א1) ההבחנה הקיימת היא בין עובד זר בכלל לבין עובד זר בענף החקלאות, בענף המסעדות האתניות, בענף בניין או בענף התעשייה. 

8.         מושכלות יסוד הן שלא ניתן להטיל מס או אגרה ללא הוראה מפורשת וברורה של המחוקק ומשהביע המחוקק דעתו כי לגבי עובד זר בענף המסעדות האתניות תשולם אגרה בסכום מסויים ולא ראה להבחין בין עובד כזה לבין "מומחה" באותו תחום, הרי שבאין קביעה מפורשת של המחוקק לא ניתן לגבות אגרה כזו.

9.         אני מתקשה לקבל את הטענה שהפער של כ-4,000 ש"ח בסכום האגרה הוא זה שיבטיח בקרה טובה יותר על העסקת העובדים המומחים, זאת כאשר המעסיקים של מומחים אלה נדרשים מלכתחילה לשלם שכר גבוה בהרבה מזה של עובד זר רגיל ונכנסים להתחייבויות כספיות משמעותיות.  

10.        לאור האמור, ושוב מבלי לקבוע מסמרות סופיות בדבר, נראה לי כי פרשנותן של העותרות נכונה יותר מפרשנות המשיב.

11.        עיקרון "מקבילית הכוחות" הקיים גם לעניין הוצאת צו ביניים בעתירה מינהלית, קובע כי ככל שסיכוייה המשפטיים והעובדתיים של העתירה גבוהים יותר, כך יפחת משקלו של מאזן הנוחות, ולהיפך.

12.        אני מתקשה לקבל את החשש שבמידה והעתירה תידחה לא תוכל המדינה לגבות מהעותרות את הפרש האגרה , ועל כל פנים, ניתן לאזן זאת באמצעות הפקדת ערבות אישית וערבות צד ג' של כל מסעדה רלוונטית שתטען לסכום האגרה המופחת עד להכרעה בעתירה לגופה.

13.        אוסיף ואעיר, כי הצעתי למדינה, לאור העובדה שמדובר בעתירה שעיקרה פרשנות משפטית של החוק, להסכים כי יינתן פסק דין בעתירה לגופה על סמך טיעוני הצדדים היום, אך המדינה משיקוליה סברה שראוי כי תינתן תשובה מפורטת יותר לפני שיינתן פסק דין. מאחר שלא ניתן לתת בהליך המתקיים בבית משפט זה החלטה שאין משמעה דחיית העתירה או מחיקתה, ללא קבלת כתב תשובה של המשיב, הרי שאין אפשרות אלא לפעול לפי המסלול המתווה בחוק ובתקנות סדר הדין הרלוונטיות.

14.        כאמור, סבורני כי גם לעניין מאזן הנוחות הרי זה נוטה לטובת העותרות.

15.        אשר על כן, ניתן בזה צו ביניים שלפיו לא ניתן יהיה לגבות מן העותרות אגרה שנתית העולה על סך של 4,762 ש"ח בגין העסקת עובד זר לרבות מי שמוגדר כמומחה בענף המסעדות האתניות, וזאת עד להכרעה סופית בעתירה. העותרת 1 וכן כל בעלים של מסעדה אתנית אחרת השייכת לעותרת 4 ואשר יעמוד על תשלום אגרה מופחתת, יפקיד בידי המדינה ערבות אישית וצד ג' בסכום ההפרש שבין סכום זה לבין 8,860 ש"ח. לפי אותה ערבות במידה ותידחה העתירה או תימחק מסיבה כלשהי, ישליש בידי המדינה את ההפרש בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום מתן החלטה זו.

16.        המשיב ישלם בתוך 30 יום את הוצאות העותרות בבקשה בסך 7,500 ש"ח בתוספת מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ה-30 ועד התשלום בפועל.

17.        כתב תשובה יוגש עד ליום 10.7.10.