תיק זה הועבר לבית המשפט המחוזי בהתאם להחלטת המפקח על רישום המקרקעין בירושלים, אליו הגישו התובעים דנן (המבקשים שם) בקשה לתיקון צו רישום בית משותף שניתן על ידי המפקח ביום 16.9.01. בהחלטתו מיום 22.1.07 קיבל המפקח את טענת הנתבעות דנן (המשיבות שם) לפיה בהיות הסכסוך נסוב על שאלת בעלות במקרקעין (גגות הבית וחלקים ברכוש המשותף) אין בידו סמכות לדון בבקשה במסגרת סמכותו השיפוטית לפי סעיף 72 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, אלא הסמכות הייחודית בנדון מוקנית לבית המשפט המחוזי.
המשיבות התנגדו להעברת הדיון לבית המשפט המחוזי, וטענו בפני המפקח כי אין בנסיבות המקרה תחולה לסעיף 79(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984, המאפשר העברת ענין מבית משפט חסר סמכות אל בית המשפט או אל בית הדין המוסמך. בהחלטתו ציין המפקח כי סברתו מלכתחילה הייתה שלא להעביר את הדיון לבית המשפט המחוזי "
שכן עומדת למבקשים הברירה להגיש הסכסוך למפקח בהתאם לסעיף 145 לחוק המקרקעין, שידון במסגרת סמכויותיו המנהליות, או להגישו לבית המשפט המחוזי". בכל זאת, ומאחר שעם כתיבת ההחלטה הגיעה אל המפקח בקשת המבקשים להעביר את הדיון לבית המשפט המוסמך אם יוחלט שאין למפקח סמכות לגביו, החליט הוא לבסוף להיענות לבקשה ולהעביר את הדיון לבית המשפט המחוזי.
שאלת סמכותו של המפקח להיזקק לבקשה שהונחה בפניו אינה עומדת במישרין לדיון כעת, שהרי אין לפנינו ערעור על החלטת המפקח. במסגרת הנוכחית נותר לבחון את תקינות הליך העברת הדיון לבית המשפט, ככל שהדבר נוגע לשאלה האם יש מקום לכך שבית המשפט ייזקק לבקשה כפי שהועברה אליו. מאחר שהמשיבות התנגדו להעברת הדיון, הרי הימנעות בית המשפט מלדון בבקשה תעלה בקנה אחד עם עמדתן. לא כן המבקשים, שכאמור ביקשו - אף כי לחלופין - את העברת הדיון. לפיכך הענקתי למבקשים זכות תגובה לשאלות שהפניתי אליהם בנדון בהחלטה מיום 20.3.07.
לאחר ששקלתי את תשובות המבקשים לאותן שאלות ואת מכלול הנסיבות, הגעתי לכלל מסקנה כי לא היה מקום בענייננו לשימוש המפקח בסמכות ההעברה הקבועה בסעיף 79(א) לחוק בתי המשפט. סעיף זה מורה כדלקמן:
"
מצא בית משפט שאין הוא יכול לדון בענין שלפניו מחמת שאינו בסמכותו המקומית או הענינית, והוא בסמכותו של בית משפט או של בית דין אחר, רשאי הוא להעבירו לבית המשפט או לבית הדין האחר, והלה ידון בו כאילו הובא לפניו מלכתחילה, ורשאי הוא לדון בו מן השלב שאליו הגיע בית המשפט הקודם".
עינינו הרואות כי ההעברה המותרת הנה מ"
בית משפט" אל "
בית משפט" או אל "
בית דין". אין הסעיף מתיר העברה מבית דין אל בית משפט. המפקח על רישום המקרקעין "
הוא 'בית דין' למהדרין" (ר"ע 587/83
ועד הבית ברחוב תנועת המרי 2 נ' ירדני, פ"ד לח(4) 487, 495, בעקבות ע"א 44/72
שם טוב נ' פריבר, פ"ד כו(1) 617, 619). מאליו ברור כי אין למפקח סמכות להעביר לבית המשפט בקשה שהוגשה אליו במסגרת סמכויותיו המינהליות, כגון בקשה לפי סעיף 145 לחוק המקרקעין לתיקון צו רישום בית משותף. בנדון דידן אכן הוגשה למפקח "
בקשה לתיקון צו הבית המשותף", ולמרות זאת היא הועברה על ידו לבית המשפט. אמנם סעיף 145 אינו נזכר במפורש בבקשה. אולם, כפי שציין בצדק המפקח בהחלטתו, "
המבקשים הגדירו עצמם כ'מבקשים', ואת הצד שכנגד כ'משיבים' ואת פניתם כ'בקשה' ולא השתמשו במונחים המקובלים של תובענה, תובעים ונתבעים". נתונים אלה מעיבים על קביעתו של המפקח לפיה "
המבקשים לא בחרו להגיש בקשתם בערוץ מנהלי זה המתאפשר ע"י סעיף 145 לחוק המקרקעין". אכן, במענה להחלטת בית המשפט מיום 20.3.07 אישרו המבקשים כי בקשתם הוגשה גם לפי סעיף 145 לחוק, שלפי תפיסתם נועד לאפשר למפקח לתקן את צו הרישום גם כאשר התיקון גורר אחריו תוצאות קניניות. זאת, הוסיפו המבקשים, בשים לב לכך שבעת מתן צו הרישום לא נשמעת עמדתם של רוכשי הדירות אלא רק עמדתו של בעל הקרקע הרשום.
במצב דברים זה, גם אם נכונה קביעת המפקח לפיה סעיף 145 אינו מסמיך אותו לתקן את צו הרישום שעה שהתיקון כרוך בפגיעה בזכות קנין של אדם אחר, החלטת המפקח צריכה הייתה להיות דחיית הבקשה לתיקון צו הרישום (עליה פתוחה הייתה בפני המבקשים הדרך לערור לממונה על המרשם) ולא העברת הדיון בבקשה לבית המשפט על ידי מי שאיננו בית משפט כנדרש בסעיף 79(א) לחוק בתי המשפט. צא וראה: בעקבות החלטת ההעברה הגישו המבקשים לבית המשפט טופס פתיחת הליך לפי תקנה 7א(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, והגדירו בו את ההליך כתובענה בתיק אזרחי למתן "
פס"ד הצהרתי בענין רכוש משותף בבית משותף". דא עקא, שהבקשה בה בית המשפט אמור לדון בעקבות החלטת המפקח אינה מזכירה כל עיקר סעד של פסק דין הצהרתי, אף לא קיומם של תובעים ונתבעים. באופן דומה מנוסחת תגובת המבקשים להחלטת בית המשפט מיום 20.3.07, שאף שהוגשה לאחר העברת התיק עדיין עושה שימוש במינוחים "מבקשים" ו"משיבים". חוסר ההתאמה בין כתב הטענות המונח בפני בית המשפט לבין הסכסוך בו מצופה ממנו לדון אינו אלא נגזרת נוספת של חוסר התאמת סמכות ההעברה לפי סעיף 79(א) לחוק בתי המשפט להליך שננקט בפני המפקח. ממילא אין מניעה להחזיר את התיק אל המפקח, שהרי איסור ההעברה הנוספת המופנה בסעיף 79(ב) לחוק כלפי בית המשפט הנעבר, אינו מתייחס אלא להעברה שבוצעה בהתאם לסעיף 79(א): "
בית המשפט או בית הדין
שאליו הועבר ענין כאמור, לא יעבירנו עוד" (ההדגשה הוספה), ולא להעברה שבוצעה על ידי מי שאינו בית משפט כנדרש בסעיף 79(א).
נכון הוא שסעיף 74 לחוק המקרקעין מקנה למפקח הדן בסכסוך לפי סעיף 72 לחוק את "
כל הסמכויות שיש לשופט בית משפט שלום הדן בתביעה אזרחית". אף אם נראה בסעיף זה בסיס לראיית המפקח כ"בית משפט" גם לצורכו של סעיף 79(א) לחוק בתי המשפט (תוצאה אליה הגיע בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בת"א 1098/01
פיק נכסים בע"מ נ' נציגות הבית המשותף, תק-מח 2002(2) 3071, אם כי מנימוק אחר), עדיין ההליך אותו המפקח מעביר לבית המשפט צריך להיות תביעה שהוגשה למפקח לפי סעיף 72 לחוק המקרקעין, ולא הליך שמרבית הזיקות (גם אם לא כולן) מקנות עדיפות לסיווגו כבקשה לפי סעיף 145 לחוק, כפי שהדבר הוא בענייננו מהטעמים שפורטו לעיל. זאת ועוד. יש הסבורים כי סעיף 74 לחוק המקרקעין אינו מסוגל לשמש מקור סמכות להעברת דיון על ידי המפקח לבית המשפט גם כאשר מדובר בתביעה שהוגשה לפי סעיף 72 לחוק. כך קבע בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופט זפט) בה"פ 527/01
ויסמן נ' בן ישי (פורסם ב"נבו" המאגר המשפטי הישראלי):
"
אכן סעיף 74 לחוק המקרקעין תשכ"ט-1969 מורה כי 'למפקח הדן בסכסוך יהיו כל הסמכויות שיש לשופט בית משפט שלום הדן בתביעה אזרחית', אולם לדעתי פירושו הראוי של הסעיף הינו לסמכויות הקשורות לניהול הדיון ולסעדים אותם מוסמך המפקח להושיט לבעל הדין. תמיכה בעמדה זו אני מוצא בכותרת הסעיף 'סמכויות המפקח' ובלשון הסעיף המדובר 'במפקח הדן בסכסוך', ולא במפקח שאינו דן בסכסוך כבענייננו. גם הקביעה כי סמכויות המפקח יהיו אלו של שופט בית משפט השלום, ולא של כל שופט, תומכת בפרשנות זו".
בהתאם לכך החליט באותה פרשה בית המשפט המחוזי להחזיר למפקח את התיק אותו המפקח העביר לבית המשפט. בדומה לכך החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בת"א 2358/05
אזולאי נ' רותם (פורסמה ב"נבו"), שם נאמר:
"
סמכותו של המפקח על רישום מקרקעין נובעת מחוק המקרקעין תשכ"ט-1969. חוק בתי המשפט נועד להסדיר את פעולת בתי המשפט, ואין לראות בסמכות הכרעה בסכסוכים שהוקנתה למפקח בסעיף 72 לחוק המקרקעין תשכ"ט-1969, עוגן להחלת הוראות חוק בתי המשפט על המפקח... לא בכדי הסמכות שנקבעה בסעיף 79(א) להעביר עניין לבית משפט או בית דין אחר, ניתנה לבית משפט, ולא ניתנה לבית דין. הכוונה לא היתה ליצור סימטריה בין בתי המשפט לבין בתי הדין. מעבר ללשון החוק ולתכליתו, גם מדיניות שיפוטית המפקידה בידי רשויות מנהליות ובתי דין סמכות להעביר לבית המשפט עניינים שהובאו לפניהם, תוך החלת האיסור הקבוע בסעיף 79(ב) 'לא יעבירנו עוד', אינה מדיניות משפטית ראויה".
לא למותר לציין כי במקרה שלפנינו החלטת המפקח על העברת הדיון בשל השלכתם הקנינית של הסעדים הנכללים בבקשה, העבירה אל בית המשפט המחוזי גם דיון בסעד שאיננו קניני כל עיקר. כזה הוא סעיף 9 לבקשה בו מתבקש ביטולו של סעיף 8 לתקנון הבית המשותף, שלפי טענת המבקשים מקנה למשיבה 1 יתרון פסול בנוגע לשיעור הוצאות האחזקה המוטלות עליה בגין הדירה שבבעלותה בבית המשותף. סוגית הוצאות האחזקה מסורה באופן מובהק לסמכותו הייחודית של המפקח ולא של בית המשפט המחוזי.
גם לגבי הסעדים הקניניים הנכללים בבקשה ניתן להצביע - אף שהדבר חורג ממסגרת הדיון - על קושי הטמון בהחלטת המפקח. קביעת המפקח כי לא ניתן להושיט סעדים (עיקריים) בעלי נפקות קנינית במסגרת בקשה לתיקון צו רישום בית משותף, מתבססת על דברים שכתב השופט לנדוי בע"א 100/60
אחים גולדשטיין חברה לשיכון ופיתוח בע"מ נ' יעקב, פ"ד יד 1530, ובע"א 191/66
מנצורה נ' לוי, פ"ד כ(4) 505. בשני פסקי דין אלה הביע השופט לנדוי את דעתו כי אין לפקיד המוסמך לפי חוק בתים משותפים, תשי"ג-1952 (ולאחריו חוק בתים משותפים [נוסח משולב], תשכ"א-1961) סמכות להכריע בסכסוך הנוגע לבעלות במקרקעין במסגרת בקשה לתיקון צו רישום בית משותף. אולם הצגת הדברים בהחלטת המפקח כאילו מדובר בהלכה פסוקה שזולתה אין, טעונה עיון נוסף. בע"א 100/60 לא הסכים השופט כהן לדבריו הנזכרים של השופט לנדוי, אלא גרס (בעמ' 1531) ההיפך, דהיינו "
שיש בסמכות הפקיד המוסמך, תוך כדי דיונו במתן צו-רישום ובתכנו, לקבוע גם זכויות בעלות", וכפועל יוצא לחתוך בזכויות אלו גם לעת דונו בבקשה לתיקון צו הרישום. הנשיא אולשן נמנע מלהכריע במחלוקת זו בהיותה בלתי-נצרכת לנסיבותיו של אותו ערעור. אותה מחלוקת שבה על עצמה בע"א 191/66, שנדון בפני מותב חמישה. השופט ויתקון הצטרף לדעתו של השופט לנדוי (בעמ' 512) לאמור "
שסמכותו של הפקיד המוסמך בקשר לרישום בית בפנקס בתים משותפים, לפי סעיף 6 של החוק, ובבקשה לתיקון הרישום לפי סעיף 30, אינה מתפשטת על בירור סכסוכים בדבר קיומן והיקפן של הזכויות הקניניות של הצדדים לבקשות כאלה". אולם גם הפעם דעה זו לא התגבשה כדי רוב: השופט כהן חזר (בעמ' 514) על דעתו "
שיש לפקיד המוסמך לפי חוק בתים משותפים סמכות שיפוט גם 'בדבר הבעלות', במידה והשיפוט לענין זה דרוש במסגרת בקשה התלויה ועומדת לפני הפקיד המוסמך לפי סעיף 12 לחוק"; השופט זוסמן בחר (בעמ' 511) "
שלא להכניס ראשי בין שני הרים גבוהים" ונמנע מלהביע דעה באשר למחלוקת הנזכרת; והשופט ברנזון הצטרף אל השופט זוסמן.
משנותרה בלא הכרעה סוגיית סמכותו של הפקיד המוסמך להכריע בשאלות של בעלות לעת דונו בבקשה לתיקון צו רישום בית משותף, יש לראות בקל-וחומר את הסוגיה כפתוחה בנוגע למפקח על רישום המקרקעין, שבשונה מהפקיד המוסמך נהנה מסמכויות של שופט בית משפט שלום. מצב זה, של עמימות ההלכה בנוגע לסמכויות המפקח, ידוע ומוכר, ואף נאמר עליו בפסיקה כי "
כהונתו של המפקח (שלבש מקודם אדרתו של פקיד מוסמך), משנולדה, הולידה בעיות לגבי גדר סמכותו. רוב השופטים של בית-משפט זה כבר חיוו דעתם בדבר ואין אחידות
דעים ביניהם
...
זו היא תוצאה מזיקה, אך בלתי-נמנעת של שאיפת המחוקק להקים בתי-דין מיוחדים, בעלי סמכות מוגבלת לדון בסוגיות מסויימות" (ד"נ 20/73
שמע נ' סדובסקי, פ"ד כח(1) 730, 732). מבלי לקבוע מסמרות בנדון ניתן לומר כי חוסר ההכרעה הברורה בשאלות מסוימות בנוגע לסמכות המפקח, עשוי להקנות לערכאה בפניה ננקט ההליך - ובכלל זה המפקח - גמישות המאפשרת את התאמת הפתרון הדיוני למהות הסכסוך, למיהות הצדדים ולמכלול יתר הנסיבות הקונקרטיות.
כאמור, דברים אחרונים אלו נאמרו מעבר לצורך ולמען שלמות התמונה המשפטית גרידא, שכן במסגרת הדיון הנוכחית לא עומדת להכרעה שאלת סמכותו של המפקח לדון בבקשה שהונחה בפניו. בכל מקרה, ומהטעמים שבוארו לעיל, גם אם המפקח היה נטול סמכות (ואינני קובע שכך הוא הדבר), לא היה מקום להעברת הדיון בבקשה לבית משפט זה.
לפיכך מוחזר התיק למפקח.
ניתנה היום י"א באייר תשס"ז (29 באפריל 2007) בהעדר הצדדים.
המזכירות תמציא ההחלטה לב"כ הצדדים ותעביר את התיק למפקח על רישום המקרקעין בירושלים.