א. ערר על החלטתו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטת אהד) מיום 7.11.05 בב"ש 93362/05 בתפ"ח 1145/05, בגדרה נדחתה בקשת העורר לצאת מדי יום בשעות קבועות ממעצר הבית שבו הוא נתון לשם השתתפות בתפילות יומיות במסגד הכפר קלנסווה.
ב. (1) ביום 5.9.05 הוגש נגד העורר כתב-אישום בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, המייחס לו עבירה של ניסיון לרצח לפי סעיפים 305(1) ו-29(א) לחוק העונשין, תשל"ז-1977.
(2) לפי הנטען בכתב-האישום, בצהרי יום 2.8.05 נכנסו העורר וקרוב משפחתו, אחמד אזברגה, למוסך האחים אלואחואח בלוד כשבידי כל-אחד מהם אקדח. אחמד והעורר התקרבו לעבר גופטאן אלואחואח, כשהעורר דורך את נשקו ואחמד יורה לעבר חזהו. כתוצאה מהירי איבד גופטאן את הכרתו, הובהל לבית-חולים במצב אנוש, כשהוא סובל מקרע בסרעפת, מספר חורים במעי ופצעים נוספים. הדבר אירע בהמשך לתגרה שפרצה יום קודם לכן בין משפחת אזברגה למשפחת אלואחואח בעקבות חשדות שעלו, כי הרכב המושאל שהכניס בן-משפחת אזברגה למוסך האחים אלואחואח לצורך תיקון צבע לרגל חתונה משפחתית הוא "מזויף". במהלך התגרה נופצה שמשת הרכב וניזוק רכב אחר במוסך, ובהמשכה הודיע העורר כי "יהפוך את החתונה של משפחת אזברגה לאבל של משפחת אלואחואח".
(3) עם הגשת כתב-האישום ביקשה המדינה לעצור את העורר עד תום ההליכים. ביום 20.9.05 דחה בית-המשפט המחוזי בב"ש 93050/05 (השופט רוזן) את הבקשה והורה לשחררו לחלופת-מעצר בתנאים הבאים: ערבות עצמית צד ג' - בטוחה על סך 250,00 ש"ח, פיקדון כספי או ערבות בנקאית על סך 20,000 ש"ח, מעצר-בית מוחלט במרחק של לא פחות מ-30 ק"מ מהעיר לוד תחת מפקחים שיערבו ב-250,000 ש"ח, ואיסור יציאה מהארץ. ההחלטה נומקה בכך שקיימות ראיות לכאורה ועילת מעצר נגד העורר, אך עוצמתן של הראיות לכאורה אינה גבוהה.
(4) העורר הגיש בקשה לעיון חוזר לבית-המשפט המחוזי, שבה ביקש לאפשר לו יציאה לתפילות 5 פעמים ביום במסגד הנמצא במרחק של כ-200 מטר ממקום מעצר-הבית בקלנסווה. במהלך דיון בעל-פה שונתה הבקשה לפעמיים ביום. ביום 7.11.05 דחה בית-המשפט את הבקשה, בקבעו כי אין לה מקום לאור שחלף הזמן הקצר מאז ניתנה ההחלטה בדבר מעצר-הבית. עוד נקבע, כי הסכמת המדינה לאפשר לעורר לצאת לתפילות במסגד פעמיים ביום במהלך חודש הרמדאן, אין בה כדי לאפשר בהכרח את המשך היציאה לתפילות בימים רגילים, מאחר שהיציאה לתפילות ברמאדאן אושרה על מנת שלא להפלות בין העורר לבין נאשם אחר, הנמנה על הדת היהודית, שהותר לו לצאת לתפילות בתקופת החגים.
ג. בערר הנוכחי נטען כי העורר הוא שייח', המקפיד על קיום קפדני של מצוות דתו, ובכללן כנאמר תפילה במסגד. כן צוין, כי מסגד הכפר קלנסווה מרוחק כ-300 מטר מן הבית שבו שוהה העורר במעצר-בית, כי העורר ייצא למסגד בלבד, וכי בעת התפילה ילווה העורר בערב המפקח. עוד נטען כי העורר הוא צעיר ללא עבר פלילי, וכי זומן לחקירה רק כחודש לאחר האירוע נשוא כתב האישום, שבמהלכו היה חופשי, והוא שוהה חודשיים במעצר-בית. לתפילות בחודש הרמדאן יצא העורר, כנטען, ללא הפרת תנאים, ועל כן זכאי הוא לאמון. עוד נטען כי איסור יציאתו לתפילה במסגד אינו מכבד את זכותו החוקתית של העורר לחופש דת ופולחן.
ד. (1) בדיון ציין בא כוח העורר, כי המדובר בתפילות שבין 5 ל-6 בבוקר, ובערב משעה 16:50 עד 18:30 לערך, וביום ו' גם בצהריים. לשיטת העורר, במקום שיש בו מסגד יש מקום לתפילה במסגד כמצוה דתית.
(2) באת כוח המדינה הטעימה כי עיון חוזר טעון שינוי נסיבות, והדבר לא אירע, וכן כי יש קושי ביכולת הפיקוח על עמידת העורר בתנאי מעצר הבית, והשאלה היא של איזונים; בימי הרמדאן ניתנה האפשרות ליציאה נוכח חשיבות התקופה וכדי שלא ליצור אפליה.
(3) לאחר הדיון העביר בא כוח העורר אסמכתאות שיפוטיות שבהן אושרה יציאה לתפילה ליהודים ולמוסלמים. המשיבה הגיבה, כי יש לבחון כל מקרה לנסיבותיו, ומסוכנותו של העורר נקבעה ולא הוצבע על כל שינוי בכך, ועל כן האפשרות לצאת לתפילה מכרסמת ביכולת הפיקוח.
ה. (1) לשם ההחלטה עיינתי בחומרים רלבנטיים כדי להבין את תמונת דרישות הדת, ככל שעלה בידי ללמוד. הואיל וההשוואה המתבקשת, שגם באי כוח העורר נדרשו אליה, היתה בקשה למתן אפשרות לנאשמים יהודים הנתונים במעצר בית לצאת לתפילות בציבור בבית הכנסת, עיינתי גם במקורות היהודים. מובן מאליו כי הדברים נאמרים, ועלי להטעים זאת, בלא יומרה לפסיקת הלכה, לא ביהדות ובוודאי לא באסלאם.
(2) אשר לאסלאם, התפילה (צלאת) חמש פעמים ביום, בפנים מופנות למכה, היא אחת מחמש מצוות היסוד של הדת, הקרויות עמודי (ארכאן) האסלאם. האחרות הן העדות על ייחוד האל ושליחו הנביא מוחמד, הצדקה, הצום והעליה לרגל. את התפילה ניתן לקיים ביחידות ובכל מקום; ראו אבו רושד, בדאית אלמוג'תהד, בתרגום I.A. Nyazee "The Distinguished Jurist's Primer", 129 שלפיו כשר לתפילה כל מקום טהור, למעט מקומות שאינם טהורים כמו בתי עלמין, בתי מטבחיים, מרחץ ציבורי וכדומה). ראו גם ח' לצרוס-יפה, פרקים בתולדות הערבים והאסלאם, 94: "את התפילות היומיות וכן תפילות רשות נוספות... רשאי כל מוסלמי לקיים במקום הרצוי לו, אם כי תפילה במסגד תמיד עדיפה". קרי, ניתן להתפלל בכל מקום, בבית או מחוצה לו, אך מומלץ למוסלמים להתפלל במסגד אם הדבר אפשרי בנסיבות. לעניין חובת התפילה גופה ראו קוראן סורה (פרשה) 2 (הפרה), פסוק 238 (תרגום אורי רובין, עמ' 35) "שמרו על התפילות ועל התפילה התיכונה וקומו להתפלל אל אלהיכם בדבקות"; סורה 4 (הנשים) פסוקים 102 - 104 (שם, עמ' 81-80); סורה 70 (בני ביזנטיון) פסוקים 18-17 (שם, עמ' 28) "ישתבח אלהים עם רדת הערב ובעלות היום; לו התהילה בשמים ובארץ וכנטות היום ולעת צהריים". מספרן המלא של התפילות נקבע במסורת. בשונה, תפילת יום ו' בצהריים היא תפילה שיש לאמרה ככלל במסגד, בהנהגת אמאם ככל שהדבר אפשרי, וכרוכה עמה גם דרשה (ח'טבה). (ראו אנציקלופדיה של האסלאם (אנגלית) כרך 8 (מה' 5), ערך צלאת (תפלה), 930, 932; אנציקלופדיה עברית, כרך ד' ערך "אסלאם" מאת מ"מ פלסנר, עמ' 954, 972 - 975; ה' למנס, האסלאם, אמונותיו ומוסדותיו, 45); המקור הקוראני לתפלת יום ו' הוא סורת יום השישי (מס' 62) פסוק 9, וזה לשונה על פי תרגומו של רובין (עמ' 470): "הוי המאמינים, בהישמע הקריאה לתפילה ביום השישי, מהרו אל (מקום) הזכרת שם אלוהים, והניחו את המקח והממכר. בזאת ייטב לכם אם יודעים אתם"; ראו גם אלקראן תרגום ריבלין, "פרשת הקהל".
(3) אשר להלכה היהודית התפילה גופה, לפי הרמב"ם (משנה תורה, אהבה, הלכות תפילה א' א', היא מצוות עשה: "מצוות עשה להתפלל בכל יום שנאמר ועבדתם את ה' אלהיכם (שמות כ"ג, כ"ה), מפי השמועה למדו שעבודה זו היא תפילה, שנאמר, ולעבדו בכל לבבכם, אמרו חכמים, אי זו היא עבודה שבלב, זו תפילה, ואין מנין התפלות מן התורה, ואין משנה התפילה הזאת מן התורה, ואין לתפילה זמן קבוע מן התורה". ההלכות הבאות לאחר מכן מתארות בפירוט את תקנות חכמים באשר למניין התפילות ומועדיהן. ראו גם רמב"ם ספר המצוות מצוה ה', המסמיך דברים אלה גם לפסוק "ואותו תעבוד" (דברים י"ג, ה'), ולהלן נאמר (ח', א') "תפילת הציבור נשמעת תמיד ואפילו היו בהן חוטאין אין הקדוש ברוך הוא מואס בתפלתן של רבים. לפיכך צריך אדם לשתף עצמו עם הציבור, ולא יתפלל ביחיד כל זמן שיכול להתפלל עם הציבור, ולעולם ישכים אדם ויעריב לבית הכנסת, שאין תפלתו נשמעת בכל עת אלא בבית הכנסת, וכל מי שיש לו בית הכנסת בעירו ואינו מתפלל בו עם הציבור נקרא שכן רע". נאמר בשולחן ערוך אורח חיים (צ', ט') "ישתדל אדם להתפלל בבית הכנסת עם הציבור, ואם הוא אנוס שאינו יכול לבוא לבית הכנסת יכוון להתפלל בשעה שהציבור מתפללים (הגהת הרמ"א, ר' משה איסליש - "והוא הדין בני אדם הדרים בישובים ואין להם מנין, מכל מקום יתפללו שחרית וערבית בזמן שהציבור מתפללים") וכן אם נאנס ולא התפלל בשעה שהתפללו בציבור והוא מתפלל ביחיד, אף על פי כן יתפלל בבית הכנסת". גם בעל משנה ברורה, ר' ישראל מאיר הכהן, מפרש לעניין "ישתדל" כלהלן: "ואפילו אם יש לו עשרה בביתו ישתדל בבית הכנסת..." ומדוע "עם הציבור"? "מפני שאין הקב"ה מואס בתפילת הציבור...". מוסיף ומציין בעל משנה ברורה שם "כתוב בתשובת רדב"ז (ר' דוד בן זמרה) תפוס (כלוא - א"ר) שהשר ((המושל הנכרי - א"ר) נתן לו רשות יום אחד להתפלל עם הציבור במנין איזה יום שירצה, יתפלל אותו יום תיכף ולא יחמיץ המצוה להמתין על יום כיפור או פורים...".
עינינו הרואות כי מצוות התפילה בבית הכנסת - המופיעה כמרכיב נורמטיבי, כחלק מן ההלכה - מוגדרת כהשתדלות. כאן המקום לציין כי ישנם חלקים במסגרת הכוללת של התפילה שאין ליישמם אלא במניין (אף אם אינו בבית הכנסת), למשל קדיש, קדושה, קריאת התורה, ברכת כהנים. לעניין תפילת הציבור וחשיבותה ראו גם הרב א"י הכהן קוק, עולת ראיהא' רס"א, מצוטט אצל הרב מ"צ נריה, "אורות התפילה", בתוך שיח יצחקלזכר יצחק לביא ז"ל בעריכת הרב יהודה שביב, עמ' 147, 230. עוד אוסיף, כי במסגרת האיזונים בין אינטרסים מתנגשים רשאי בית דין רבני לשלול מאסיר, הגם שבבתי הסוהר בישראל ישנה בדרך כלל אפשרות לתפילה בציבור, אפשרות כזו בגדרי סעיף 6 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין) תשי"ג-1953, המאפשר כפיית גט במאסר (וראו גם סעיף 7 המאפשר כפיית חליצה במאסר),וזאת מכוח סעיף 3א לחוק בתי דין רבניים (קיום פסקי דין של גירושין), תשנ"ה-1995.
(4) חופש הפולחן הוא מערכי היסוד של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, הנמנה על רשימת העקרונות שבהכרזת העצמאות ("מדינת ישראל תבטיח .... חופש דת ...") ראו לסקירת מעמדו בג"צ 1890/03 עיריית בית לחם נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) סעיפים 16-12, מפי השופטת ביניש, והאסמכתאות המובאות שם, לרבות בעניין התנגשות זכויות, כמו בין חופש הפולחן וחופש התנועה; כן ראו בג"צ 10356/02 הס נ' מפקדת כוחות צה"ל בגדה המערבית (השופטת פרוקצ'יה), פ"ד נ"ח(4) 443. יש הרואים את חופש הפולחן כמצוי גם בגדר כיבוד הזכויות על פי חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו (ראו ברק, פרשנות במשפט: פרשנות חוקתית, 430) למותר לציין, כי זכות זו של חופש הפולחן עלולה להתנגש, ובמקרה של מעצר או מאסר היא מתנגשת, בהוראות החוק שעניינן מעצר או מאסר (וראו סעיף 5 לחוק היסוד). בכגון אלה נחוצים האיזונים המעוגנים בנסיבות הספציפיות, בשכל הישר ובניסיון החיים.
(5) עניינים שבנוהג דתי מושרש ומכובד, בדרגה גבוהה, באים לא אחת בפני בתי המשפט בישראל וגם מחוצה לה, והשאלה היא בענייננו האיזון הנכון בין הזכות לתפילות בציבור, גם אם עוצמתה הדתית היא ביסודה ברובה בדרגה של נוהג רצוי, לבין אילוצי מעצר. פשיטא שיש הבדל, שאין צורך להידרש אליו כאן, בין העברת פלוני - חלילה - על מצוות דתו מן הסוג של "יהרג ולא יעבור", לבין מתן אפשרות ליישם נוהג רצוי.
(6) בית המשפט העליון של ארה"ב דן לפני כעשרים שנה בפרשת Goldman v. Weinberger, 475 U.S. 503 . באותו עניין ביקש קצין בחיל האוויר האמריקני, יהודי אורתודוכסי, לחבוש כיפה במתקן יחידתו בטענה כי זכויותיו החוקתיות (לפי התיקון הראשון לחוקת ארה"ב בעניין חופש הפולחן) נפגעות על-ידי תקנות חיל האויר האוסרות על כך. ואכן, בבסיסה, הכיפה - וכיסוי הראש הוא נוהג מושרש מזה דורות רבים בקרב יהודים אורתודוכסים - הוצגה על-ידי העותר שם כ silent devotion akin to prayer . בית המשפט פסק ברוב של חמישה מול ארבעה שופטים כנגד הכיפה (אחר כך תוקן החוק ואיפשר את חבישת הכיפה).
(7) עיינתי אחת לאחת באסופת ההחלטות בנושאי תפילה בעתותי מעצר-בית שהגיש בא כוח העורר. הן נעות בין החלטות שיפוטיות בכל דרגות השיפוט שאישרו תפילה בכל מועדי התפילות בציבור, הן ליהודים הן למוסלמים, ובין החלטות שאישרו מועדים מסוימים. הרקע והנסיבות שבאסופה שונים ומגוונים, בין פרשיות הקשורות בהינתקות, לבין פרשיות בתחום הפלילי ה"קלאסי" כגון תקיפות, מעשים מגונים וכיוצא בזה. יש גם מקרים שבהם ניטלה הרשות לתפילה בציבור לאחר שניתנה; ישנו מקרה של מעצר בית מינהלי שבו לא אושרה בנסיבות הספציפיות יציאה, אך נאמר כי אנשים יוכלו לבוא ליצירת מניין בבית העותר (בג"צ 5555/05 פדרמן נ' אלוף פיקוד המרכז (טרם פורסם).
(8) לדעתי, בסופו של יום, ההתייחסות למשאלות תפילה בציבור בגדרי מעצר בית, הן ליהודים הן למוסלמים (הדוגמאות הקיימות) והן לבני עדות אחרות לפי המקובל בדתותיהן, צריכה להיות של מגמה לבדיקה חיובית ככל שהנסיבות מאפשרות, אך תוך שיקול כל מקרה לגופו, ויתכנו כמובן גם מקרים שבהם הדבר לא יאושר. על בית המשפט הדן - וכך גם עושים, למיטב הבנתי, בתי המשפט בדונם בתיקים אלה - לשקול את האיזון שבין עילות המעצר שבדין כגון מסוכנות, שיבוש והימלטות מאימת הדין לבין משאלת התפילה בציבור. כל אחת מעילות אלה צריך שתיבחן, וכמובן הערבים וצורת הפיקוח במקרה שבית המשפט מחליט לאשר.
(9) בנידון דידן, באתי לכלל מסקנה לעת הזאת שיש מקום ללכת במידה מסוימת לקראת העורר דנא, ובמובן זה מתקבל הערר חלקית. חלפו כחודשיים ומחצה מהחלטת המעצר, ובינתיים יצא העורר פעמיים ביום לתפילות בחודש הרמדאן ולא נמסר כי הפר את האמון. הבאתי בחשבון את מסוכנותו העולה לכאורה מן העבירה, אך גם את הגישה שננקטה לגביו ברמדאן וכן כאמור במקרים אחרים. החלטתי לעת הזאת לקבוע הסדר מדורג: החל מיום ו' הקרוב, 9.12.05, יוכל העורר לצאת לתפילה ביום ו' במסגד. ככל שההסדר יישמר ולא יהיו הפרות אחרות, ואם עדיין יהא במעצר בית, יוכל החל מראשית מארס 2006 לצאת לתפילה אחת ביום, היא תפילת השחר בין השעות 5 ו-6 בבוקר, בכל יום למעט יום ו' בו ייצא לתפילת הצהריים. המסגד יהא זה הקרוב ביותר אל מקום מעצר הבית; העורר ילווה בכל עת במפקח, ייצא ישירות למסגד וישוב ישירות מן התפילה ללא השתהות. הערבויות שחלו בחודש הרמדאן בעת יציאותיו לתפילה יחולו על כך ויובטח קיומן. שאר תנאי מעצר הבית יישארו בעינם.