ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופט נ' אבו טהה) מיום 21.5.13, לפיה נדחתה בקשתו של העורר ליתן צו לחברת "סלקום" להמציא לו חומר הנדרש להגנתו לפי טענתו.
1. כנגד העורר הוגש כתב אישום לבית המשפט המחוזי בבאר שבע המייחס לו במסגרת שני אישומים עבירות של אינוס, מעשה מגונה ואיומים. בתמצית מואשם העורר כי הגיע לבית בו שהתה מכרה שלו (להלן: המתלוננת) בעת ששמרה על נכדתה הפעוטה. שם דרש ממנה "לקבל ממנה משהו", כשהכוונה שהוא רוצה לשכב איתה, ומשסירבה אנס אותה בכוח ובאיומים וביצע בה מעשה מגונה. על פי האישום השני שב העורר במפתיע לאותו בית בזמן שהמתלוננת שמרה שוב על נכדתה. למרות שהמתלוננת פתחה את הדלת רק לכדי פתח צר כאשר הבריח סגור, הצליח העורר לדחוף את הדלת ולהיכנס לבית, אז שב וביצע במתלוננת מעשה מגונה ואף החדיר את אצבעו לאיבר מינה על אף התנגדותה. בשלב כלשהו צלצל הטלפון ועל הקו היה ידיד של המתלוננת (להלן: עד התביעה). המתלוננת החלה לצעוק שמנסים לאנוס אותה, אך העורר סגר את מכשיר הטלפון וניתק את השיחה.
2. במהלך ניהול משפטו של העורר, ביום 27.1.13 הגיש העורר בקשה למתן צו להמצאת מסמכים על פי סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט-1969 (להלן: הפסד"פ), ולחלופין על פי סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: החסד"פ). בא-כוח העורר ביקש לקיים את הדיון בבקשה במעמד צד אחד ללא נוכחות המדינה על מנת לא לפגוע בהגנתו של העורר ובזכותו לחיסיון מפני הפללה עצמית.
3. לאחר שהתקיים דיון במעמד צד אחד בלבד, דחה בית המשפט המחוזי ביום 21.5.13 את בקשת העורר. צוין כי מהותה של הבקשה להורות לחברת סלקום למסור לסנגור את פירוט כל השיחות שבוצעו ממנוי השייך למתלוננת וממנוי השייך לעד התביעה במועד הרלוונטי לאישום השני, וזאת על מנת להפריך את הנטען בכתב האישום כאילו במהלך האירוע התנהלה שיחת טלפון בין המתלוננת לעד התביעה. בית המשפט דחה את הבקשה לאחר שסבר כי לא הוגשה בהתאם למסגרת הדיונית הנכונה. באשר לסעיף 43 לפסד"פ נקבע כי עניינו בשלב החקירתי. באשר לסעיף 108 לחסד"פ נקבע כי הוא נועד לאפשר השגת חומר שאינו מצוי ברשות המשטרה או בשליטתה כיוון שאינו חלק מחומר החקירה, וכי הוא מיועד לשלב הבאת הראיות ונידון בפני השופט הדן בתיק העיקרי. לגופה של הבקשה קבע בית המשפט כי העורר לא הניח תשתית עובדתית מספקת לקבלת צו כבקשתו. צויין כי עד התביעה טרם העיד בבית המשפט וטרם נחקר על גרסתו.
4. על החלטה זו הוגש הערר שבפניי, כאשר הוא מוגדר על ידי הסנגור כערר על פי סעיף 74(ה) לחסד"פ. בא-כוח העורר טען כי אמנם הבקשה הוגשה בהתאם לסעיפים אחרים, אך במהותה היא מתאימה לסעיף 74 מאחר שמדובר בראיה בלב ליבה של יריעת המחלוקת. הוא ציין כי החלטת בית המשפט המחוזי ניתנה שלושה חודשים לאחר הדיון וכעת נותר זמן קצר עד למועד חקירת המתלוננת ועד התביעה בבית המשפט. עוד טען הסנגור כי הדיון במעמד צד אחד יאפשר לו חקירה נגדית אפקטיבית יותר, וכי למדינה מתאפשר פעמים רבות לדון בבקשות לפי סעיף 43 לפסד"פ במעמד צד אחד.
באת-כוח המדינה ביקשה למחוק את הערר על הסף בשל ההתנהלות הדיונית של העורר. לטענתה אין זכות ערר על בקשה לפי סעיפים 108 לחסד"פ וסעיף 43 לפסד"פ, וכלל לא הוגשה בקשה לפי סעיף 74 לחסד"פ. לטענתה על העורר לשוב לבית המשפט המחוזי ולפתוח בהליך לפי סעיף 74 לחסד"פ אם רצונו בכך, שם יתקיים דיון ויתברר האם אכן מדובר בחומר ראיות הנוגע לליבת החקירה. היא הדגישה כי המדינה תהיה מוכנה לשקול את הבאת הראיה באמצעות המשטרה. כן התנגדה הפרקליטה לדיון במעמד צד אחד.
דיון
5. הערר שבפניי מעלה מספר סוגיות שנדון בהן כסדרן. ראשית מתעוררת השאלה האם יש לאפשר דיון במעמד צד אחד בעניין שבפנינו. הסוגיה השניה המתעוררת הינה הדרך הדיונית שהיה על העורר לנקוט בבקשתו, והשלכותיה של הדרך הדיונית בה נקט. לבסוף מתעוררת הסוגיה לגופה, דהיינו האם יש לאפשר לעורר לקבל את הצו המבוקש על ידו.
6. באשר לדיון בבקשה במעמד צד אחד. ככלל יש חשיבות בכך שדיון הנוגע למשפט הפלילי יתקיים במעמד שני הצדדים, כך שכל צד יוכל לטעון את טענותיו בעניין ולהביע את עמדתו, ועל מנת שבפני בית המשפט תוצג תמונה מלאה של הראיות והטענות על ידי שני הצדדים. אכן, לכלל זה ישנם חריגים ולעיתים נדרשים איזונים עם אינטרסים אחרים, כגון האינטרס בדבר קידום החקירה, והאינטרס שלא לחשוף פעולות חקירה או חומר שיש בו להשפיע על מהלכה, ומאידך זכותה של ההגנה שלא לחשוף את קו הגנתה. עם זאת, לטעמי, יש להותיר חריגים אלו בצורה מצומצמת ככל שניתן (ראו בש"פ 4764/06 מדינת ישראל נ' אופנר (15.6.06); בש"פ 1628/90 אבו רקייק נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(3) 314 (1990); בש"פ 2270/06 אל עילווי נ' מדינת ישראל (7.9.06)). במקרה שבפנינו לא סברתי כי יש מקום לאפשר דיון במעמד צד אחד. ראשית, מבקשתה של המדינה למחיקת הערר על הסף עוד טרם הדיון עלה כי המדינה כבר מודעת לפרטי הבקשה, כך שאין טעם בעריכת הדיון באופן חסוי. מעבר לכך, ישנה חשיבות לעמדתה של המדינה במקרה זה. שנית, לגופם של דברים איני סבורה כי חשיפת הבקשה עשויה לפגוע משמעותית ביכולת ההתגוננות של העורר במשפט בשל איבוד גורם ההפתעה, שכן נראה כי החשיבות של הראיה ממוקדת בעצם קיומה של השיחה או היעדרה לפי פלט השיחות. לפיכך התקיים הדיון במעמד שני הצדדים.
7. השאלה השניה המתעוררת, כאמור, הינה הדרך הדיונית הנכונה להגשת הבקשה שבפניי. על ההבחנות בין סעיף 43 לפסד"פ ובין סעיפים 74 ו-108 לחסד"פ עמדתי כבר בעבר. ראשית, ציינתי כי סעיף 43 לפסד"פ עניינו בהליכים שטרם הגשת כתב אישום, בעוד שסעיפים 74 ו-108 לחסד"פ עוסקים בהליכים שלאחר הגשת כתב אישום. משכך, לענייננו רלוונטית ההבחנה בין שני האחרונים בלבד. על ההבחנה המהותית בין שני הסעיפים עמדתי בבש"פ 9305/08 פלוני נ' בית ספר אל מאמוניה לבנות, פסקה 12 (3.12.08):
"נראה כי סעיף 74 לחסד"פ יחול, בהתאם להלכת בג"ץ 9264/04, על חומר שנוגע לליבת העניין הנידון באישום. חומר שכזה אמור להימצא בידי התביעה, ולפיכך אף אם הוא לא נמצא תוגש הבקשה לעיון בחומר בהתאם לסעיף 74 לחסד"פ. מנגד, בקשה לפי סעיף 108 לחסד"פ תוגש בנוגע לחומר שאינו ליבו של העניין ולא מצוי בידי התביעה, אם כי בהחלט יכול להיות שמדובר בחומר אשר יכול להועיל לאחד מן הצדדים בהליך, בדרך-כלל להגנה אשר מנסה לבקש לעיין בו הגם שאינו מצוי בחומר החקירה. הבחנה נוספת נוגעת לשלב הגשת הבקשה. בעוד שבקשה לפי סעיף 74 לחסד"פ תוגש בדרך כלל עוד לפני תחילת שלב ההוכחות, שהרי הסנגוריה נדרשת לעיין בחומר זה בטרם תחילת פרשת ההוכחות. לעומת זאת בקשה לפי סעיף 108 לחסד"פ תוגש פעמים רבות לאחר שהתחילה פרשת ההוכחות, אשר במהלכה התגלה לסנגור כי קיים חומר אשר עשוי לעזור להגנת מרשו. הבחנה זו אינה חותכת כמובן אלא רק מאפיינת, וודאי שניתן להגיש בקשות לפי סעיף 74 לחסד"פ לאחר תחילת פרשת ההוכחות, בעוד שבקשות לפי סעיף 108 לחסד"פ ניתן להגיש עוד בטרם התחיל שלב זה של המשפט".
8. לטעמי, הבקשה דנן נכנסת למסגרתו של סעיף 74 לחסד"פ. אכן, אין מדובר בחומר המצוי בידי התביעה, אך לשיטתי בהחלט יש מקום לטענה כי מדובר בחומר שאמור להימצא בידי התביעה, ולפיכך אף הוא נכלל בגדר חומר החקירה החוסה תחת סעיף 74 לחסד"פ (ראו בש"פ 3831/02 מצרי נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5) 337 (2002)). אין מדובר בחומר אשר עשוי לקעקע באופן כללי מהימנותו של עד או של מתלונן, כי אם ראיה שעשוי להיות לה קשר ישיר לאירוע ולנטען בכתב האישום והרלוונטיות שלה לעניין ברורה. ברי כי פלט שיחות שיאשר או יפריך את קיומה של שיחה בין המתלוננת לעד התביעה, כנטען בכתב האישום וכפי שנמסר על ידי המתלוננת ועד התביעה, יש בה פוטנציאל להשפיע על קביעות עובדתיות משמעותיות במשפט. כמו כן אין מדובר במסע דיג ספקולטיבי אשר אין לדעת לאן יוביל. מדובר בראיה קיימת וברורה - פלט שיחות - שיש בה להצביע על קיומה של שיחה או על היעדרה. אוסיף עוד כי בתיקי עבירות מין בהן המצב השכיח הוא של גרסה אל מול גרסה, הרי שראיה אובייקטיבית שיש בה כדי להפריך או לאמת את אחת הגרסאות יש לה חשיבות רבה, וניטה לראות בה יותר כמשתייכת לליבת העניין עצמו ולפיכך נכללת בחומר החקירה כמשמעותו בסעיף 74 לחסד"פ.
9. לאחר שקבעתי כי מדובר בחומר הנדרש בהתאם לסעיף 74 לחסד"פ, הרי שלעורר קיימת זכות ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בעניין, וזאת בניגוד להחלטה לפי סעיף 108 לחסד"פ שבגינה לא ניתן לערור. הקושי בענייננו מתעורר מאחר שהעורר הגיש את בקשתו לבית המשפט המחוזי לפי סעיף 43 לפסד"פ ולחלופין לפי סעיף 108 לחסד"פ. מטעם זה ביקשה המדינה לדחות את הערר על הסף. בנסיבות העניין, ובאופן חריג אני סבורה כי מקרה זה אינו מצדיק את דחיית הערר על הסף, ויש להתייחס לערר כאילו הוגש על החלטה לפי סעיף 74 לחסד"פ. הטעם לכך כפול. ראשית, החלטתו של בית המשפט המחוזי ניתנה שלושה חודשים לאחר הדיון בבקשה וכארבעה חודשים לאחר הגשת הבקשה. בשל כך נוצר מצב ששמיעת העדויות בתיק העיקרי קרובה ביותר, בתחילת חודש יולי, ויש מקום לקצר הליכים ולא להשיב את העורר חזרה לבית המשפט המחוזי. שנית, החלטת בית המשפט המחוזי התבססה אמנם על הפגם הדיוני שנפל בבקשה, אך התייחסה גם לגופה של הבקשה ודחתה אותה אף לגופה. אמנם לא היתה התייחסות ספציפית לסעיף 74 לחסד"פ, אך המטריה אינה שונה באופן משמעותי, כך שניתן לראות בה החלטה הדוחה את הבקשה לגופה גם מכוח סעיף 74 לחסד"פ. לפיכך אני סבורה שנסיבות המקרה הייחודיות מצדיקות בחינת הערר לגופו ולכך אעבור כעת.
10. לאחר שקבעתי כבר לעיל כי פלט השיחות המבוקש הוא בגדר חומר חקירה, הרי שלהגנה יש זכות לדרוש לקבלו לידיה, וזאת בהתאם לזכותה לפי סעיף 74(א) ו-74(ב) לחסד"פ. הפרקליטה בדיון רמזה כי המדינה תהיה מוכנה לשקול בחיוב את הוצאת הצו המבוקש. עם זאת, היה ניתן לטעון לפגיעה בפרטיותם של המתלוננת ושל עד התביעה כתוצאה מהוצאת הצו המבוקש. כידוע, על בית המשפט לאזן במקרה כזה בין זכותו של הנאשם להגנה אפקטיבית לבין זכות הפרטיות של המתלוננים והעדים. הכלל הוא שכאשר מדובר בחומר חקירה מובהק או כאשר קיימת אפשרות סבירה שתהא בחומר תועלת להגנת הנאשם, הרי שעל בית המשפט להורות על מסירתו של החומר להגנה גם במחיר של פגיעה בזכויותיו של עד או מתלונן. עם זאת, יש לבחון את מידת הרלוונטיות של החומר להגנת הנאשם ואת הזיקה בין החומר המבוקש לפוטנציאל ההגנה של הנאשם. ככל שהרלוונטיות ברורה יותר והזיקה להגנתו של הנאשם חזקה יותר תגבר הנטיה להכריע לטובת זכויותיו של הנאשם, ולהיפך (ראו בש"פ 8683/09 אהרון נ' מדינת ישראל, פסקה 7 (10.11.09) וההפניות שם). במקרה דנן אני סבורה כי זכויותיו של העורר גוברות. ראשית, כאמור, מדובר בחומר משמעותי ביותר שעשוי להיות בו פוטנציאל משמעותי להגנתו של העורר. שנית, הבקשה מצומצמת למספר שעות ביום אחד ולא מעבר לכך. שלישית, מדובר בפלט שיחות בלבד ללא כל מידע על תוכן השיחות ולפיכך הפגיעה בפרטיות מתמתנת.
מטעמים אלו אני סבורה שדין הערר להתקבל והנני מורה למשטרת אשקלון (החוקר שוורץ) לתפוס אצל המשיבה 2 את פלט השיחות היוצאות והנכנסות, לרבות מסרונים, של המתלוננת ושל עד התביעה עבור יום 14.5.12 בין השעות 7:00 ל-22:00 כמבוקש בערר, בהיותם חומר חקירה, ולאחר עיון למסור אותם להגנה. יוער כי במזכרו של עד התביעה מוזכר גם מספר טלפון בעבודתו ממנו בוצעה שיחה למתלוננת. ראוי לבדוק גם עניין זה.
ניתנה היום, ד' בתמוז התשע"ג (12.6.2013).
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. עכ