לפניי ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כב' השופט צ' קאפח) בע"ח 45174-07-12 מיום 30.9.2013, בגדרה הורה בית המשפט לעוררת להעביר לבאי כוח המשיב חומרים מתיק החקירה בעניינו.
רקע והליכים
1. ביום 29.5.2013 הוגש נגד המשיב כתב אישום לבית המשפט המחוזי, המייחס לו שני אישומים בעבירות אינוס. לפי המתואר בכתב האישום, ביום 15.5.2013 או בסמוך לכך, התארחה אחת המתלוננות (להלן: המתלוננת ז') בדירת חברתה (להלן: המתלוננת צ'), ברמת גן. השתיים יצאו למועדון בתל-אביב, שם פגשו במשיב, אשר בינו לבין למתלוננת ז' היכרות קודמת. נטען כי במהלך הערב, בנוכחות המשיב, שתו המתלוננות משקאות אלכוהוליים. בסמוך לשעה 4:00 לפנות בוקר, שבו המתלוננות, ועימן המשיב, לדירת המתלוננת צ'. המשיב נשאר לישון על ספה בסלון הדירה בהסכמת המתלוננת צ', בעוד שהיא והמתלוננת ז' ישנו במיטה בחדר השינה. על-פי כתב האישום, בסמוך לשעה 6:00 בבוקר, נשכב המשיב לצידה של המתלוננת צ' על מיטתה כשמכנסיו מופשלים, והוריד את מכנסיה ותחתוניה, מבלי לקבל את הסכמתה לכך ותוך ניצול מצבה הגופני וחוסר יכולתה לתת הסכמה חופשית או להתנגד. בשלב מסוים קמה המתלוננת צ' מהמיטה ועברה לישון על הספה בסלון. או-אז, פנה המשיב למתלוננת ז', שהייתה שרויה בשינה עמוקה, הוריד את תחתוניה והחדיר את איבר מינו לאיבר מינה בלא הסכמתה או מודעותה למעשים. המתלוננת ז' התעוררה במהלך המעשה ודחפה מעליה את המשיב. לאחר מכן ניגש המשיב בשנית אל המתלוננת צ', אשר ישנה באותה עת על הספה בסלון כשפלג גופה התחתון חשוף, והחדיר את איבר מינו לאיבר מינה בעודה שרויה בשינה עמוקה ואין באפשרותה להביע הסכמה או התנגדות למעשים. בשלב מסוים היא התעוררה, דחפה מעליה את המשיב ופרצה בבכי. ככל הנראה בשלב זה עזב המשיב את הדירה.
2. עוד ביום האירוע התלוננו המתלוננות במשטרה על המעשים המתוארים ונגבו מהן הודעות ראשונות. כמו כן, נבדקו שתי המתלוננות על-ידי ד"ר גיפס במרכז הרפואי "וולפסון", ונערך תיעוד ויזואלי של הבדיקה בהסכמת המתלוננות. ביום 27.5.2013 נערכו למתלוננות ראיונות עד בפרקליטות, במסגרתם הן נשאלו שאלות בנושא האירוע (להלן: ראיונות עד). עיקרי הדברים הועלו על הכתב בתרשומות שנערכו על ידי הפרקליטה. ביום 15.7.2013 הגישו באי כוח המשיב בקשה לגילוי חומר חקירה לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: החסד"פ), במסגרתה ביקשו לעיין בתרשומות העוררת מראיונות העד עם המתלוננות, להעתיקן ולעיין בתיק המכון לרפואה משפטית, לרבות בתיעוד הוויזואלי של הבדיקות שנערכו למתלוננות, אותו ביקשו לקבל לידם (להלן: התמונות). יצוין כי בדיון הראשון שנערך בבקשה בבית המשפט המחוזי, הצהירה באת כוח העוררת כי בהתאם לנוהל הרלבנטי של המכון לרפואה משפטית אין לה התנגדות שמומחה מטעם המשיב יעיין בתמונות, אולם היא מתנגדת להעברתן לבאי כוח המשיב.
3. בית המשפט המחוזי קיבל את בקשות המשיב בהחלטה מיום 30.9.2013. לעניין התמונות נקבע כי נוהל המכון לרפואה משפטית, אשר עוסק ב"עיון מומחה בחומר חקירה רגיש בין כותלי המכון" (אוגוסט 2003) (להלן: הנוהלאו נוהל המכון), אינו מסדיר את שאלת זכות העיון של הסנגור, והדעת נותנת שלסנגור זכות עיון בתמונות בטרם יחליט אם יש צורך במינוי מומחה מטעמו. לפיכך, קיבל בית המשפט את בקשת באי כוח המשיב לעיין בתמונות, ככל שהעיון ייעשה על-פי הכללים שבנוהל האמור ביחס לעיון על-ידי מומחה. באשר לראיונות העד קבע בית המשפט כי מדובר בחומר חקירה לכל דבר ועניין, שכן החומר מתייחס לשאלות עובדתיות בנוגע לאירוע. לפיכך, גם אם ישנה חפיפה בין האמור בראיונות אלו לבין הודעות המתלוננות במשטרה, התועלת בשימוש בהם נתונה לשיקול דעת הסנגור ואין מקום למנוע את גילויים מן המשיב.
מכאן הערר שבפניי.
טענות הצדדים
4. טענות העוררת מתחלקות לשני ראשים. ראשית, לעניין תרשומת ראיונות העד, נטען כי הכלל שקבעה הפסיקה הוא שלא מדובר בחומר חקירה כהגדרתו בסעיף 74 לחסד"פ, כי אם בתרשומות פנימיות באשר להתרשמות פרקליט מעד. משכך, כלל הוא כי אין לנאשם זכות עיון בהם, אלא אם מהראיונות עולה פרט עובדתי חדש ומהותי. העוררת סבורה כי חריג זה אינו מתקיים במקרה דנן, למעט פרט אחד, אותו הסכימה להעביר לידי המשיב בדרך של פרפראזה או כקטע מן התרשומת (כשיתר המידע יושחר ויוסתר). העוררת טוענת כי החלטת בית המשפט קמא עומדת בסתירה לפסיקה העקבית של בית משפט זה שהכירה בחשיבות ראיונות העד לצורך בירור האמת וניהול תקין של המשפט, וכן בחיוניות השיח החופשי והאמון בין העד לפרקליט לצורך עריכת ראיונות אלו. העוררת מבהירה כי אין בתרשומות הראיונות כדי להוסיף על האמור בחקירות הקודמות של המתלוננות (למעט אותו פרט בודד). במצב דברים זה היא סבורה כי יש להימנע מלפגוע בתכלית הראיונות, ומלהעביר את התרשומות המבוקשות למשיב.
5. לעניין התמונות, העוררת אינה חולקת על כך שמדובר בחומר חקירה, אלא שזכות הנאשם לעיין בו אינה מוחלטת, ובענייננו מתעוררים, לטעמה של העוררת, אינטרסים המצדיקים את הגבלתה. העוררת מעלה שלוש הצדקות למניעת עיון בתמונות על-ידי באי כוח המשיב. הראשון הוא הפגיעה הקשה בזכותן של המתלוננות לפרטיות. נטען כי צילום התמונות הינו אקט פולשני במיוחד, וחשיפתן מהווה חדירה חמורה ביותר לפרטיותן של המתלוננות, וזאת מבלי שקיימת תועלת משמעותית בכך, כפי שיפורט להלן. הצדקה נוספת נוגעת לפגיעה באינטרס ההסתמכות של המתלוננות, אשר חתמו טרם ביצוע הבדיקה על טופס הסכמה לתיעודה, הסכמה שהיא הכרחית לצורך התיעוד, ואשר בהתבסס עליו יכלו להניח כי התיעוד לא יועבר לידי הנאשם ובאי כוחו. שלישית, בהיבט רחב יותר, נטען כי החלטת בית המשפט עלולה להרתיע נפגעות ונפגעי עבירות מין מלהתלונן או מלהיבדק במכון לרפואה משפטית, ובכך להביא לפגיעה באינטרס הציבורי בחשיפת עבירות ובהעמדה לדין של עברייני מין.
לשיטת העוררת, זכותו של המשיב למשפט הוגן אינה נפגעת במקרה זה, נוכח ההסדר המאפשר למומחה מטעמו לעיין בתמונות, ולאור העובדה כי הבדיקות לא גילו ממצאים פתולוגיים. כמו כן נטען כי אין הצדקה אמיתית למתן זכות עיון לבאי כוח המשיב שנעדרים מומחיות כלשהי לבחינת התמונות ולהפקת ממצאים מהן. בהקשר זה, מבקש בא כוח העוררת להבחין בין חוות דעת מומחה המנתח את התמונות, שהיא ראיה רלוונטית להליך ולהגנת הנאשם, לבין התמונות עצמן שמהוות חומר עזר בלבד בעריכת חוות הדעת של מומחה בתחום. לפיכך נטען כי העיון שמבוקש הוא עיון "סתמי", כלשון בא כוח העוררת, שעיקרו בפגיעה בפרטיות, שאין לה הצדקה, היות שהגנתו של המשיב לא תפגע כתוצאה מאי-חשיפת התמונות לבאי כוחו.
6. לטענת המשיב אין מקום לשנות מהחלטת בית המשפט המחוזי. לעניין ראיונות העד נטען כי על-פי הפסיקה, גם כשאין מדובר במידע עובדתי חדש אלא במידע שנמסר במהלך הראיון באופן אחר, יש לשקול האם להעבירו לעיון הנאשם. עוד נטען שבמהלך הדיון בבית המשפט המחוזי קיבלו באי כוח המשיב רושם כי אכן עלו בראיון של אחת המתלוננות פרטים עובדתיים חדשים ומהותיים. כמו-כן, סבורים הם כי מאחר שהראיונות נערכו בטרם הגשת כתב האישום, הדבר מקנה להם נופך של "חומר חקירה". המשיב ביקש מבית המשפט שלא להותיר את ההחלטה בנושא לשיקול דעת התביעה ולבחון בעצמו את תרשומות הראיונות.
7. לעניין התמונות הסבירו באי כוח המשיב כי מרשם מבקש לעיין בהן על-מנת להיווכח אם מופיעים בהן פרטים הרלוונטיים להגנתו. פירוט קונקרטי בהקשר זה העבירו באי כוח המשיב בכתב לעיניי בלבד, על-מנת להימנע מחשיפת קו ההגנה של המשיב. כן הטעימו כי לצורך הקונקרטי עבורו מבקשים הם לעיין בתמונות יכול שלא יידרש מינוי מומחה. מכל מקום, נטען, גם אם יהיה מקום למינוי מומחה מטעם המשיב, אין הוא מהווה תחליף לבאי כוח המשיב, ואין זה מתקבל על הדעת שהללו לא יהיו חשופים לחומר שעומד בבסיס חוות הדעת שמוגשת מטעם מרשם. לשיטתם, הנוהל שותק לעניין זכות העיון של סנגור, ומאחר שמדובר במשפט פלילי נקודת המוצא היא שאם לתביעה, לבית המשפט ולמומחים האפשרות לעיין בראיות, גם הנאשם ובאי כוחו זכאים לכך. לכך מוסיפים באי כוח המשיב כי טענת ההסתמכות של המתלוננות על טופס ההסכמה לא נטענה בבית המשפט המחוזי.
דיון והכרעה
8. הערר שלפניי חוסה תחת סעיף 74 לחסד"פ. סעיף זה מעגן את זכותו של נאשם בהליך פלילי לעיין בחומר חקירה שנאסף על ידי גורמי חקירה והתביעה, ואשר עומד בבסיס האישומים נגדו. זכות העיון עומדת בליבת זכותו של הנאשם להליך הוגן. תכליתה של זכות העיון היא להקנות לנאשם כלים והזדמנות אמיתית להתגונן מפני האישומים נגדו, וזו מותנית, מטבע הדברים, בראש ובראשונה באפשרותו לבחון את חומר הראיות המצוי בידי התביעה. ככזו, זכות העיון היא בבחינת תנאי בלעדיו אין להליך פלילי תקין. תכלית נוספת שבאה זכות העיון להבטיח הינה האינטרס הציבורי הרחב של תקינות ההליך הפלילי, הוגנותו וחשיפת האמת.
נוכח מהותה ותכליתה של זכות העיון, מגמתה העקבית של הפסיקה היא לפרש את המונח "חומר חקירה" באופן מרחיב, ככולל כל חומר הקשור במישרין או בעקיפין לאישום (ראו בין היתר: בש"פ 9322/99 מסראווה נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(1) 376, 381 (2000); בש"פ 6507/09 קצב נ' מדינת ישראל (13.9.2009) (להלן: פרשת קצב); ע"פ 79/73 לביא ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(2) 505, 510 (1974); ע"פ 1152/91 סיקסיק ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מו (5) 8, 22 (1992); בג"צ 233/85 אל הוזייל נ' משטרת ישראל, פ"ד לט (4) 124, 129 (1985)). לפיכך, תחת המונח "חומר חקירה" יבואו, כמובן, ראיות המצויות ב"גרעין הקשה" של האישום, אך גם ראיות המצויות ב"פריפריה" שלו (בג"ץ התובע הצבאי הראשי נ' בית הדין הצבאי לערעורים, פ"ד נז(4) 625, 633 (2003) (להלן: עניין תצ"ר)); פרשת קצב, פס' 8-9; בש"פ 3152/05 בן יעיש נ' מדינת ישראל (10.5.2005); בש"פ 3221/12 פלוני נ' מדינת ישראל (1.7.2012) (להלן: פרשת פלוני מ-2012)). נדרשת, אם כן, בחינה מהותית וקונקרטית של החומר, כאשר "...תיבחן זיקתו של החומר לאישום ולנאשם, ותיבחן גם האפשרות הסבירה כי תהיה בו תועלת להגנת הנאשם. כל ראיה שיימצא כי עשויה היא להיות רלוונטית לעניין המתברר במשפט, תיכלל בגדר 'חומר חקירה' שחובה למוסרו לעיון הסניגוריה" (עניין התצ"ר, עמ' 635; פרשת קצב, פס' 9).
יחד עם זאת, ברי כי הזכות לעיון בחומר חקירה אינה זכות מוחלטת ולא כל חומר שמצוי בידי התביעה הוא חומר חקירה. גם אם ככלל יש ליתן פרשנות רחבה למונח "חומר חקירה", הרי שמונח זה אינו נטול גבולות. לעניין זה נקבע בפסיקת בית משפט זה מבחן הרלוונטיות, שמתמקד כאמור בזיקה בין החומר שהעיון בו מתבקש, לבין האישום, ומבטיח בכך, לצד יכולת הנאשם להתגונן, גם מיקוד בשאלות הצריכות הוכחה או בירור ושמירה על זכויותיהם של עדים ומתלוננים, כמו-גם על אינטרסים ציבוריים חיוניים אחרים, מקום שאלה עלולות להיפגע אם יימסר החומר לנאשם. מבחן הרלוונטיות מבטא את הבכורה הנתונה לזכות הנאשם לעיין בחומר, אך משקף גם את האיזון הנדרש, מקום שתרומת החומר להגנת הנאשם אינה משמעותית, אך מסירתו לעיונו תביא לפגיעה באינטרסים חשובים אחרים. מסכמים זאת היטב הדברים הבאים:
"חומר חקירה" הוא חומר המצוי בגרעין הקשה של תשתית ראיות התביעה, עליו מבקשת התביעה לבסס את האישום (פרשת זאבי, שם, פסקה 13). המאפיינים העיקריים לסיווג חומר כ"חומר חקירה" כמשמעותו בסעיף 74 לחוק, הם שלושה: ראשית - חומר רלבנטי לאישום; הרלבנטיות מתפרשת בהרחבה; שנית - המושג "חומר חקירה" מתפרש גם על ראיות השייכות לפריפריה של האישום (בש"פ 4157/00 נמרודי נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 625 632-3; בג"ץ 233/85 אל הוזייל נ' משטרת ישראל, פ"ד לט(4) 124 129). שלישית - אין לכלול בגדר "חומר החקירה" ראיות שהרלבנטיות שלהן לאישום הפלילי אינה קיימת, או שהיא רחוקה או שולית בלבד (פרשת זאבי, שם; פרשת אל הוזייל, שם, עמ' 129; בש"פ 1372/96 חה"כ הרב אריה דרעי נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(1) 177; בש"פ 1355/98 בן ארי נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(2) 1, פסקה 3). לסייג האחרון ישנה חשיבות מיוחדת מקום שחומר מסוים נצבר או נערך במהלך החקירה, אך הוא אינו רלבנטי לאישום, והצגתו לעיון ההגנה עלולה לפגוע בזכויותיהם של אחרים, או להסב נזק לערכים שונים שבאינטרס הציבור (פרשת זאבי, פסקה 13). במצב שבו, מצד אחד, החומר אינו מועיל לקיום משפט הוגן, ומצד שני, הצגתו עלולה לגרום פגיעה בלתי ראויה באדם או בערך ציבורי חשוב, יש למנוע את חשיפתו של החומר לעיון (בג"ץ 620/02 התובע הצבאי הראשי נ' בית הדין הצבאי, פ"ד נז(4) 625). ככל שהזיקה בין טיב החומר לבין השאלות שבמחלוקת במשפט רופפת יותר, כך עולה משקל הפגיעה הצפויה בזכויותיהם של אחרים או בערכים שונים שבאינטרס ציבורי הכרוכים בהצגתו לעיון" (בש"פ 6022/96 מדינת ישראל נ' מזור, פס' 3 (4.9.1996) (להלן: פרשת מזור)).
עקרונות אלו, אשר הוכרו בפסיקה כעקרונות מנחים לבחינת קיומה והיקפה של זכות העיון של הנאשם מכוח סעיף 74 לחסד"פ, הביאוני לכלל מסקנה כי במקרה זה יש לקבל את הערר. הכל כפי שיפורט להלן.
א. תרשומות ראיון עד