החלטה בתיק בשא 6911/05

1.         בפניי בקשה לאישור הגשת תביעה נגזרת על ידי המבקש 1 (להלן: "המבקש") בשמה של המבקשת 2 (להלן: "החברה") כנגד המשיבים. מאחר וההליכים בתיק זה לא התנהלו בדרך שיגרתית אפרט תחילה את ההליכים שהתנהלו עד כה ולאחר מכן אדון בטענות הצדדים.

2.         המבקש והמשיב הינם שני בעלי מניות של החברה העוסקת בתחום ההדפסות. לכל אחד משניהם מחצית מהזכויות בחברה ובמשך השנים ניהלו השניים במשותף את עסקי החברה. מדובר בחברה שנוסדה בשנת 1993. קודם להקמת החברה הפעילו התובע ואביו עסק של בית דפוס. השניים צירפו אליהם את המשיב, שהיה בעל עסק עצמאי בתחום קרוב, והקימו יחדיו את החברה. לאחר מספר שנים, בהגיע אביו של התובע לגיל פרישה, חולקו זכויותיו בחברה בין המבקש והמשיב ומאז אותו מועד זכויותיהם בחברה שוות והם יחדיו מנהלים את החברה כאשר נדרשת חתימה של שניהם על מנת לחייב את החברה לכל דבר ועניין.

3.         במשך שנים ארוכות עבדה החברה ביחד עם מר צבי זורע בביצוע עבודות של הפקה והדפסה של דפי מזכרת עבור רשות הדואר. במשך כל אותן שנים זכה מר זורע באופן אישי במכרז של רשות הדואר להפקת דפי המזכרת. מר זורע התקשר עם החברה ובאמצעות החברה ביצע את העבודות כאשר החברה נותנת לו שירותים שונים כגון שירותי מחשב לעיצוב גרפי וכן מבצעת את עבודות ההדפסה.

4.         בשנת 2004 החליט מר זורע לפרוש מעבודה זו ולפיכך פרסמה רשות הדואר מכרז חדש, מכרז מספר 7242/04 להפקדת דפי המזכרת (להלן: "המכרז"). מר זורע הפנה את תשומת הלב של החברה למכרז והציע לה להשתתף בו.

5.         החברה נענתה להצעה זו, רכשה את מסמכי המכרז והחליטה להגיש הצעה לרשות הדואר במסגרת אותו מכרז. על פי הנטען בכתב התביעה הכין המשיב טיוטה של הצעה למכרז אשר נערכה על בסיס המחירים והנתונים שקיבל ממר זורע. לגרסת המבקש הציג לו המשיב טופס הצעה למכרז ריק (בלנקו) והמבקש חתם על הטופס כאחד משני החותמים של החברה תוך הנחה שהמשיב ישלים את הפרטים בהתאם הנדקשים ועל פי המחירים והתנאים שקיבל ממר זורע.

            אין חולק כי במקביל רכש המשיב את טופסי המכרז באופן אישי, והכין הצעה למכרז המוגשת על ידו באופן אישי. על מנת שיוכל להגיש הצעה אישית פנה המשיב לשלטונות מע"מ ופתח תיק עוסק מורשה. המשיב העביר את הצעתו האישית לרשות הדואר. במקביל שלחה החברה לרשות הדואר את הצעתה. הצעה זו מולאה על ידי המשיב עצמו אשר הוסיף את חתימתו בצד חתימת המבקש שנחתמה כאמור על טופס ריק.

6.         בכתב התביעה נטען כי רק סמוך למועד האחרון להגשת ההצעות במכרז נודע למבקש כי המשיב פעל באופן אישי ושלח הצעה נוספת למכרז. כן התברר לו כי המשיב ציין בהצעתו מחירים נמוכים יותר מאלה שציין בהצעה שהגיש בשמה של החברה. המבקש ניסה לתקן את הצעת החברה ולשלוח הודעה על הסכמת החברה להוזיל את המחירים אך המשיב סירב לחתום על הודעה כאמור ולכן החברה לא הצליחה לשנות את המחירים שצויינו בהצעתה למכרז.

7.         בסופו של דבר, פרסמה רשות הדואר את החלטת ועדת המכרזים ולפיה זכו במכרז שני גורמים; המשיב וכן צד ג'.

בתביעה נטען כי משהתברר למבקש כי המשיב מתחרה בחברה והציע הצעה מתחרה וזולה מהצעת החברה, פנה למשיב וניסה להגיע איתו להסכמה כי אם המשיב יזכה באופן אישי במכרז, הפעילות תעשה כולה באמצעות החברה. להסכם שכזה לא הגיעו הצדדים.

8.         לאחר שהתברר למבקש כי לא ניתן להגיע להסכמה עם המשיב ולא ניתן להעביר את הזכויות על פי המכרז לחברה, הגיש המבקש ביום 2.3.05 את תביעתו בתיק זה. בכתב התביעה טען המבקש כי תביעתו מוגשת בשמו הוא וכתביעה נגזרת בשמה של החברה. בתביעה התבקש בית המשפט ליתן סעדים הצהרתיים שעיקרם הקביעה כי זכיית המשיב במכרז הינה כזכייתה של החברה וכי יש להעביר את כל הזכויות מכוח המכרז לחברה. כן התבקש בית המשפט ליתן סעדים להבטחת זכויות אלו של החברה במכרז, לרבות מתן צווי מניעה האוסרים על המשיב לפעול שלא באמצעות החברה ובמידת הצורך אף מינוי כונס נכסים לתפיסת זכויותיו וחובותיו של המשיב על פי ההסכם שנכרת בינו לבין רשות הדואר.

9.         בד בבד עם הגשת התביעה ולשם הבטחתה הגישו המבקשים עתירה למתן סעדים זמניים (בש"א 3539/05). הסעדים הזמניים שהתבקשו כללו צו מניעה האוסר על המשיב לפעול באופן אישי לביצוע העבודות על פי המכרז, מכונס נכסים זמני וכדומה.

            ביום 7.3.05 נערך דיון במעמד שני הצדדים במסגרתו הסכימו באי כח הצדדים כי התיק העיקרי יקבע לדיון בהקדם לאחר שיוגשו תצהירים. הצדדים חלקו רק בנוגע להסדרי הביניים שיחולו עד הדיון העיקרי ולאחר שנשמעו טענות הצדדים ניתנה החלטה מאותו יום שעיקרה מתן הוראות לגבי מסירת מידע בנוגע לעבודות על פי המכרז תוך שלמשיב ניתנה אפשרות להמשיך ולעבוד עם רשות הדואר באופן אישי.

            במקביל נקבע התיק לשמיעת ראיות כבר ליום 1.5.05.

10.        לאחר אותו דיון הגיש המשיב את כתב הגנתו שבו טען, בין היתר, כי יש לסלק את התביעה על הסף הואיל ולא אושר למבקש להגיש את התביעה כתביעה נגזרת בשמה של החברה. בין היתר נטען כי היה על המשיב לפעול על פי הוראות 194(ב) לחוק החברות, תשנ"ט -1999 ולפיו על המעוניין להגיש תביעה נגזרת לפנות תחילה לחברה בכתב ולדרוש ממנה כי תמצה את זכויותיה כנגד הנתבע.

11.        הדיון שנקבע ליום 1.5.05, לשם שמיעת העדויות התבטל מאחר ורשות הדואר לא התייצבה והואיל והצדדים ביקשו להשלים תצהירים. כמו כן, שב בא כח המשיב והעלה את הטענה לגבי הצורך בקבלת אישור להגשת התביעה כתביעה נגזרת ובעקבות זאת הגיש המבקש את הבקשה הנוכחית לאישור התובענה כתובענה נגזרת. בבקשה עתר המבקש כי בית המשפט יאשר את התביעה כתביעה נגזרת עוד לפני מועד שמיעת הראיות שנקבע ליום 26.5.05. בתגובה לבקשה הודיע בא כח המשיב כי למשיב אין התנגדות כי ההכרעה בבקשה לאישור התביעה כתביעה נגזרת תינתן לאחר קיום דיון. ביום 26.5.05 הודיע בא כח המשיב כי אין לו התנגדות שתחל שמיעת הראיות בתיק העיקרי ובמקביל יגישו הצדדים סיכומי טענות בעניין הבקשה לאישור התביעה כתביעה נגזרת.

            בהתאם להסכמה זו נשמעו עדויות בתיק ואף הסתיימה כל מסכת הראיות. בהחלטה מיום 2.6.05 הוריתי כי הצדדים ישלימו את הגשת סיכומי הטענות בטענה המקדמית ורק לאחר מכן, כפוף להחלטה בבקשה, יוגשו סיכומי הטענות בתיק העיקרי.

12.        המשיב מעלה מספר טענות כנגד אישור התביעה כתובענה נגזרת; אי מילוי התנאים המקדמיים הכוללים פנייה בכתב לחברה, העדר עילה לחברה הואיל והמכרז אינו מתחרה בפעילותיה של החברה, והתביעה אינה לטובת החברה.

13.        הצדדים אינם חלוקים על כך שהמבקש לא נקט בכל הליך מקדים של פנייה לדירקטוריון החברה לצורך קבלת אישור להגשת התביעה בשם החברה. הצדדים גם אינם חלוקים כי מדובר בחברה שבה רק המבקש והמשיב הם בעלי מניות וכי משמעות הפנייה הנדרשת לחברה הינה קבלת הסכמה של המשיב להגשת תביעה נגדו באופן אישי. הצדדים חלוקים עם זאת האם העבודות נשוא המכרז הינן עבודות המתחרות בעיסוקיה של החברה שכן המשיב טוען שהחברה לא עסקה בעיצוב גרפי. עוד חלוקים הצדדים בשאלה האם הגשת ההצעה במכרז על ידי המשיב באופן אישי היתה בידיעה ובהסכמת המבקש אם לאו. לבסוף קיימת מחלוקת בין הצדדים האם התביעה הינה לטובת החברה והאם הזכייה במכרז עשויה היתה לתרום תרומה כלשהי להכנסות החברה ולרווחיה. בעניין זה חשוב לציין כי המשיב מוסיף וטוען כי במצב שנוצר לאור זכיית המשיב במכרז, לא ניתן לכפות על רשות הדואר להעביר את הזכויות לחברה ומשמעות הדבר הינה כי אם החברה תזכה בתביעתה בתיק זה, תבוטל זכייתו של המשיב במכרז אך לחברה לא תהא כל תועלת מכך. המשיב אף הסכים כי כל פעולות ההדפסה ימסרו על ידו לחברה.

14.        הטעם העיקרי המצדיק הענקת זכות תביעה בשמה של חברה לחבר בחברה, בניגוד לרצוה  הינו הרצון לנטרל מצבים של ניגודי אינטרסים בין מי שמוסמך לפעול בשם החברה לבין מי שצפוי להתבע על ידה (ראה פרופ' י. גרוס, חוק החברות החדש, עמ' 217)