החלטה בתיק בש 41/07

רקע

1. ביום  10.10.07 ניתן על ידי המשיבה  צו הריסה מנהלי על פי סעיף 238א לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה - 1965 (להלן: " החוק"). בצו נאמר כי הוא מתייחס לבניה שנבנתה ללא היתר והיא " מבנה מעמודים וקורות פלדה וסגירתו בקירות אלומיניום וזכוכית וגג מחומר קל בגובה משתנה וממוצע  של כ- 3.40 מ' בשטח כולל של כ- 295 מ"ר ברחבה עליונה וצפון מזרחית בקניון ארנה כתוספת לבית עסק קסיופאה", רחוב השונית 2 בהרצליה, חלקות 5 ו - 26 בגושים 6590, 6516. בצו נאמר כי הוא ניתן " לאחר שהוצג תצהיר חתום בידי מהנדס שהוסמך לכך ע"י מהנדס הועדה המקומית לתכנון ובניה מרחב הרצליה ולאחר התייעצות עם היועץ המשפטי של העירייה".

2. הצו  הודבק במקום ביום 17.10.07 בשעה 06:55 בבוקר (זאת בהתאם לתצהירים מטעם שני הצדדים, למרות שנרשם על גבו כי הודבק ביום 16.10.07). ביום  17.10.07 בשעות הערב הגישה המבקשת בקשה לביטול הצו והתליית תוקפו. הבקשה הובאה בפני שופט תורן בבית משפט השלום בתל- אביב אשר עיכב ביצוע הצו עד ליום 18.10.07. לאחר מכן הוגשה הבקשה לבית משפט זה. בצוע הצו עוכב והתיק נקבע לדיון במעמד הצדדים בפני. ביום 24.10.07 נשמעו עדי הצדדים. המבקשת ביקשה להגיש סיכום טענותיה בכתב ובהתאם לכך הצדדים הגישו סיכומים בבקשה, סיכומי תגובה וסיכומי תשובה. 

3. אומר כבר עתה ובפתח הדברים, כי הצו נשוא הבקשה בטל מעיקרו בשל העדר תצהיר מהנדס, אשר מהווה תנאי סף להוצאת צו הריסה מנהלי ולקיום הסמכות המנהלית בהתאם להוראות סעיף 238א לחוק. מי שחתם על התצהיר אינו  מהנדס רשום על פי חוק המהנדסים והאדריכלים, תשי"ח - 1958 (להלן: "חוק המהנדסים והאדריכלים") ולכן יש לראות את הצו כאילו ניתן ללא קבלת תצהיר מהנדס. בהעדר התקיימות תנאי סף אשר נדרש על פי החוק להוצאת הצו, הצו בטל. מעבר לכך, דין יתר הטענות שנטענו כנגד הצו - להידחות. להלן נימוקי.

העובדות

4. רוב העובדות הרלוונטיות אינן שנויות במחלוקת של ממש בין הצדדים ונפרטן.

5.  המבקשת מנהלת החל מסוף שנת 2005 עסק של אולם אירועים בשם "קסיופאה" במתחם המרינה בהרצליה בצמוד לקניון ארנה. לעסק רישיון זמני לפריטי רישוי של "אולם שמחות" ו"מקום לצריכת משקאות משכרים" מיום 11.9.06 ועד ליום 31.12.07. שטח העסק אותו שוכרת המבקשת ולגביו ניתן רישיון העסק  הוא  כ-   1350 מ"ר. אולם האירועים נמצא סמוך לשטח פתוח, המצוי בבעלות ציבורית, בן כמה אלפי מטרים רבועים. ייעודו של אותו שטח הוא "שטח ציבורי פתוח" על פי תכנית המתאר. המבקשת משתמשת בחלק משטח ציבורי זה  במסגרת הפעלת עסקה. המבקשת הציבה בשטח הציבורי עוד מראשית תחילת הפעלת העסק "דק" מעץ בשטח של כ - 600 מ"ר. על מרבית שטח ה"דק" מעמידה המבקשת שולחנות וכסאות המשמשים את באי העסק. יוער, כי המבקשת טוענת כי ניתן לה היתר להעמדת שולחנות וכסאות אלא שהיתר כזה לא הוצג אלא רק שובר לתשלום.

6. לאחר תחילת הפעלת העסק ועם בוא החורף, בינואר 2006, על מנת לאפשר ישיבה בשטח הציבורי הפתוח הצמוד לעסק גם בתקופת החורף, החליטה המבקשת לסגור שטח של כ- 300 מ"ר מתוך השטח הציבורי, על ידי הקמת עמודי וקורות פלדה, קירות אלומיניום וזכוכית וגג. לבניה זו לא ניתן היתר בניה. ביום 22.1.06 הוצא על ידי המשיבה צו הריסה מנהלי לבניה זו. המבקשת הגישה בקשה לביטול הצו במסגרת ב"ש 4/06 בבית משפט זה. בדיון שנערך במעמד הצדדים ביום 15.2.06 הודיעו הצדדים על הסכמה על פיה  הצו יאושר וכי בית המשפט יקבע מועד  לתחילת תוקפו. בהחלטה מאותו היום אושר הצו ונקבע כי הוא ניתן לבצוע החל מיום 16.4.06. הבניה הוסרה במועד.

7. בחודש ינואר 2007, עם בוא החורף הבא, הקימה המבקשת, לאותו הצורך ובאותו המקום, אוהלים דו שיפועים עם שלד ברזל, ללא היתר בניה. בשל כך הוגש כנגד המבקשת ומנהליה ביום 26.2.07 כתב אישום בגין עבירה של בצוע עבודות בניה ללא היתר בניה במסגרת ת.פ. 200/07 בבית משפט זה.  לאחר הגשת כתב האישום פורקו האוהלים.

8. ביום 17.6.07 הגישה המבקשת בקשה למשיבה שעניינה " סגירת חורף לחודשים נובמבר - מאי לקסיופאה ארועים". במסגרת הבקשה התבקש אישור ל"סגירת חורף" בשטח של כ- 350 מ"ר. כפי הנראה שלחה המבקשת מכתב בקשה נוסף למהנדס העיר ביום 29.7.07, אם כי מכתב כזה לא צורף על ידי הצדדים. ביום 6.8.07 השיב מהנדס העיר למבקשת כך: " ... להבנתי פנייתך עוסקת בנושא סגירות חורף שהנו, על פי נהלי העירייה, בתחום טיפולו של מח' רישוי עסקים - ועל כן מכתבך הועבר על ידי למנהל מחלקה זו. יחד עם  זאת אוכל להדגיש כי המבנה בגודל של מאות מ"ר, שהקמתם בעבר, איננו סגירת חורף כלל ואין כל אפשרות לאשר הקמת מבנה דומה בעתיד".

9. המבקשת טוענת כי במהלך כל התקופה ובמיוחד בחודשי קיץ 2007 התקיימו פגישות שלה עם הגב' עפרה בל, אשר תפקידה, כנטען,  יועצת למגזר העסקי של המשיבה  ומנהלת אזור התעשייה בהרצליה פיתוח. לא הוצגו סיכומי פגישות כאלו. הוצג מכתב  מיום 18.9.07 של מר ג'קי בן זקן, בעל השליטה  בחברת מנופים פיננסיים לישראל בע"מ, בעלת הזכויות בקניון ארנה, המופנה למשיבה. במכתב זה  נאמר כי קיימת כוונה להגיש בחודשים הקרובים לוועדה המקומית לתכנון ובניה הרצליה תכנית שינויים נרחבת. במסגרת השינויים כלולה גם תכנית הרחבה בשטח של 400 מ"ר עבור השטח ששוכרת המבקשת. בתכנית כלולה גם בקשה לקבלת היתר לסגירת חורף. מר בן זקן מציין במכתבו כי נציג המבקשת פנה אליו בבקשה לפנות למשיבה בשמו, לאפשר לו לבצע "סגירת חורף" לחורף הקרוב. לאור זאת, מבקש מר בן זקן מהמשיבה לאשר לתקופת החורף הקרובה את סגירת השטח המבוקש. מר בן זקן מוסיף ומציין במכתבו כי " אנו מצדנו, הנחנו את שוכר "קסיופאה" להפעיל את עסקו אך ורק בהתאם לקבלת אישורים כדין ובכלל זה לא לבצע "סגירת חורף" בטרם קבלת אישורים כאמור". צורפה תכתובת דואר אלקטרוני על פיה מכתב זה הועבר על ידי נציג המבקשת לגב' עפרה בל, שם רשם: " מצפה שהמכתב יעזור לנו". המכתב הועבר על ידי הגב' בל למשיבה.

10. ביום 23.9.07  נחתם  על ידי מנהל מחלקת רישוי עסקים בעיריית הרצליה מכתב המופנה למבקשת ובו נרשם כך:

" בקשתך לסגירת חורף לאולם הארועים "קסיופאה" בקניון ארנה נדונה על ידי הגורם המוסמך. הבקשה סורבה - לא ניתן לאשר בניה בשטח ציבורי".

11. לאחר קבלת מכתב זה, אשר דחה את הבקשה לבצוע הבניה, הגישה המבקשת ביום 7.10.07 עתירה מנהלית לבית המשפט לעניינים מנהליים בתל- אביב. בעתירתה טענה כי דין ההחלטה מיום 23.9.07 להתבטל וכי על  עיריית הרצליה ליתן למבקשת היתר ל"סגירת חורף  זמנית"  לעונת החורף הקרובה.

12. בתאריכים 30.9.07 ו - 2.10.07  (חג הסוכות) נערכה במקום ביקורת של מפקחים ממחלקת הפיקוח על הבניה בעיריית הרצליה: מר גרגורי גומון, מר אלכס בלינקי ומר מיכאל פיפלקס. בהתאם לדו"ח ביקור במקום מיום 7.10.07, עליו חתום מר בלינקי,  נרשם כי מתבצעת בניה ללא היתר מעל משטח עץ  - אשר גם הוא בנוי ללא היתר - קונסטרוקציה מעמודי וקורות מתכת, על פי תרשים שצורף לדו"ח, בשטח של כ - 295 מ"ר ובגובה ממוצע של כ- 3.40 מעל משטח העץ. בדו"ח נרשם כי בעת הביקור המבנה לא היה גמור ולא היה מאוכלס, כי עבדו בשטח פועלים והיו חומרי בניה. לדו"ח צורפו גם תמונות שצולמו בשני מועדי הביקורת, שם נראית הבניה בעיצומה. אין חולק כי מדובר באותה הבניה ממש בגינה הוגש צו ההריסה המנהלי שנדון במסגרת ב"ש 4/06, בניה המכונה על ידי המבקשת "סגירת חורף".

13. ביום 7.10.07 נחתם על ידי מר בלינקי " תצהיר לפי סעיף 238א (א) לחוק התכנון והבניה". בתצהיר זה מצהיר מר בלינקי כי הוא משמש כמהנדס במחלקה לפיקוח על הבניה של עיריית הרצליה והוסמך לתת תצהיר לפי סעיף 238א (א) לחוק התכנון והבניה על ידי מהנדס הועדה המקומית לתכנון ובניה מרחב הרצליה. מר בלינקי פנה במכתב למשיבה, יחד עם תצהירו, וביקש ממנה להוציא צו הריסה מנהלי לבניה  המפורטת בתצהיר. בשולי המכתב נרשם כי ביום 10.10.07 בשעה 13:30 התנהלה התייעצות טלפונית בין המשיבה ובין עו"ד אייל רייך, והמשיבה אישרה זאת בחתימתה.

14. ביום 10.10.07, כאמור, ניתן על ידי המשיבה הצו נשוא הבקשה.

15. למבקשת מספר טענות כנגד הצו. מעבר לטענות שהעלתה בבקשתה לביטול הצו העלתה בסיכומיה טענה חדשה, אשר העובדות המבססות אותה התבררו לה רק לאחר הדיון ובמהלך הכנת הסיכומים, בדבר בטלות הצו בשל אי כשירותו של מר בלינקי לחתום על תצהיר לצורך הוצאת הצו. נדון, ראשית, בטענה זו.

תצהיר המהנדס