1. זהו ערעור על צו לתפיסת מקרקעין על פי
חוק להסדר תפיסת מקרקעין בשעת חירום, תש"י-1949 (להלן: "
החוק"), שמספרו צת-66-06 להלן: "
הצו"). הצו הוצא לתפיסת מקרקעין, על מנת להרחיב ולהאריך דרך קיימת מתחת לכפר וולאג'ה, מאזור עין יהל בואך מנזר הכרימיזן, המצוייה בחלקו הדרומי של מכשול עוטף ירושלים, על מנת שתשמש את כוחות הבטחון כציר גישה אל מקטע גדר הבטחון שתבנה בסמוך (להלן: "
הכביש"). על פי המשיבים, הכביש הינו חלק ממערך שלם, המוקם יחד עם גדר הבטחון עצמה, אשר נועד לאפשר את תפעולה והקמתה של הגדר והוא יהיה פתוח בעיקר לכוחות הביטחון. בנוסף ישמש הכביש, מספר מצומצם של אזרחים, מבאי מנזר כרמיזן, כדרך גישה לירושלים, וזאת כתחליף לכביש הגישה הקיים למנזר, אשר משמש כיום את באי המנזר, ואשר יחסם עם הקמת גדר הביטחון באזור זה. תוואי הכביש מצוי בתחום ירושלים ולכן מצוי בסמכות וועדה זו.
2. המערערים משיגים כנגד הצורך הבטחוני שבכביש. לטענתם מטרת הכביש לאפשר כביש גישה פרטי לבאי מנזר כרמיזן על חשבון אדמותיהם הפרטיות, כאשר ניתן היה להשתמש לצורך הכביש באדמות המנזר המרובות. ב"כ המערערים טוען עוד, כי התפיסה תפגע בקניינם הפרטי של התושבים, תפגע בפרנסתם, בכבודם ובעצי הזית שלהם. בנוסף טוען ב"כ המערערים, כי הצו אינו עומד במבחן המידתיות וכי הפגיעה בזכויות היסוד של המערערים עולה לאין ערוך על התועלת שבתוואי הכביש וזאת כאשר קיימת חלופה אחרת.
3. המשיבים טוענים שהכביש הינו חלק ממערך שלם המוקם יחד עם הקמת גדר הביטחון עצמה ונועד לאפשר את תפעולה והקמתה ולכן קיימת נחיצות בהסדרת הציר כחלק בלתי נפרד מהצורך הבטחוני שבהקמת המכשול. עוד טוען המשיב כי קיים צורך בטחוני כללי בהקמת גדר הביטחון צורך שהוכר כבר בפסיקת ביהמ"ש העליון. לטענת המשיבים לא הוצע על ידי המערערים כל תוואי חלופי וכי טענתם על פגיעה בקרקעות הינה כללית, ללא ראייה כיצד באופן נקודתי יפגעו מהרחבת דרך קיימת, אשר לא תפגע באפשרות לחצות אותה כמימים ימימה. כלומר, השימוש והמעבר לשטחים חקלאיים המצויים משני צידי הדרך לא השתנו. המשיבים הפנו לעדויות שהושמעו בפני הועדה וטענו עוד כי התוואי עומד במבחנים המשפטיים שקבע בג"צ.
4. הוועדה במסגרת דיוניה ביצעה "ביקור במקום" ביום 29.6.06 ופרוטוקול הסיור מצוי בתיק הוועדה. כמו כן, הוועדה שמעה הוכחות ביום 20.7.06. הצדדים הגישו סיכומים בכתב.
המתווה הנורמטיבי
5. המתווה הנורמטיבי לדיון בערעורים שלפנינו נמצא בסעיף 3(ב) לחוק הקובע:
"
רשות מוסמכת לא תתן צו תפיסת מקרקעים או צו דיור על פי חוק זה אלא אם היא משוכנעת שמתן הצו דרוש לשם הגנת המדינה, בטחון הציבור, קיום אספקה חיונית או שירותים חיוניים, למתן דיור לאדם שנושל מביתו עקב מתן צו תפיסת מקרקעים או צו דיור, קליטת עולים או שיקום חיילים משוחררים או נכי מלחמה."
6. את הפרשנות ודרך הבחינה הנכונה של הביטוי "
משוכנעת שמתן הצו דרוש לשם הגנת המדינה, בטחון הציבור", יש ללמוד מפסקי הדין של בג"ץ בסוגיית ה"גדר" והניתוח שנעשה שם על פי דיני התפיסה הלוחמתית והעקרונות שלהם. במקרה של פעולה של הרשות הפועלת על פי החוק, סמכות התפיסה מצוייה בחוק ואת עקרונות הפעלתה של הסמכות נלמד מפסקי הדין של בג"ץ, אשר מתווים את הדרך בסוגייה זהה למעשה. בפרשת
בית סוריק (בג"ץ 2056/04
מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת
ישראל, פ"ד נח(5) 807) ופרשת
אלפי מנשה (בג"ץ 7957/04
זהראן יונס מחמד מראעבה נ'
ראש ממשלת ישראל (טרם פורסם), ופרשת
אריאל (בג"ץ 1348/05
ד"ר שאהר עבד אל
קאדר שתייה נ' מדינת ישראל(טרם פורסם)) והאסמכתאות המובאות שם, בפיסקה 20, נקבע כי יש להפעיל את סמכות תפיסת המקרקעין במידתיות. בהפעלת הסמכות אין הרשות חופשייה לקבל כל החלטה המגשימה צורכי ביטחון לגיטימיים. בבואה לשקול את תוואי הגדר עליה לשקול ולאזן בין מספר שיקולים. השיקול
הראשון הוא השיקול הביטחוני-צבאי, מכוחו יש לשקול שיקולים שעניינם ההגנה על ביטחון המדינה וביטחון הצבא. השיקול
השני עניינו טובתם של התושבים המקומיים הנפגעים מן הגדר (ר' פרשת
אלפי מנשה, פיסקה 24; בג"ץ 3680/05
ועד
הישוב טנא נ' ראש ממשלת ישראל (טרם פורסם) להלן
:פרשת
טנא, פיסקה 10; פרשת
אריאל, פסקה 21). במסגרת האחריות לרווחת התושבים יש לשקוד על קביעת תוואי שפגיעתו בכל אחד מבני האוכלוסיה המקומית ובאוכלוסיה המקומית בכללותה תהיה הפחותה ביותר (ר' בג"ץ 6451/04
חלואה נ' ראש הממשלה(טרם פורסם), פסקה 10; פרשת
אריאל, פסקה 21).
שלישית, יש להגן על חייהם וביטחונם של ישראלים הגרים בישובים ישראליים באזור (ראו בג"ץ 1661/05
המועצה האזורית חוף עזה נ' ראש
הממשלה, פ"ד נט(2) 481, 560; פרשת
אלפי מנשה, פרשת
טנא פיסקאות 10-8; פרשת
אריאל, פיסקה 21).
7. בפסק דין מן העת האחרונה, בג"ץ 2942/05
ד"א נאפז חדר מנצורנ' מ"י, נכתב ע"י הנשיא (בדימוס) ברק כך:
"
השיקולים השונים מתנגשים לא פעם זה בזה. ביטחון מיטבי ליישובים הישראלים ולתושביהם עלול להיות כרוך בפגיעה קשה ובלתי מידתית בזכויותיהם של התושבים הפלסטינים. הימנעות מפגיעה כלשהי בתושבים הפלסטינים עלולה להעמיד את ביטחונה של ישראל ושל היישובים הישראלים בסכנה של ממש. פתרונה של התנגשות זו הוא באיזון ראוי בין האינטרסים המנוגדים. אמת מידה
מרכזית באיזון זה היא ה"מידתיות", על שלושת מבחני המשנה שלה.
ראשית, נדרש קשר התאמה רציונלי בין האמצעי הנבחר לתכלית שהוא נועד להגשימה. "השאלה הינה אם יש קשר רציונלי בין מיקום מתווה הגדר לבין השגת המטרה המונחת ביסוד הקמת גדר ההפרדה" (
פרשת בית סוריק,
841).
שנית, נדרש כי האמצעי הנבחר יהא האמצעי בעל הפגיעה הפחותה בזכויות הנפגעות. "השאלה הינה אם מבין תוואים שונים של גדר ההפרדה שיש בהם כדי להגשים את מטרתה, נבחר האמצעי שפגיעתו פחותה" (
שם, שם
).
שלישית, נדרש כי האמצעי הנבחר יאזן כראוי בין התכלית המונחת ביסוד הפעלתו ובין הזכויות הנפגעות. "השאלה הינה אם גדר ההפרדה בתוואי שנקבע על ידי המפקד הצבאי פוגעת בתושבים המקומיים כה קשה עד כי אין יחס ראוי בין פגיעה זו לבין התועלת הביטחונית הצומחת ממנה" (
שם, שם
). האחריות והסמכות נמצאות בידי המפקד הצבאי. החלטתו כפופה לביקורת שיפוטית. בית המשפט אינו מבקש להחליף את שיקול דעתו של המפקד הצבאי באשר לצרכי הביטחון בשיקול דעתו שלו. אין הוא נכנס בנעלי הגורם הצבאי המחליט. הביקורת
השיפוטית בוחנת האם השיקול הביטחוני הוא אמיתי והאם הוא מידתי."
ביקור במקום
8. כאמור הוועדה ביקרה במקום ביום 29.6.06 ומן הביקור במקום עלה, כי בין ירושלים לבין כפר וואלג'ה עובר בעמק כביש, המכונה כביש עוקף וולאג'ה, המחבר בין ירושלים לבין כביש המנהרות לכיוון גוש עציון. מכביש עוקף וואלג'ה לכיוון מנזר הכרימיזן, במעלה ההר, עוברת כיום דרך, שאינה סלולה, מעין יהל לכיוון הכפר והמנזר. הדרך כאמור אינה סלולה והינה במצב המאפשר מעבר רק לרכבי 4 על 4. מן הביקור במקום הבנו כי הכביש יסלל על אותה דרך הקיימת כיום והדרך תאפשר גישה נוחה לכוחות הבטחון מכביש עוקף וואלג'ה לתוואי המכשול והגדר.
הצורך הבטחוני
9. המערערים טוענים, כי הכביש אינו נחוץ מן הבחינה הבטחונית, התפיסה אינה מונעת מסיבות בטחוניות ולטענתם, מטרת הקמת הכביש היא, אך ורק לספק למנזר הכרמיזן כביש, אשר יחבר אותו לירושלים וזאת כתוצאה מבניית גדר ההפרדה (ר' סעיפים 9-8 לסיכומי ב"כ המערערים). עמדת המשיבים, לעומת זאת, היא כי הכביש הינו חיוני על מנת לקיים את מטרות הביטחון והבטחת ציר תנועה בטיחותי לכוחות שמפטרלים ולכביש הסיור של המכשול. המשיבים מסבירים כי הצבא אכן יאפשר שימוש בכביש למספר מצומצם של אזרחים מבאי מנזר כרמיזן בלבד אך מלבד מכך תהיה דרך בטחונית בלבד.
10. לענין זה נפנה לפרשת "בית סוריק", שבו נקבע, כי החלטת הממשלה העקרונית להקמת גדר הינה משיקולים צבאיים-בטחוניים ולא מדיניים-פוליטיים ונובעת מן המצב הבטחוני כתוצאה מגל הטרור שתקף את ישראל בשנים האחרונות. כיום גם ניתן לראות כי הגדר, בנוסף לאמצעים אחרים, סייעה להפחתה משמעותית בכמויות הפיגועים.
11. להוכחת הנחיצות הביטחונית הציגו המשיבים את עדותו של ניצב משנה אמיתי לוי, מפקד עוטף ירושלים. ניצב משנה לוי מצהיר, כי הטעמים לתפיסת הדרך הינם טעמים ביטחוניים, משום שכאשר יוקם המכשול באזור הכפר וואלג'ה, ישמש הכביש את כוחות הביטחון וההצלה להגעה ולהגשת סיוע במידת הצורך, לכוחות הביטחון הנמצאים על המכשול. עוד צוין בתצהירו, כי לאורך המכשול כולו מצויות דרכי גישה דומות, אשר הן חיוניות ומשמשות למטרה ביטחונית ראשונה במעלה. בעזרת הכביש יוכלו כוחות הביטחון להגיע מכביש עוקף וואלג'ה לכפר וואלג'ה לביצוע פעולות ביטחון שונות, ביניהם סריקות אחר חשודי פח"ע, מרדף וסגירת נתיבי חדירת שב"חים, ביצוע מעצרים ותצפיות ללא קשר למכשול. ניצב משנה לוי, הצהיר והועדה אף ראתה במו עיניה, כי מצב הדרך כיום אינו מאפשר תנועת רכבים ממוגני ירי, שהם רכבים כבדים מאוד, נוכח מיגונם, מחשש להדרדרות והתהפכות. בנוסף הכביש ישמש גישה לשוכני מנזר הכרמיזן, שדרך הגישה שלהם לירושלים, המתבצעת כיום דרך בית ג'אלה, תחסם לאחר השלמת בניית המכשול באזור.
12. ניצב משנה לוי, העיד בפנינו, עדות אשר לא נסתרה ע"י המערערים, כי כפר וואלג'ה היה מעורב בפעילות חבלנית עוינת (ר' עמ' 74-68 לפרוטוקול). ניצב משנה אמיתי לוי העיד, כי ניתן לפרט אירועי פח"ע מאיזור הכפר עוד משנת 1993, אולם בעדותו הוא התייחס בעיקר לאירועים משנת 2000 ואילך. ניצב משנה לוי העיד, כי מפעילים, שהיו בכפר הפעילו מטען חבלה על אוטובוס "אגד", שנסע לכפר גילה בכביש עוקף וולאג'ה בשנת 2000. כמו כן, בשנת 2001 בוצע ירי על רכב, שנסע בסמוך לכפר על אותו הכביש, כאשר הירי היה מן הכפר לכוון הרכב. בשנת 2003 שוב בוצע ירי לעבר רכב שנע בסמוך לכפר ותושבת גילה נפצעה קשה. בחודשים ינואר-פברואר 2004 אירוע שני פיגועי התאבדות בירושלים, שעברו דרך הכפר לתוך ירושלים. אירוע נוסף אירע כאשר מחבל שעבר דרך הכפר הביא שני מטענים כבדים והטמין אותם ליד פסי הרכבת העוברים סמוך לכביש וולאג'ה, ולמחרת, כאשר הגיע השותף שלו, נתקלו בשוטרים והמחבל נהרג מהתפוצצות המטען. עוד ציין ניצב משנה לוי, כי יש 20 עצורים החשודים בפעילות חבלנית עויינת מתוך הכפר ואף נמצאו בכפר מטעני צינור, שהיו מיועדים לטרור. ניצב משנה לוי ציין, כי אינו מתייחס למערערים עצמם ואינו מייחס להם קשר לטרור, אולם מן הנתונים עולה כי מתוך הכפר קיימת פעילות המסייעת לטרור.
13. מר תרזה, ראש מנהלת "קשת צבעים", הממונה במשרד הבטחון על תוואי הגדר, אף הוא העיד כי לאורך הגדר מבוצעות דרכי גישה רבות במטרה לאפשר לכוחות הביטחון להגיע לגדר במקום בו התקבלה התרעה במהירות הרבה ביותר. ר' בעניין זה גם אישור בג"ץ לדרך פיטרול היקפית שתאפשר תנועת כלי רכב לתצפית בראש גבעה, בבג"צ 1165/05 1998/06
בית אריה ובית עאבוד ואח' נ' משרד הבטחון ואח' (לא פורסם) ואישור בג"צ לתפיסת קרקעות להקמת מסוף מעבר כחלק מן ההסדר שנדרש בעקבות בניית הגדר באיזורים מסויימים (ר' בג"צ 396/05 -
שאכר סלאמה סאלם אלרזיקאת ואח' נ' ממשלת ישראל ואח' לעניין מסוף תרקומיה שבנפת חברון (לא פורסם)).
14. הועדה השתכנעה, כי מדובר בכביש שיש לו חשיבות ביטחונית והוא יאפשר הגעה מהירה לתוואי הגדר מהכביש עוקף וואלג'ה, במקרה של התרעה ביטחונית. הועדה אף השתכנעה כי שימוש בדרך הקיימת כיום בלא הכשרתה וסלילתה תהווה סכנה בטיחותית לרכבים הנעים על הדרך ולכן מן הראוי להכשיר את הדרך ולהופכה לכביש שישמש לצרכים הביטחוניים כאמור.
מידתיות
15. בביקורנו במקום ראינו, כי קיימת כיום דרך מעין יהל ועד אזור תוואי הגדר ולכן הכשרת הדרך הקיימת ועשיית שימוש בה כבסיס לכביש הינה אפשרות נכונה ומידתית יחסית לאפשרויות אחרות. לענין זה יש לציין עוד, את עדותו של המהנדס רב סרן קונסטנטין סוזב, אשר הסביר כי השטח הוא שטח הררי, אשר על מנת ליצור שיפוע נכון של הכביש בין עין יהל בתחתית ההר ועד לשטח הגדר הממוקמת במעלה הרכס, בסמוך לכפר, זהו המיקום הנכון והרוחב הנכון של הגדר (ר' עמ' 47-46 לפרוטוקול). יש לציין שכנגד עדותו של המהנדס לא הובאה עדות מטעם המערערים הסותרת את עדותו ואת חוות דעתו המקצועית כי זוהי האופציה ההנדסית הטובה ביותר.