השופט א' רובינשטיין:
א. רקע עובדתי
1. זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (כבוד השופטת ע' סלומון-צ'רניאק), בו קוימה צוואתו של הרב יוסף אלישע ז"ל, רב בית הכנסת של העדה הקראית במושב מצליח, אף הפעם תיק שבו ניצים אלה עם אלה בני משפחה על ירושת אביהם.
2. (א) בצוואה, שנערכה ונחתמה ביום 31.5.95, ציווה המנוח את כל זכויותיו וחובותיו במשק מספר 3 במושב מצליח (להלן: המשק או הנחלה), לנכדו יוסף אלישע (המשיב). ביום 24.12.97 נפטר המצווה, וביום 9.6.98 ניתן צו קיום צוואה. המערערים, שלושה מבניו של המנוח, פנו לבית המשפט המחוזי בבקשה לביטול הצוואה, ומשעשו כך, בוטל בהסכמה צו קיום הצוואה.
(ב) יצויין, למען הסדר הטוב, כי עוד ב-10.8.88 נחתם הסכם בין המנוח ורעייתו המנוחה לבין המשיב, ובו העברה מהמנוחים למשיב של זכויותיהם וחובותיהם במשק, תוך תשלום חובות על ידי המשיב. ההסכם לא מומש בשעתו.
3. ההתנגדות לצוואה נדונה בפני כבוד השופטת ה' שטיין ע"ה, ולאחר פטירתה הועברה לדיון בפני כבוד השופטת ע' סלומון-צ'רניאק תבל"א. בשלב זה הגיעו הצדדים להסדר דיוני, לפיו יישמעו ראיות ביחס לשתי סוגיות בעלות השלכה - כנטען - על תוקף הצוואה. הראשונה: מקום חתימת הצוואה, האם היה זה ביתו של המנוח או שמא משרדה של עו"ד חנה מרמור, עורכת הצוואה; השניה: האם המנוח, שבעת עריכת הצוואה היה כבד רואי, היה מסוגל לקרוא מסמך דוגמת הצוואה. טענת המערערים היתה, כי עריכת הצוואה בביתו של המנוח, שעה שהוא לא היה עוד מסוגל לקרוא את האמור בה, מעוררת חשד שמדובר בצוואה שנערכה בנסיבות פסולות, ולפיכך - דינה להיבטל.
4. (א) לאחר שמיעת עדים בדבר כושר ראייתו של המנוח ובדבר מקום עריכת הצוואה, הגיע בית המשפט קמא למסקנה כי הצוואה נערכה כשורה, ואף שיקפה את רצונו המתועד של המנוח להיטיב עם המשיב, שהיה היחיד מבין בני המשפחה שהסכים ליטול על עצמו את המשך קיום המשק במושב, דבר שהיה חשוב בעיני המנוח. לצורך כך אף נאות המשיב - בהסכם הנזכר מיום 10.8.88, שלא מומש - ליטול עליו את זכויות וחובות המנוח ורעייתו במשק.
(ב) למען שלמות הרקע יצויין, כי בית המשפט קמא דחה את הטענות בדבר עוורונו של המנוח בעת עריכת הצוואה, בין השאר על סמך עדויות של חברי מושב מצליח, שאמרו כי גם כשהיו למנוח קשיי ראיה המשיך לקרוא ולמלא קבלות בקשר לתרומות לבית הכנסת, אף שלעיתים נעזר גם בזכוכית מגדלת. זאת, אף בתקופה שלאחר עשיית הצוואה, בקיץ 1996. בית המשפט קמא האמין לעו"ד מרמור עורכת הצוואה ולמזכירתה, כי המנוח קרא את הצוואה בעזרת משקפיים וזכוכית מגדלת.
(ג) בהקשר היחסים במשפחה, יצויין כי עדות איש המושב שהיתה מקובלת על בית המשפט קמא, היתה כי המנוח היה מעוניין שמי מבניו יהא בן ממשיך בנחלתו, ומשסירבו הבנים - בחר בנכדו הנושא את שמו.
(ד) כל אלה היו ביסוד החלטתו של בית המשפט לקיים את הצוואה, ובעיקרם של דברים אין הנקודות הללו מצויות עתה ביסוד הערעור, והן הובאו כאמור לשם שלמות התמונה.
ב. הטענות בערעור
5. בערעור נטען, כי על בית המשפט קמא היה לברר מיוזמתו את מהות זכויותיו של המנוח במשק במקרה דנן - זכויות בר רשות שנטען שלא יכול היה המנוח, על פי ההסדרים המחייבים בכגון דא (ראו להלן) להעבירן, וכי היה על בית המשפט לצרף לתיק את מינהל מקרקעי ישראל, הסוכנות והאגודה השיתופית בהיותם בעלי הנכס. עוד נטען, כי אף אם יבחר בית המשפט לשוב ולקיים את הצוואה, בין אם על ידי הכרה במשיב כ"בן ממשיך" ובין בדרך אחרת, מכל מקום לא התכוון המנוח לקפח את זכויות המערערים, ולפיכך על המשיב לפצותם. אף נטען, כי מינוי המשיב לבן ממשיך, אם אכן נעשה, בטעות יסודו, והוא נבע מסברתו המוטעית של המנוח לפיה אם לא ימונה לו בן ממשיך תאבד הנחלה. בעניין זה מפנים המערערים בין היתר לרע"א 1268/95 גמליאלי נ' גמליאלי (לא פורסם), ולע"א 1662/99 חיים נ' חיים, פ"ד נו(6) 295, בהם נדונה סוגיית הירושה בנחלות שבהן היה למוריש מעמד של בר רשות.
6. עם הגשת הערעור הגישו המערערים לבית משפט זה בקשה לצירוף מסמך. המסמך המדובר הוא "הסכם משבצת משולש" שנחתם בין מינהל מקרקעי ישראל, הסוכנות היהודית לארץ ישראל ומצליח מושב עובדים להתיישבות שיתופית (להלן: ההסכם המשולש) כנראה ביום 30.3.00 (ראו להלן). ההסכם המשולש מסדיר, בין היתר, את החובות והזכויות של חברי האגודה כבני רשות בנחלות, ובכלל זה מתייחס למקרה של פטירת חבר אגודה. נוכח מסמך זה מעלים המערערים שורת טענות, שבסופו של יום הפכו להיות עיקר טענותיהם בערעור. בראש וראשונה נטען, כי נוכח ההסכם המשולש, האמור להסדיר את אופן ירושת הנחלה, בטלה צוואת המנוח, שבה נקבע לטענת המערערים הסדר שונה, ויש לחלק את הירושה בהתאם לסעיף 20ה(1) להסכם המשולש, המפנה לסעיף 114 לחוק הירושה, תשכ"ה-1965, שבו הוראות באשר לירושת משק חקלאי. טענה זו עיקרה, כי אין אדם יכול להוריש את שאינו שלו.
7. כאמור, לטענת המערערים, נוכח השלכות הצוואה על הצדדים להסכם המשולש, בהיותם מחזיקי ובעלי הנחלה, היה על בית המשפט קמא להעלות נושא זה בעצמו, ואף לצרף לתיק את הצדדים להסכם המשולש. המשיב התנגד לבקשת המערערים, בנימוק כי המדובר בפתיחתה של חזית חדשה לחלוטין וכי המסמך אינו רלבנטי נוכח המועדים הנקובים בו, ובהחלטת כבוד הרשם הועברה הבקשה להכרעת הרכב זה.
למען הסדר הטוב יצויין, כי הטענות שמעבר לנושא ההסכם המשולש נזנחו בפועל בסיכומי המערערים. טענות המערערים בסיכומיהם, ובמקביל סיכומי המשיב - עניינם בעיקר בהסכם המשולש, וכך גם סיכומי התשובה שהוגשו באיחור, אך מתקבלים נוכח אי התנגדות המשיב.
ג. ההכרעה בבקשה לצירוף מסמך
8. כאמור, עם הגשת הערעור ביקשו המערערים מבית המשפט "להתיר הגשת מסמך בערעור", הוא ההסכם המשולש. מסמך זה, שמכוחו מבקשים המערערים לפסול את הצוואה, ולמצער - לדרוש פיצויים מהמשיב, מהווה רוב בניינם ומניינם של הודעת הערעור וסיכומי המערערים.
9. תקנה 457(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, קובעת כי "בעלי הדין בערעור אינם זכאים להביא ראיות נוספות, בין בכתב ובין בעל פה". אכן שוברה של התקנה בצידה, וסופה קובע כי "אם בית המשפט שלערעור סבור שכדי לאפשר לו מתן פסק דין, או מכל סיבה חשובה אחרת, דרושה הצגת מסמך או חקירת עד, רשאי בית המשפט שלערעור להתיר הבאת הראיות הנוספות".
10. ברם, הכלל כלל, והשובר - חריג. "אין בעלי הדין זכאים להביא ראיות נוספות לפני בית המשפט שלערעור כדרך השיגרה, ורק במקרים יוצאים מן הכלל מרשה בית המשפט שדן בערעור הבאת ראיה נוספת" (ע"א 4881/83 צנעני נ' אגמון, פ"ד לח(4) 141, 147, הנשיא שמגר). "הכלל הוא, שאין להתיר הבאת ראיות נוספות בערעור אם היתה קיימת אפשרות להגישן לפני בית המשפט בערכאה הקודמת, ובעל הדין איננו נותן טעם משכנע על שום מה לא גילה את הראיה כאשר ניהל את המשפט בערכאה הראשונה" (ע"א 4272/91 יוסף ברבי נ' פרדי ברבי, פ"ד מח(4) 689, 698, מפי השופט בך). ועוד, "המבקש להגיש ראיות נוספות נדרש להוכיח כי אי הבאת הראיה נבעה מסיבות שאינן תלויות בו" (ע"א 27/91 קבלו נ' ק' שמעון עבודות מתכת בע"מ, פ"ד מט(1) 450, 458, מפי השופט בך). ראו גם גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מה' 7 עמ' 521. למותר לציין, כי אליבא דכולי עלמא היה ההסכם המשולש קיים כבר בזמן ניהול המשפט בערכאה הראשונה, ולא ניתן כל הסבר מדוע נמנעו המערערים מלהציגו שם. את האחריות למחדלם מבקשים המערערים לגלגל לפתחו של בית המשפט קמא, שהיה אמור, כך לטענתם, לבקש את הצגת ההסכם ולצרף את הצדדים לו כמשיבים. טענה זו אינה יכולה להישמע, והדעת נותנת כי לא הועלתה אלא כנאחז בקש במצוקתו (ההגינות מחייבת לציין, כי הייצוג בערעור הוחלף). אכן, לבית המשפט סמכות לצירוף צדדים, אך אין הדבר הופך זכות מוקנה לצד מן הצדדים, משל היה בית המשפט אמור לתקן את מחדלי המתדיינים, והרי זה עניין שאין לו סוף. כבר נפסק, כי "רשלנותו של בעל דין שבגינה לא הובאה הראיה בערכאה הראשונה, אינה יכולה לשמש עילה להבאת ראיות בשלב מאוחר" (רע"א 9524/00 הדר חברה לביטוח בע"מ נ' חן שלוה, פ"ד נו(3) 831, 842, השופט אור, המצטט גם אסמכתאות קודמות).