ענייננו בשאלה האם מינוי מומחה מטעם בית המשפט נעשה בהסכמת הצדדים כאמור בתקנה 130(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות).
1. בבית המשפט המחוזי בירושלים מתנהלת תביעה של המשיבה 1 כנגד המבקשת. בתמצית, המשיבה 3 הזמינה מהמשיבה 2 עבודות תכנון הנדסי בפרוייקט תחנת רכבת ישראל בבנייני האומה בירושלים. המשיבה 2, כמתכנן ראשי, התקשרה בהסכם עם המבקשת כמתכנן משני. המבקשת מצידה התקשרה עם מספר חברות, וביניהן המשיבה 1, לצורך ביצוע עבודות התיכנון. המשיבה 1, שהיא למעשה קבלן משנה של קבלן משנה, הגישה תביעתה כנגד המבקשת, שהגישה תביעה שכנגד והודעות צד ג' למשיבות 3-2 ומבטחותיהן (משיבות 6-5).
במסגרת ישיבות קדם המשפט שנערכו בין הצדדים, הורה בית המשפט (כבוד השופט י' ענבר בהחלטתו מיום 14.9.2010) על מינוי מומחה מטעם בית המשפט. המומחה הגיש חוות דעתו. נקבעו מועדים לשמיעת ראיות והמבקשת הגישה, עם תצהירי עדות ראשית גם חוות דעת מומחה מטעמה. המשיבה 1 עתרה להוצאת חוות הדעת, בטענה כי משהורה בית המשפט על מינוי מומחה בהסכמת בעלי הדין, אין להתיר הגשת חוות דעת מומחה מטעם מי מבעלי הדין. המבקשת טענה כי לא הסכימה למינוי המומחה, כך שמדובר במינוי מומחה מטעם בית המשפט שלא בהסכמת הצדדים.
2. בית משפט קמא (כבוד השופטת נ' בן אור אליה הועבר התיק להמשך הטיפול) סקר בהחלטתו את השתלשלות הדברים שהביאה למינוי המומחה, והגיע למסקנה כי ענייננו במומחה מוסכם, ומשכך הורה למשוך את חוות הדעת של המבקשת. בהחלטה נקבע, בין היתר, כי אילו ביקשה המבקשת לשמור לעצמה את האפשרות להגיש חוות דעת מומחה מטעמה, היה עליה להבהיר זאת במפורש, ומשלא הוגשו קודם למינוי המומחה מטעם בית המשפט חוות דעת מטעם בעלי הדין עצמם, אין להתיר זאת.
על כך נסבה בקשת הרשות לערער שבפני.
3. המבקשת טענה כי בית משפט קמא לא פירש נכון את הפרוטוקולים וההחלטות שניתנו על ידי השופט ענבר, מהם עולה, לטענתה, כי מינוי המומחה נעשה מטעם בית המשפט שלא בהסכמת הצדדים.
המשיבה 1 תמכה יתידותיה בהחלטת בית משפט קמא.
כל המשיבות האחרות הותירו הבקשה לשיקול דעת בית המשפט (למעט המשיבה 5 שהביעה הסכמתה לבקשה).
4. טרם אדרש לטענות הצדדים, אקדים ואבהיר את נפקותה של המחלוקת.
נושא המומחים על פי תקנות סדר הדין האזרחי, שלא בעניין שברפואה, זכה לתיקון מהותי ומקיף במסגרת תיקון מס' 3 התשס"ה (אודות התיקון ראו בהרחבה: אורי גורן ועופר דרורי "עדויות מומחים לאחר תקנות סדר הדין האזרחי (תיקון מס' 3), התשס"ה-2005: היבטים דיוניים ומעשיים" המשפט יב 167, 177-170 (ספר עדי אזר ז"ל) (תשס"ז) (להלן: גורן ודרורי)). התיקון חידד את ההבחנה בין מינוי מומחה מטעם בית המשפט לבין מינוי מומחה מטעם בית המשפט בהסכמת הצדדים. על מנת לעמוד על הדברים, נשים נגד עיננו את הוראת סעיף 130 לתקנות בשלמותה:
(א) בית המשפט או הרשם רשאי, בכל עת ולאחר שנתן לבעלי הדין הזדמנות נאותה להשמיע את טענותיהם, למנות מומחה או מומחים לענין במחלוקת בין בעלי הדין (להלן - מומחה מטעם בית המשפט).
(ב) מונה מומחה מטעם בית המשפט, והוגשו באותו ענין גם חוות דעת מומחים מטעם בעלי הדין לפי תקנות 127 עד 129 (להלן - מומחים מטעם בעלי הדין), לא ייחקרו המומחים מטעם בעלי הדין, זולת אם הודיע בעל דין על רצונו לחקור את כולם או מקצתם לפי תקנה 130א; הודיע כך בעל דין, ייחקרו המומחים כאמור באופן ובהיקף כפי שיקבע בית המשפט בהתחשב בנסיבות הענין, ובשים לב לחוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט ולעדותו.
(ג) מונה מומחה מטעם בית המשפט בהסכמת בעלי הדין, יראו הסכמה זו כהסדר דיוני הכולל את ההוראות המפורטות להלן, אלא אם כן קבע בית המשפט או הרשם אחרת:
(1) לא יוגשו חוות דעת מומחה מטעם בעלי הדין;
(2) יראו חוות דעת מומחה שהגישו בעלי הדין קודם למינוי המומחה מטעם בית המשפט, כאילו לא נתקבלו כראיה.
(ד) אין בתקנה זו כדי לגרוע מכוחם של בעלי הדין להסכים שלא לחקור את המומחה מטעם בית המשפט, בין אם מונה בהסכמה ובין אם לאו; הוסכם כאמור, לא ייחקר המומחה מטעם בית המשפט, זולת אם ראה בית המשפט צורך בכך לשם בירור המחלוקת שלפניו.
הנה כי כן, כאשר מומחה בית המשפט מתמנה בהסכמה, בגדר תקנה 130(ג), יש בכך כדי לייתר הגשת חוות דעת מומחים מטעם הצדדים, בין אם טרם הוגשו ובין אם כבר הוגשו, בעוד שכאשר המינוי נעשה שלא בהסכמה, הצדדים רשאים להציג חוות דעת המומחים מטעמם.
למרות שבמבט ראשון נראה כי להבחנה בין שני המצבים נפקות של ממש, הרי שבמישור המעשי, ההבדל בין שני המצבים מצטמצם, לאור האמור בתקנה 130(ב). ראשית, גם כאשר מומחה בית המשפט התמנה שלא בהסכמת הצדדים, ברירת המחדל הדיונית היא, שהמומחים מטעם בעלי הדין לא ייחקרו. שנית, גם אם ביקש בעל דין לחקור את מומחי הצדדים, או מי מהם, החקירה תיעשה "באופן ובהיקף כפי שיקבע בית המשפט בהתחשב בנסיבות הענין, ובשים לב לחוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט ולעדותו". הסיבה לכך היא, שבמצב הדברים הרגיל, בית המשפט נותן ממילא משקל נכבד לחוות דעת המומחה מטעמו, וזו ניתנת לאחר שהצדדים כבר הגישו חוות דעת מטעמם.
5. מינוי מומחה מטעם בית המשפט נעשה ברגיל, במסגרת קדם המשפט, שאז מודיע בית המשפט על כוונתו למנות מומחה מטעמו, ולבעלי הדין ניתנת הזדמנות להשמיע טענותיהם בעניין כאמור בס"ק (א). או-אז ניתנת החלטה קצרה לפיה בית המשפט ממנה את פלוני כמומחה מטעמו, ופעמים רבות, אין בית המשפט מפרש בהחלטתו אם המינוי נעשה בהסכמת הצדדים אם לאו.