הרקע וההליך
1. נגד הנאשמת הוגש כתב אישום בעבירה של הסגת גבול לפי סעיף 447(א) לחוק העונשין, תשל"ז-1977. על פי עובדות כתב האישום ביום 10/03/08 זרקה הנאשמת לחצרות בתי המתלוננים בקבוקי זכוכית, אבנים ונפצים. לכן יוחס לה אישום של הסגת גבול.
טענות הנאשם
2. בפרוטוקול מיום 26/05/2010, העלה הסנגור טענה מקדמית, לפיה כתב האישום אינו מגלה עבירה, שכן עבירת הסגת גבול הינה עבירת התנהגות ולצורך גיבושה, צריך שיתקיים יסוד הכניסה לנכס, שלטענתו מתקיים רק כשנוצר מגע פיזי ממשי בין הנאשם לבין הנכס, באמצעות כניסה או הכנסת כל חלק מהגוף לנכס, אך לא באמצעות זריקת חפץ. בענייננו לא מתקיים יסוד הכניסה לנכס כדרישת סעיף 447 (1) לחוק העונשין:
"נכנס לנכס או על פניו" , שם הנאשמת לא נכנסה לנכס, והסנגור הסתמך בטענותיו על פסיקה ישנה, מנדטורית לפיה הסגת גבול-כניסה לנכס, מחייבת יצירת מגע פיזי בין הנאשם לבין הנכס into או upon, כאמור בפס"ד FEIGA ZIPORA LASKER V. DOV MISHEL, או על ספרו של קדמי על הדין הפלילי עמ' 981-983 לפיו נדרשת כניסה, שיכולה להיות גם נקישה על פתח חצוני או הכנסת אצבעות או כל חלק של הגוף, אך זריקת חפץ אינה בגדר כניסת מסיג הגבול לנכס.
3. בנוסף טוען הסנגור כי לפי חוק המטלטלין כשאדם זורק חפץ והחפץ נוחת בחצר, אין זיקה משפטית בין הזורק לבין החפץ, מאחר והזיקה מתנתקת ברגע הזריקה והחפץ הנזרק הופך להיות הפקר ואין בכך עבירת משום הסגת גבול, בהבדל מעבירה של היזק לרכוש בזדון.
4. לטענת הסניגור דרישת המגע הפיזי עם הנכס במקרה של הסגת גבול, משיגה בדיוק את שתי תכליות העבירה שהן: הגנה על הרכוש והשמירה על הסדר הציבורי, מאחר ואדם הנכנס לנכס למורת רוח בעל הנכס, עלול ליצור תגרה, בעוד אדם שרק זורק חפצים לנכס של אחר, ללא כל מגע פיזי שלו עם הנכס, אינו מפר את הסדר הציבורי.
טענות המאשימה
5. לטענת המאשימה טעה הסנגור בניתוח רכיב הכניסה לנכס ובטענתו כי קיים ניתוק בין הזיקה לנכס לבין האדם הזורק את החפץ לפי חוק המטלטלין. שכן בזריקת החפץ, אמנם אובדת הזכות הקניינית, אך הזיקה לחפץ והשליטה לגורלו הפיסי, נתונים לזורק.
6. בנוסף טוענת המאשימה כי אין לקבל את טענת הסנגור לפיה מרגע שנזרק החפץ, נעדר יסוד השליטה בו. שכן משלקחה הנאשמת חפץ וזרקה אותו לחצר המתלוננים, יש לייחס לה את החזקת החפץ ממועד תפיסתו דרך זריקתו ועד לנחיתתו בתוך מקרקעי המתלוננים, וכל עוד החפץ בתנועה, מי שקובע את גורלו הפיזי של החפץ הוא הזורק. המאשימה תמכה דבריה בע"פ 250/08
הוכשטט נ' מדינת ישראל , הקובע כי לאדם המחזיק בחפץ ושולט בו, היכולת לקבוע את גורלו הפיזי של החפץ, ובפס"ד לסקר (המנדטורי),CRA 176\44 LASKER ADV. MUISHEL לפיו גם נקישה על דלת הבית כמוה כהסגת גבול, ובית המשפט פירש את הרישא של סעיף 447 לחוק העונשין בקיום מגע פיסי עם הרכוש. לכן ניתן להסיק שאין הבדל בין הקשה על הדלת באמצעות היד לבין הקשה על הדלת באמצעות מכשיר אחר. לדעת המאשימה יש לראות בחפצים שהושלכו לתוך חצרי המתלוננים כידה הארוכה של הנאשמת, ועל כן כפשוטו יש לייחס לנאשמת את העבירה של הסגת גבול.
7. בנוסף מבקשת המאשימה לבחון את אחריותה הפלילית של הנאשמת באופן מרחיב, כדי למנוע מקרי בריונות המתרחשים מדי יום בשטחי יהודה ושומרון, ועלולים להתסיס את אוכלוסיית האזור ולפגוע בסדר הציבורי.
8. ולבסוף עותרת המאשימה כי במידה ותידחה טענתה, כי מדובר בעבירת הסגת גבול, תינתן לה האפשרות לתקן את כתב האישום, למחוק את הוראת החוק של הסגת גבול המצוינת בו ובמקומה לייחס לנאשמת עבירת ניסיון לגרימת היזק בזדון לפי סעיף 452+25 לחוק העונשין.
תשובת הנאשמת לטענות המאשימה
9. בתשובת הנאשמת לטענות המאשימה טען הסנגור כי אין לקבל את טענות המאשימה. בהשוותו בין הסגת גבול שבסעיף 447(א) לחוק העונשין לבין סעיף 29 לפקודת הנזיקין הדן בהסגת גבול במקרקעין, עולה שאין בכוונת המחוקק לכלול מקרי זריקת חפצים כהסגת גבול כמשתמע מהפרשנות של סעיף 29 לפק' הנזיקין, היזק או הפרעה למקרקעין שלא כדין. לשיטתו המחוקק צמצם את תכולת הסעיף בחוק העונשין, לכניסה למקרקעין או על פניו, לכן זריקת בקבוקי זכוכית אבנים ונפצים אינם נחשבים "כניסה" לצורך סעיף 447(א) לחוק העונשין, תשל"ז - 1977.
10. עוד טוען הסניגור כי פרשנות החוק צריכה להיות זו המקלה על הנאשם לפי סעיף 34 כא לחוק העונשין, הקובע כי בין שני פירושים סבירים, יש להעדיף את הפירוש המקל עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית, בעוד הפרשנות המוצעת על ידי התביעה מרחיבה את משמעות ה"כניסה" שבעבירה מעבר למשמעותו הלשונית הפשוטה.
דיון
11. סעיף 149(4) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] מאפשר לנאשם להעלות טענה מקדמית לפיה עובדות כתב האישום אינן מהוות עבירה, וקדמי בספרו על סדר הדין בפלילים, אומר כי העובדות שבכתב האישום חייבות לתת ביטוי ברור לכל אחד ממרכיביה של העבירה המיוחסת לנאשם: רכיבי היסוד הפיזי והנפשי של העבירה. (י' קדמי, על סדר הדין בפלילים, חלק שני עמ' 1293).
היסוד הפיזי:
1. רכיב ההתנהגות- מבטא את התנהגות הנאשם בעת המעשה.
2. רכיב הנסיבות- מבטא את הנסיבות הרלוונטיות היוצרות את ההתנהגות העבריינית.