החלטה 15472-02-13

1. 
   איש ואישה בני זוג נשואים המתגוררים יחד בדירה עורכים ביום 5.4.09 צוואה הדדית.

בחלוף זמן לאחר כ-שנתיים (19.12.11) מגיע עו"ד לביתם של בני הזוג כששניהם נמצאים בדירה, שומע מפי האיש את רצונו לערוך צוואה. באותה העת האישה שוהה בדירה יתכן בחדר אחר. למחרת היום מגיע עוה"ד עם אדם נוסף לביתם של בני הזוג ומחתים את האיש על צוואה בעדים לפיה, בין היתר, הוא מבטל כל צוואה קודמת. גם במעמד זה שוהה האישה בדירה יתכן בחדר אחר.

האם ניתן לראות בנסיבות אלו משום ביטול הצוואה ההדדית?

2. ביום 13.4.14 הוריתי לצדדים להגיש את עמדתם המשפטית לשאלה הנ"ל לאחר דיון בפני שבו עורך הצוואה טען כי בכל המועדים לעריכת הצוואה החדשה וחתימתה שהתה האישה בבית הצדדים.

3. סעיף 8א' לחוק הירושה העוסק בצוואות הדדיות קובע לעניין דרכי הביטול בחיי בני הזוג:

"8א.       (א)     בני זוג רשאים לערוך צוואות מתוך הסתמכות של בן הזוג האחד על צוואת בן  הזוג האחר; צוואות כאמור יכולות להיעשות בין אם הזוכה על פי כל אחת מהצוואות הוא בן הזוג ובין אם הוא גורם שלישי, בין בשני מסמכים שנערכו באותה עת ובין במסמך אחד (בסעיף זה – צוואות הדדיות).

                        (ב)        לביטול צוואה הדדית לא יהיה תוקף אלא אם כן יתקיים אחד מאלה:

(1)        בחייהם של שני בני הזוג – המצווה המבקש לבטל את צוואתו ימסור הודעה בכתב על ביטול הצוואה למצווה השני; נמסרה הודעה כאמור, בטלות הצוואות ההדדיות של שני המצווים;"

4. חוק הירושה מאפשר אפוא לאחד מבני הזוג העורכים צוואות הדדיות לבטל באופן חד צדדי את הצוואות ההדדיות ובתנאי שמסר על כך הודעה בכתב לבן הזוג האחר. תנאי זה כולל שתי פעולות: הודעה בכתב ומסירת ההודעה.

5. החוק אינו מפרט מה מהותה של הודעת הביטול וכיצד יש לבטל את הצוואה, ראה למשל דבריו של פרופ' קורינאלדי בספרו דיני ירושה, צוואות ירושות ועזבונות (מהדורה שנייה מורחבת): "חוק הירושה מתיר ביטול חד צדדי של צוואה הדדית בחייהם של שני בני הזוג, בתנאי שהמבטל ימסור למצווה השני הודעה בכתב על ביטול הצוואה . בעקבות הודעת הביטול –בטלות אוטומטית הצוואות ההדדיות שעשו שני המצווים, בלי ליתן למצווה השני לבחור בין ביטול הצוואה לקיום צוואתו בעינה. עם זאת, כמובן הביטול מחזיר את חופש הצוואה גם למצווה השני. כאמור, הביטול החד צדדי מותנה במסירת הודעת הביטול מאת המצווה האחד למצווה השני (סעיף 8א(ב)(1) לחוק הירושה) המחוקק הבהיר , מחד גיסא , כי מדובר במסירה של ההודעה למצווה השני, כלומר מסירה בת פועל, ואין המצווה הראשון רשאי להסתפק במשלוח ההודעה בכתב. אך , מאידך גיסא ההוראה החדשה אינה מבהירה אם יש צורך, נוסף ל"הודעה בכתב", לנקוט את אחת הדרכים לביטול צוואה במובן סעיף 36 לחוק הירושה" (שם בעמ' 231).

6. בעניין זה מקובלת עלי העמדה שהביעו המחברים עוה"ד אילנית ואורן שבת בספרם "ירושה עסקאות בירושה עתידה וצוואות הדדיות", כי קיים הבדל במטרת כל אחד מהסעיפים 36 ו-8א(ב) לחוק הירושה כאשר תכלית סעיף 36 לחוק הירושה, העוסק בדרכי ביטול הצוואה, הינו להבטיח את גמירות דעתו של המצווה לבטל את צוואתו (שם, עמ' 220) וכי תכלית מסירת ההודעה הינה מניעת פגיעה באינטרס ההסתמכות של המצווה השני ולכן "הודעת הביטול הנדונה נועדה ליידע את המצווה השני על ביטול צוואתו של המצווה הראשון ולאפשר למצווה השני, על ידי כך, לכלכל צעדיו בהתאם" (שם, בעמ' 221).

משום כך סוברים המחברים עוה"ד שבת כי במקרה של ביטול צוואה הדדית בחיי שני המצווים "צריך המצווה, לקיים שני תנאים מצטברים כדי ליתן תוקף לרצונו לבטל את צוואתו: ראשית, צריך המצווה לקיים את דרישות סעיף 36(א) לחוק הירושה. שנית, מצווה כאמור צריך למסור הודעת ביטול בכתב למצווה השני" (שם, עמ' 222).

7. בענייננו, צוואתו המאוחרת של האיש כוללת הוראה : "הנני מבטל בזאת באופן סופי ומוחלט, ללא כל סייג כל צוואה שעשיתי לפני צוואתי זו בין שעשיתי זאת בכתב ובין בע"פ".

עסקינן בצוואה בעדים שהעדים הצהירו: "המצווה הצהיר בפנינו שזו צוואתו, וחתם בפנינו ובנוכחותנו על הצוואה בדעה צלולה ומיושבת ומתוך רצון טוב וחופשי, ללא כל אונס וכפיה שהם, וגם אנו חותמים בנוכחות בעל הצוואה".

ברור על כן, ומבלי להיכנס לשאלה האם זכר המנוח שערך קודם לכן צוואות הדדיות ואם לאו (כטענת עורך הצוואה), כי יש בהוראת הביטול למלא אחר התנאי הנדרש בסעיף 36 לצורך ביטול צוואתו הקודמת.

8. השאלה בה אעסוק במסגרת החלטה זו עניינה האם בנסיבות עריכת הצוואה וחתימתה כאשר בכל המועדים הרלוונטיים שהתה האישה בדירת הצדדים יש בכך למלא את התנאי המצטבר של הודעה בכתב ומסירה.

9. אקדים ואומר כי העדים לצוואה הגישו לבית המשפט תצהיר ובו פרטו את נסיבות עריכת הצוואה וחתימת המצווה על הצוואה. מתצהירי שני העדים ולגרסתם עולה כי אשת המנוח לא השתתפה בשיחה שקיים עורך הדין עם המנוח. השיחה התקיימה בסלון והאישה הייתה באותה עת בחדר השינה. ביום שלמחרת- יום החתימה, שהו שני העדים עם המנוח בסלון כשדלת הסלון סגורה, האישה שהתה בדירה. 

עוד הצהירו העדים כי במועד בו נכחו בדירה המצווה לא אמר לאשתו דבר כלשהו בדבר רצונו לבטל את צוואתו ההדדית ואף לא מסר לה בכתב כל מסמך המבטל את הצוואה ההדדית.

1. ראינו לעיל, כי מטרת סעיף 8א' לחוק הירושה שהוסף בתיקון 12 לחוק זה (8/2005) הייתה להגן על עיקרון ההסתמכות של המצווים הדדית.

1. אין מחלוקת כי המצווה ערך צוואה בעדים בה ציווה, בין היתר, על ביטול צוואותיו הקודמות. למותר לציין שעצם עריכת הצוואה החדשה היא כשלעצמה מהווה ביטול הצוואה הקודמת. בכך לדידי, עומדת צוואתו האחרונה של המנוח בתנאי הביטול של צוואה הקבועים בסעיף 36 לחוק הירושה.
2. עתה יש לבחון את השאלה העקרונית, האם ניתן לסטות מהפרשנות הדווקנית של סעיף 8א לחוק הירושה הדורש כתנאי נוסף הודעה בכתב ומסירה של ההודעה למצווה הנוסף או שמא קיימת אפשרות לראות בנסיבות המיוחדות של עריכת הצוואה כפי שפורטו לעיל כממלאות אחרי תנאי הביטול של צוואה הדדית. 

3. שתי גישות פרשניות ניתנות ליישום בענייננו, האחת, זו שהותוותה בפסק דינה של הש' ע. ארבל בדנ"א 7818/00 יוסף אהרן נגד אמנון אהרוני, מאגרים משפטיים (להלן: "פס"ד אהרן") והשנייה, פרשנות על דרך ההיקש הנלמדת מהפסיקה לעניין ריכוך דרישת הכתב על פי סעיף 8 לחוק המקרקעין וחוקים אחרים.

4. לטעמי, וכפי שאראה להלן שתי הדרכים מובילות למסקנה שניתן בנסיבות מסוימות לסטות מדרישת "ההודעה בכתב" או מדרישת ה"מסירה" ובלבד שבית המשפט הגיע למסקנה שקיימת ידיעה של המצווה השני שהמצווה הראשון ערך צוואה חדשה ו/או שביטל את צוואתו ההדדית.

פס"ד אהרן

5. בפס"ד אהרן עמדה במחלוקת השאלה האם ניתן לראות בתצהיר שערך המצווה בפני עו"ד ובו הצהיר על בטלות צוואתו כ"ביטול צוואה" על פי סעיף 36 לחוק הירושה.

בשונה מפרשת אהרן, במקרה דנן המנוח ערך צוואה בפני שני עדים אשר על פניו היא נחזית כצוואה תקינה ולכן, הוראת הביטול שבה ממלאה אחרי תנאי ס' 36. בדומה לפרשת אהרן נתחקה אחר דרכה הפרשנית של הש' ארבל שבאה לידי ביטוי בעצם הגדרת המחלוקת שעמדה ביסוד פרשת אהרן:

"הבעיה הניצבת בפנינו הינה זו: האם ניתן עקרונית ליתן תוקף לביטול צוואה במסגרת סעיף 36 (א) לחוק הירושה, שנעשה בפני עד אחד, בהנחה שהוכחה אמיתות הצוואה, והאם ניתן, לצורך מתן תוקף לביטול הצוואה, לעשות שימוש בהוראות סעיף 25(א) לחוק, כלשונו בזמן הרלוונטי לענייננו? התשובה לשאלה זו, שהיא שאלה פרשנית במהותה, אינה פשוטה. רבות נאמר כבר ודובר אודות פרשנותו של הטקסט המשפטי. אבקש לפרוש בקצרה אך את העקרונות שיהוו תחנת מוצא לחוות דעתי".

בסיכומו של דבר הש' ארבל מכוונת את בית המשפט לעשיית שימוש בס' 25 לחוק הירושה מקום בו בית המשפט נדרש לרפא פגם בהליך לא רק לעניין תקפות הצוואה אלא גם לעניין ביטולה:

"18.      כאמור, עמדתי היא כי אין עשיית צוואה כביטולה וההבדלים המהותיים בין עריכת צוואה וביטולה מאפשרים לבית המשפט ליישם הסדר משפטי היונק מזה הקבוע בסעיף 25(א) לחוק, אך לא בהכרח זהה לו, מקום בו עסקינן בפעולת ביטול צוואה. לפיכך, אני סבורה כי מקום שבוטלה הצוואה בתצהיר של המצווה שנערך בפני עד אחד, על בית המשפט לבחון את האפשרות לרפא פגם זה ולקבוע האם יש ליתן תוקף לביטול הצוואה מכוח סעיף 25(א) לחוק. יובהר, כי עד כה לא נדרשתי בחוות דעתי לעניין מעמדה של צוואה שנפל בעריכתה פגם - להבדיל מביטולה - בכך שנערכה בנוכחות עד אחד בלבד (ובלשון שופטי הרוב בד"נ 40/80 הנ"ל, "חסר"). מחלוקת זו נבחנה והוכרעה זה מכבר (ראו: ע"א 284/84 עזריאל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד לט(3) 166; ע"א 127/87 הנ"ל), ועל כך עוד אעמוד".

6. ס' 25 (א) לחוק הירושה מורה לנו :

"(א) התקיימו מרכיבי היסוד בצוואה, ולא היה לבית המשפט ספק כי היא משקפת את רצונו החופשי והאמיתי של המצווה, רשאי הוא, בהחלטה מנומקת, לקיימה אף אם נפל פגם בפרט מן הפרטים או בהליך מן ההליכים המפורטים בסעיפים 19, 20, 22, או 23 או בכשרות העדים, או בהעדר פרט מן הפרטים או הליך מן ההליכים כאמור".

7. לעניין רצונו של המנוח וחשיבותו של עיקרון זה בדיני פרשנות הצוואה נאמר :

"אם יש עיקרון-תשתית–אם תרצו: עקרון-על – במשפט הירושה, אין הוא אלא העיקרון המורנו כי אדם, כל אדם, קונה חופש לצוות מה ייעשה בעיזבונו, והעיקרון הנגזר ממנו ולפיו מצווים החיים לקיים את דברי המת ורצונו. החופש לצוות והמצווה לקיים את רצון המת – שני עבריה של אותה מטבע – השניים כאחד נגזרים מכבוד האדם ומן האוטונומיה האישית הנגזרת מן הכבוד" (ע"א 4660/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' משה לישיצקי, פ"ד מה (1) 88, 115).          

במרכז הבמה עומד איפוא רצונו של המת. נשמת החוק היא שצריכה לסייע לנו בהכרעתנו, בדרך אל המטרה, שהיא הגשמת רצונו של המצווה. הדרך, נראית לכאורה סלולה, אך יש בה מהמורות ומשוכות. ניטול את "ערכת הפרשנות" כפי שמכנה אותה המטרה – רצון המצווה". ראה פס"ד אהרן לעיל.

8. סיכומה של נקודה זו- שימוש בעיקרון הריפוי המצוי בס' 25 לחוק הירושה כדי לרפא פגמים בצוואות על מנת לקיימן כאשר רצון המנוח אינו מוטל בספק לגבי אותה צוואה הוחל בפרשת אהרן גם לגבי ביטול צוואה . לטעמי, ניתן להרחיב עיקרון זה גם על דרכי הביטול הקבועות בסעיף 8א' לחוק הירושה העוסק בצוואה הדדית.

אם נקבל גישה זו, הרי אם ערך המנוח צוואה חדשה כדין ובה ביטל צוואותיו הקודמות באופן המקיים את הוראות הביטול של צוואה כאמור בסעיף 36 לחוק הירושה, נוכל להתייחס לשאלת ה"הודעה בכתב" וה"מסירה", כפגם בהליך.  כחלק מהליך ביטול צוואה הדדית.

האם בכל מקרה תבוטל צוואה הדדית כאשר קיימת צוואה חדשה? התשובה לשאלה זו תיגזר מרמת ההוכחה הנדרשת כדי לשכנע את בית המשפט מכוח סעיף 25 לתקן פגם בהליך ובעיקרה תעסוק בשאלה האם ידע המצווה השני על עריכת צוואה חדשה, מה בדיוק ידע ועוד .

ומשלא יהיה לבית המשפט ספק כי המצווה השני ידע על עריכת הצוואה על כל משמעויותיה של ידיעה זו ניתן יהיה לתקן את הפגם הכרוך באי מסירת הודעה בכתב ו/או במסירה.

9. לגישתי, נסיבות עריכת הצוואה בענייננו, קרי, עריכתה בדירת המצווים שעה שאשת המנוח שוהה בדירה, גם אם בחדר נפרד ובהנחה שזה מצב הדברים,  ולמחרת במועד חתימת המנוח על צוואתו בפני שני עדים שוהה אשת המנוח בדירה גם אם דלת הסלון סגורה , נמצאות במתחם של פגם בהליך.

1. הדרך השנייה עליה הצבעתי מקורה בדיני הפרשנות. רבות נכתב בנושא זה ודי בעניין זה הדברים הממצים שנאמרו על ידי הש' ארבל בעניין גישת הפרשנות התכליתית הנהוגה בדיני הירושה: 

"בדיני הירושה והצוואות – כמו גם בענפי משפט נוספים - ניתן להצביע על שתי מגמות פרשניות עיקריות. הגישה האחת מחייבת את הפירוש הדווקני. זוהי גישה הנשלטת על ידי המילה הכתובה ונהוג לכנותה "פרשנות במובן הצר". הגישה השניה היא גישה רחבה וגמישה יותר, המגשימה את אומד דעתו של יוצר הטקסט המשפטי שלא רק בהתבסס על לשון הטקסט (ע"א 1900/96 איזבל טלמצ'יו נ' האפוטרופוס הכללי, פ"ד נג(2) 817, 827; ע"א 6496/98 מופק בוטו נ' סאמי בוטו, פ"ד נד(1) 19, 27-26; ע"א 1212/91 קרן לב"י נ' פליציה בינשטוק, פ"ד מח(3) 705, 729-727). שיטת המשפט שלנו אימצה אל קרבה גישה אחרונה זו, היא תורת הפרשנות התכליתית שלפיה נדרש הפרשן לבחון את לשון הטקסט, את תכליתו ואת עקרונות היסוד העומדים בבסיס השיטה. תורת הפרשנות התכליתית קנתה אחיזה איתנה בפרשנות נורמות בכל אחד מנדבכי המדרג הנורמטיבי בשיטתנו – חוק, תקנה וצו. כוחה טמון ביכולתה לשלב בין כל מרכיבי הדין ולהביא לתוצאה המשפטית הנכונה והרצויה (ע"א 105/92 ראם מהנדסים קבלנים בע"מ נ' עירית נצרת עילית ואח' פ"ד מז(5) 189, 200-198). בהתאם לגישה זו, הפרשן מתחיל את דרכו בבחינת לשון הטקסט אך זוהי רק תחילתו של הליך הפרשנות ולא סופו. הפרשנות התכליתית אינה דווקנית ואינה מסיטה את מרכז הכובד אל עבר המילה הכתובה, אלא היא מבקשת להתחקות אחר תכליותיה של הנורמה המשפטית ולצקת לתוכה תוכן לאור עקרונות העל החולשים על שיטת המשפט. יחד עם זאת, לשון הטקסט המשפטי – ובמקרה שבפנינו לשון הנורמה - אינה נעדרת חשיבות ומשקל במסגרת ההליך הפרשני. נהפוך הוא. ללשון תפקיד מפתח, ראשון במעלה, ועל הפרשן לבחנה היטב, לחלץ מתוך הטקסט המשפטי את המשמעויות הלשוניות העשויות להתיישב עם נוסח הטקסט ומכאן לצאת שוב לדרכו, לבחון את סביבתו הנורמטיבית של הטקסט, את הנסיבות ואת הראיות החיצוניות, במידה ויש כאלה, בדרכו אל התוצאה המשפטית (ע"א 165/82 קיבוץ חצור נ' פקיד שומה רחובות, פ"ד לט(2) 70, 74). לשון הנורמה הינה גוף הטקסט ויסודותיו, אך יודעים אנו, כאמור, כי בנבכי גוף זה מצויה גם הנשמה, תכליתו של הטקסט המשפטי והערכים המלווים אותנו בכל אשר נפנה, שהם המטריה הנורמטיבית הפרושה על החוקים כולם ואשר לה ביטוי בהוראות חוק הירושה (ראו, למשל, הוראת סעיף 34 לחוק. על היחס שבין לשון הטקסט המשפטי לבין תכליתו ראו: א' ברק, פרשנות תכליתית במשפט (2003) עמ' 133-134). לאלה תפקיד מכריע במלאכת הפרשן, כפי שהיטיב לבטא זאת השופט מ' חשין (כתארו אז):    

"בבואנו אל חוק הכנסת, אין אנו באים בידיים ריקות. באים באנו ובציקלוננו מיטען של שפה ולשון, פירושים ומשמעויות, מנהגות-חברה ומוסר, מוסכמות ומושכלות ראשונים, צדק ויושר, עקרונות ועיקרים. בבואנו אל מלאכת-הפרשנות, לא ציידנו עצמנו אך במילון. גם התנ"ך ומורשתנו בנו, גם אהבת-האדם גם הצורך המובנה בנו להיות בני-חורין. כך באים אנו אל חוק הכנסת, מצויידים בכל אותם כלי-מלאכה, ועושים אנו כמיטבנו לפירושו של הטקסט המונח לפנינו. עוד ידענו, כי חוק של הכנסת לא לבדד ישכון.

...

23. הנה-כי-כן, בגישתנו אל מלאכת-הפרשנות - כמונו כרופא מנתח - אין אנו באין בידיים ריקות. לעת קריאה בחוק וגלימתנו עלינו, נושאים אנו על גופנו "אשפת-פרשנות" - יימצאו מי שיאמרו: "ערכת-פרשנות" - ובאשפה זו כל אותם ערכים ועקרונות ודוקטרינות שבלעדיהם לא היינו מה שאנו: עקרונות-יסוד של השיטה, מוסר, הגינות, צדק. אלה - ואחרים שכמותם - ערכי-יסוד הם, ומהם ייגזרו ערכי-משנה" (דנ"א 7325/95 ידיעות אחרונות בע"מ ואח' נ' קראוס, פ"ד נב(3) 1, 72)".

1. במקרה הנדון, מצאתי לנכון לבחון את ההתייחסות לדרישת הכתב בהוראות חוק אחרות. כך למשל, בחוק המתווכחים וראה לעניין זה פסק הדין בת"א (חדרה) 44839-05-13  מאיר בן יעיש נ' יעקב פדלון:

"התובע לא הציג הסכם בכתב, שעליו חתמו הנתבעים או מי מהם. בהתאם לחוק המתווכים במקרקעין, התשנ"ו - 1996, מתווך במקרקעין לא יהיה זכאי לדמי תיווך אלא אם חתם הלקוח על הזמנה בכתב למתן שירותי תיווך.

דרישת הכתב היא דרישה קוגנטית ולא ניתן להתנות עליה. בהעדר מסמך בכתב, אין התובע זכאי לכן לדמי תיווך.

תא"מ 3290-02-09 גוטפריד נ' כהן, החלטה מיום 11/11/09;

ת"א 2433/03 (שלום י-ם) סימקוביץ נ' רג'ואן (כב' השופט סולברג).

13. אמנם, במהלך השנים שמאז חקיקתו של חוק המתווכים, ריככו בתי המשפט במידת מה את דרישת הכתב העולה מסעיף 9 א' לחוק המתווכים והחילו עליה את חובת תום הלב ואולם לא מצאתי כי נסיבות המקרה שבפני עולות לכדי אותם מקרים חריגים שבהם רשאי בית המשפט להתעלם מהעדרו של מסמך כתוב.

זאת, משום שאף לו היה מסמך כתוב, הרי שלפי עדותו של התובע מדובר במסמך כדוגמת המסמך שצורף כנספח ג' לכתב התביעה ולתצהיר התובע ומסמך זה אינו עומד, לכשעצמו, בדרישת חוק המתווכים והתקנות שהותקנו על פיו.

לעניין ריכוך דרישת הכתב, ראה:

ת.א (ת"א) 156436/09 מוטי אורן נ' אמבלייז ויקון בע"מ;

ת.א. (חי) 18350-10-09 משה דה כהן נ' אביטל גרוס"

2. כך גם לגבי דרישת הכתב המצויה בס' 8 לחוק המקרקעין שאף היא נועדה להגשים תכלית ראויה וחשובה של קיום עסקה במקרקעין. ראה לעניין זה ת"א (באר שבע) 7719-01-11 מינהל מקרקעי ישראל נ' גניה צרפתי :

"לא זו אף זו - מתן זכויות במקרקעין חייב לעשות במסמך בכתב על פי הוראות חוק המקרקעין. סעיף 8 לחוק המקרקעין תשכ"ט 1969 קובע כי: "התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב".           

ההלכה, שפירשה סעיף זה, קובעת באופן ברור כי דרישת הכתב היא מהותית, ולא רק ראייתית. משמע, ללא כתב אין התחייבות (ע"א 726/71 גרוסמן את ק.ב.ק. נ' מנהלי עזבון בידרמן (28.11.1972)).          

בית המשפט לא יאכוף ביצוע של עסקה במקרקעין שלא נעשתה בכתב. עם זאת, ניתן להתגמש במקרים חריגים וזאת כאשר הוכחה כוונה חד משמעית של הצדדים להתקשרות מחייבת, אך נעדר מסמך ברור ומסודר בכתב. המאפיין מקרים חריגים אלה הוא, שעולה מהם "זעקת ההגינות" (ע"א 986/93 יעקב קלמר נ' מאיר גיא (12.6.1996), פ"ד נ (1) 185 ; ור' גם ע"א 7119/08 - עזרי חיימי ואח' נ' ליאת שמיר ואח' (6.9.2010))", (ההדגשה שלי-ב.ב.).  

3. אציין בהקשר זה כי פרשנות בדרך של היקש נעשתה גם במקרים נוספים למשל כב' הש' שושנה שטמר בפסק הדין העוסק בדרישה לקיומה של ראיה בכתב לפי ס' 80 לחוק הפרוצדורה העותמנית שעה שאין ראיות בכתב (הפ(חיפה) 6733-11-08 וליד סאלח חסן נ' סמעאן עורסאן סלמאן (8.5.11):

"עקרון "תום הלב" ו"זעקת ההגינות"

19. על פי סעיף 8 לחוק המקרקעין, דרישת הכתב היא קונסטיטוטיבית. הדרישה בסעיף 8 חמורה יותר מאשר בסעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותמני, שם הדרישה היא, כאמור, ראייתית. גם לגבי דרישת הכתב בחוק המקרקעין, נקבעה הלכה כי במקרים חריגים ונדירים, יכירו בקיומה של עסקה, אף שלא נעשתה בכתב, וזאת מכח העקרון של "תום הלב". הלכה זו נקבעה ע"י הנשיא ברק, בפס"ד קלמר נ' גיא (ע"א 986/93 קלמר נ' גיא, פ"ד נ(1) 185):

"עקרון זה (הכוונה לתום-לב, הוספה שלי, ש.ש.) יש בכוחו, במקרים מתאימים, לשלול את דרישת הכתב ושכלול התחייבות לעשיית עיסקה במקרקעין... כמובן, השימוש בעקרון 'המלכותי' של תום לב להגמשת דרישת 'הכתב' צריך להיעשות בזהירות רבה. רק במקרים מיוחדים ויוצאי דופן יש מקום להיזקק לעקרון תום הלב כדי להתגבר על עקרון הכתב. המאפיין מצבים אלה הוא שעולה מהם 'זעקת ההגינות' המצדיקה סטייה מעקרון הכתב. אין ליתן מראש רשימה סגורה של מצבים אלה. הם בוודאי משתנים על פי נסיבות החיים... אכן, כאשר החוזה בוצע בחלקו, תוך הסתמכות אחד הצדדים עליו, יהא זה גם בניגוד לעקרון תום הלב אם הצד השני, אשר קיבל את התמורה הנגדית (כולה או חלקה), יוכל להשתחרר מחובתו... אני רואה בביצוע החלקי דוקטרינה שהיא חיצונית לכתב, המתגברת על דרישת הכתב והסומכת עצמה על עקרון תום הלב" (עמ' 197-198 לפסק הדין).  

בע"א 8234/09 שם טוב נ' פרץ ואח', ניתן ביום 21/3/11 (להלן- "עניין שם טוב"), תיארה השופטת חיות את ההתגמשות שנכרה בפסיקה שנעשה עם השנים באשר לדרישת הכתב שבחוק המקרקעין, ואת הצורך בריכוך הדרישה לכתב כדי להביא לתוצאה צודקת:

"הגישה הנוקשה המיישמת את דרישת הכתב כדרישה מהותית שאין אחריה ולא כלום... פינתה בהדרגה את מקומה לכלל גמיש שיש בו איזון בין פורמליזם לשיקול דעת שיפוטי או 'בין הערך המייחס משקל לעניין הצורני לבין דרישת המהות שעיקרה - הבאה לתוצאה צודקת תוך מתן משקל לכוונת הצדדים' (כהן, צורת החוזה, 452)".

הדברים נכתבו ביחס לחוק המקרקעין, אולם משדרישת הכתב בחוק המקרקעין מחמירה יותר מזו שבחוק הפרוצדורה האזרחית העותמאני, ניתן להקיש מהגישה המקלה בראשון, לגבי האחרון.

אם דרישת הכתב על פי חוק המקרקעין נדחית במקרים חריגים מפני "זעקת ההגינות", קל וחומר כי יש לדחות דרישה זו, כשהנסיבות החריגות מצדיקות זאת, במקרה שהיא מעוגנת בסעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותמאני.

20. דומני כי "חריגות הנסיבות" מתקיימת בענייננו: הצדדים הנצים הם בניהם של מי שנטען כי התקשרו בחוזה למכר חלקים בחלקה. אמנם העסקה נעשתה ללא מסמך בכתב, אולם שוכנעתי מהעדויות שאכן אביהם של הנתבעים מכר לאביו של המבקש את חלקת המחלוקת וכי המבקש הוא שעושה שימוש בחלקה מזה שנים ארוכות ונוהג בה כמנהג בעלים. כך עלה גם מהודאתם של יתר המשיבים, למעט המשיב 3. ויתורם של שלושה מהמשיבים על חלקם במקרקעין, מהווה ראייה בעלת משקל רב ביותר, לטעמי, לכך שעסקת המכר אכן התקיימה ולא רק לגבי חלקם אלא גם לגבי חלקו של המשיב ושהמבקש הוא שמחזיק ומעבד אותה מזה שנות דור. לא ניתן כל נמוק שיש בו ממש מדוע יוותרו השלושה על חלקיהם, אלא אם הם הכירו בנכונות טענתו של המבקש". 

4. סיכום נק' זו וניתוח ומסקנות לגבי ענייננו- הפסיקה הכירה באפשרות של סטייה מדרישת הכתב המהותית מקום בו עקרון תום הלב או "זעקת ההגינות" פורצים מתוך הנסיבות עד כדי כך שעמידה על "דרישת הכתב" תהפוך היא עצמה לבלתי צודקת, כך ראינו בחוק המתווכים, חוק המקרקעין וכך, דומני שיש ליישם בסעיף 8א לחוק הירושה בעניין "צוואה הדדית".

5. סביר להניח שכאשר בני זוג עורכים צוואה הדדית ולאחר מכן, בעודם בחיים, עורך אחד המצווים צוואה חדשה ללא ידיעת המצווה השני ומבלי שהייתה לו אפשרות לדעת יהיה זה אף נכון להניח שדרישת הכתב לגבי הודעת הביטול כמו גם המסירה יהוו נדבך מהותי ועיקרי לביטול הצוואה ההדדית ועמידה על קיומם תהיה "צודקת" בנסיבות העניין. ברם, בנסיבות בהן הצוואה החדשה נערכת בנוכחות המצווה השני, גם אם הוא לכאורה שוהה בחדר אחר, ולמחרת הצוואה נחתמת בנוכחותו הפיזית בדירה, גם אם התבקש שלא להיות נוכח בסלון, שעה שמדובר בבני זוג החיים יחדיו נדרשים אנו לבחון האם ניתן לסטות מדרישת הכתב והמסירה.

6. יש לזכור שהסתודדות אחד מבני הזוג בדירה כאשר בן הזוג השני נוכח בדירה אינה דבר שבשגרה ובוודאי שעניין זה מעורר שאלות אצל אותו בן זוג ובוודאי שאף ניתנו לו תשובות. כל שכן, כאשר למחרת מגיעים לדירת הצדדים שני אנשים הדורשים מהאישה לעזוב את הסלון סוגרים את דלת הסלון ומסתודדים עם בן הזוג. האם התנהלות זו לא מעוררת שאלות או תהיות מצד בן הזוג שנדרש לעזוב את הסלון?

יתרה מזאת, העדים לצוואה אינם יכולים להעיד מה קרה בין בני הזוג מיד עם עזיבתם את הדירה כפי שעורך הצוואה אינו יכול להעיד מה קרה בין בני הזוג לאחר שנפגש עם המנוח בדירת הצדדים, הם אינם יודעים האם מסר ודיווח המצווה לאשתו את שעשה.

7. זאת ועוד, עורך הצוואה אף גרס בתצהירו כי המצווה "שכח" שערך צוואה הדדית משום שלא מסר לו בעת מסר לו פרטים לגבי צוואתו החדשה, שערך בעבר צוואה הדדית. היעלה על הדעת שהמצווה ובהנחה ששכח שערך "צוואה הדדית" כגרסת עורך הצוואה יספק לאשתו הסברים שונים ומשונים לנוכחות עורך הדין והעד לצוואה ולא יספר לה שערך צוואה, שהרי אז בוודאי שאין לו מה להסתיר מפניה?.

8. בנוסף, עיינתי בתצהיר עורך הדין שערך את הצוואה ובתצהיר העד הנוסף לצוואה שהצהירו שהמנוח היה כשיר, "ברור לחלוטין ברצונו , בדיבורו ובמחשבתו ולא היה כל ספק שהכתוב בצוואה זהו רצונו החופשי". בנוסף, הצהיר עורך הצוואה כי המנוח עסק בתרגום "רומן היסטורי" וכי הוא כותב באמצעות מחשב ובהקשר זה הצהיר עורך הצוואה כי הדבר "מלמד היטב על שכלו והבנתו". אכן, דברים נכוחים אודות כישוריו ויכולתו של המנוח מפי עורך הצוואה ולכן אין זה מתקבל על דעתי כי המנוח "שכח" ששנתיים קודם לכן, ערך עם אשתו צוואה הדדית. ובמיוחד שעיון בתכתובת שערך המנוח עם מי מבנותיו בנוגע לאותה צוואה הדדית מגלה שמדובר בפעילות מאומצת של המנוח לשכנע את אשתו לחתום על צוואה הדדית מאחר וסירבה לעשות כן. 

9. על יסוד כל האמור לעיל, אני סבור שנוכח נסיבות עריכת הצוואה וחתימתה יש לדון בתוקפה של הצוואה שערך המנוח ביום 20.12.11 ובהתנגדות שהוגשה.

1. למען הסר ספק אין באמור לעיל כדי לקבוע מסמרות באשר לתוקפה של הצוואה האחרונה או של כל צוואה אחרת.

1. אשר על כן, אדון בתוקפן של הצוואות כולן במאוחד כאשר בראש ובראשונה תדון תוקפה של הצוואה המאוחרת וככל שזו לא תקוים אבחן את תוקפן של הצוואות ההדדיות.

2. נקבע לישיבת הוכחות ליום 2.2.15 בשעה 10:00.

המתנגדות תגשנה תצהירי עדות ראשית עד ליום 15.10.14, המבקשת תגיש תצהירי עדות ראשית עד ליום 31.12.14 .

3. בית המשפט מורה על זימון מטעם בית המשפט של עו"ד ______ ומר _____, העד הנוסף לצוואה האחרונה וכן, את עו"ד _______ והגב'______, העדים לצוואה ההדדית. על המבקשת לדאוג לייצוג חלופי נוכח זימונו של עו"ד _______ כעד מהותי להליך.

ניתנה היום, כ"ד תמוז תשע"ד, 22 יולי 2014, בהעדר הצדדים.