ערעור זה של התביעה מכוון כלפי קולת העונש שהוטל על המשיב לאחר שהורשע על פי הודאתו בעבירה של סיוע לירי לעבר אדם, היינו 20 חודשי מאסר לריצוי בפועל לצד מאסר מותנה.
על פי המתואר בכתב האישום המתוקן בו הודה המשיב, באפריל 2006, כ-3 חודשים לפני מעצרו, הסיע המשיב שניים נוספים, שהיו חמושים ברוס"ר קלצ'ניקוב, ובהגיעם לאזור סטח מרחבא ירדו השניים מהרכב, ירו לעבר הישוב פסגות ולאחר מכן המשיב הסיע אותם חזרה.
בגזר דין מנומק היטב דן בימ"ש קמא באריכות רבה בסוגיית אפקטיביות הירי כמשפיעה על שאלת העונש. ביהמ"ש ניתח את פסק הדין המנחה בעניין, הוא ע' איו"ש 2020/04
התוב"ץ נ'
רומחי. ביהמ"ש קבע על סמך ניתוח זה, כי אין דעה אחידה בין שופטי בימ"ש לערעורים בשאלת הפרשנות אותה יש להעניק לעובדה כי טווח הירי ואפקטיביותו לא הוכחו ע"י הצדדים. על כן, בחר ביהמ"ש לאמץ את גישת אחד השופטים (כב' השופט אל"ם י' מינא) לפיה עובדות שלא הוכחו יש לפרש לטובת הנאשם. לאור זאת, קבע ביהמ"ש כי בנסיבות מקרה דנן, יש להניח לטובת הנאשם כי הירי לא היה אפקטיבי. בשים לב לאמור, ובהתחשב בחלקו של המשיב בעבירה, החליט ביהמ"ש להקל בדינו.
התביעה הצבאית סבורה כי העונש שהוטל בתיק זה אינו יכול לעמוד, שכן הוא חורג באופן משמעותי מרמת הענישה הראויה לסוג זה של עבירות. עוד טוענת התביעה כי בימ"ש קמא לא היה חופשי לסתות מדעת הרוב בהלכת
רומחי הנ"ל, אשר קבעה, בצדק, כי יש להתייחס לירי סתמי כירי המסוגל לגרום לנזק לנפש או לרכוש. עוד תוקפת התביעה את קביעותיו של ביהמ"ש לפיהן במקרים רבים מבוצע ירי שמטרתו "הפגנתית". לדעת התביעה, ביהמ"ש לא הביא כל ראיה תומכת בקביעתו האמורה לא בהקשר הכללי ואף לא בנוגע למשיב, ועל כן, לא ניתן היה להגיע למסקנה אמורה.
הסנגור מצדו ביקש להותיר את גזר דינו של ביהמ"ש קמא על כנו. לדעתו, גזר דין זה מבטא נכונה את כלל הנסיבות לקולא הקיימות במקרה זה, ביניהן כי המשיב העניק סיוע אקראי ולא משמעותי לשני פעילי טרור מוכרים, שלא נזקקו לתרומתו על מנת לפגוע בביטחון האזור. כן טען הסנגור כי יש חשיבות לשאלה מהיכן בוצע הירי ולנזק אשר היה עלול להיגרם ממנו. בנסיבות אלה ובהתחשב בהודאת המשיב על אף התשתית הראייתית הלקויה, סבר הסנגור כי העונש שהוטל ראוי בנסיבות.
הטענות העקרוניות שהועלו ע"י הצדדים ונדונו בהרחבה ע"י ביהמ"ש אינן חדשות וזכו להתייחסות בפסיקת בימ"ש זה בעבר. על כן, אסתפק בקביעה כי ספק רב בעיני אם קריאת בימ"ש קמא את פסק הדין בעניין
רומחי תואמת את השורה התחתונה של אותו פסק דין. עיון בחוות הדעת של שופטי הרוב מלמד כי שניהם סברו שבעבירה לפי תקנה 58(א) לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945, הנטל לסתור את ההנחה כי ירי מבוצע במטרה לפגוע, רובץ על כתפי הנאשם. כך בפסק דינו של המשנה לנשיא (כתוארו דאז) סא"ל י' חניאל אשר קבע:
"בנסיבות האמורות, הפעלתם של כלים אלה במציאות השוררת באזור, מוליכה אותנו למסקנה כי היורים על מי מחיילי צה"ל, או אלו המפעילים אמצעי לחימה כנגד מי מתושבי האזור, משתדלים הם להצליח במעשיהם ולא להיכשל בכך. אשר על כן, לא ניתן בנסיבות אלו להפעיל כלל פרשני כה גורף כהצעת הסנגוריה, כי בהעדר כל טווח בכתב האישום, סבירה היא ההנחה, שהטווח היה בלתי אפקטיבי. לטעמי, אין כל סבירות בפרשנות זו וממילא אין צריך להביאה בחשבון. אם מבקש הנאשם לסתור הנחה זו, עליו לשכנע את ביהמ"ש כי עשה את אשר עשה לא מתוך כוונה לגרום נזק, אלא כוונות אחרות היו בצד הירי שביצע ממרחק רב. בנסיבות אלו, עליו להתמודד עם הנטל המתגלגל לפתחו, אף אם מדובר בנטל משני ולא בנטל העיקרי המונח דרך כלל על כתפיה של התביעה הצבאית. "
וכך, וביתר שאת, בפסק דינו של השופט (כתוארו דאז) סא"ל א' נח:
"הטלת ספק סביר - כהגנה - במסקנה מסתברת זו, מתגלגלת לפתחו של הנאשם, שיבוא ויסביר לביהמ"ש מדוע אין על ביהמ"ש להסיק את המסקנה הפשוטה ביותר, כי מי שמנוסה ויורה, אכן גם מתכוון לפגוע, ולפיכך גם בוחר טווח אפקטיבי...
נטל זה אינו מורם בדרך של הפרחת אפשרות תיאורטית, לפיה הירי אינו אפקטיבי. על ההסבר להיות מבוסס ונשען על חומר הראיות המצוי בפני ביהמ"ש...
סיכומו של דבר, לעמדתי, כל יורה יוחזק בשלב הראשון של הבחינה כמי שיורה מטווח אפקטיבי ועליו נטל לשכנע מחומר הראיות המצוי בידי ביהמ"ש ועל סמך ניסיון החיים והשכל הישר כי הירי שלו אינו אפקטיבי."
יצוין עוד כי אם סבר בימ"ש קמא כי קיימת מחלוקת של ממש בשאלה האמורה בין שופטי ביהמ"ש לערעורים, הרי שעיון בע' איו"ש 2718/05
אבו-עכר נ'
התובע הצבאי ובע' 1818/07
אבו
חנאני נ'
התוב"ץ אינו יכול אלא לסתור סברה זו.
מכל מקום, קיים צורך לשוב ולהדגיש כי הגם שישנה חשיבות לשאלת אפקטיביות הירי באשר לעונש הראוי להיגזר, שאלה זו אינה חזות הכל.
מכלול העבירות שנקבעו ע"י המחוקק בתקנה 58 לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945, היינו ירי לעבר אדם או מקום שבני אדם עשויים להימצא בו, הנחת פצצה או זריקת פצצה וכן נשיאת נשק, הינן עבירות התנהגות שאינן דורשות תוצאה כלשהי בעקבות המעשה. ניתן לומר, על כן, כי מטרת קביעת עבירות אלה הינה להגן על אינטרס חברתי אחר, רחב יותר מאשר זה המצוי בעבירת גרימת מוות בכוונה ונגזרותיה, אשר כידוע מתאפיינות בצורך ביסוד נפשי ברף הגבוה ובתוצאה.
מטרת החיקוק הינה, על כן, לאסור התנהגות המקימה כשלעצמה סיכון פוטנציאלי לא מבוטל, ללא קשר לתוצאה אותה מבקש העבריין להשיג. על כן, עיקר תשומת הלב בעבירות אלה אינה ניתנת לתוצאה האפשרית של המעשה, אלא לעצם ביצוע פעולה אשר כרוך בה סיכון.
אשר על כן, נקבע בפסיקת בימ"ש זה באופן קונסיסטנטי כי החומרה הטמונה בעצם נטילת הנשק ועשיית שימוש בו צריכה להביא להטלת עונשי מאסר משמעותיים, גם בנסיבות בהן לא הוכחה אפקטיביות הירי. על כן, נאשם המבקש להוכיח כי הפוטנציאל הגלום בעבירה לא היה כה חמור, יוכל לעשות כן, בין היתר על ידי הוכחה בדבר טווח ירי לא אפקטיבי. עם זאת, נקודת המוצא הינה, כי, ככלל, הרשעה בעבירת ירי לעבר אדם או לעבר מקום שבני אדם עשויים להימצא בו תגרור ענישה בת שנים מספר, בהתאם לרמת הענישה שנקבעה על ידי ביהמ"ש זה ובהתאם לנסיבות העבירה.
כך נקבע לדוגמא כבר בע' איו"ש 269/02
דחדוח נ'
התוב"ץ:
"לא דומה עניינו של מי שארב בצידי הדרך וירה לעבר רכב חולף, לזה אשר ירה ממרחק לעבר מטרה בלתי מוגדרת, כבסיס צבאי או ישוב. כאמור, אף המקרה האחרון חמור הוא ביותר, ואף עונשו של העושה כן יימדד בשנות מאסר ארוכות, אך לעולם לא יהיה עונשו של זה כעונשו של זה."
על דברים דומים חזר ביהמ"ש מספר פעמים בפסיקה מאוחרת יותר. כך בעניין
אבו-ראס: