הכרעת דין - זיכוי נאשם מעבירות בשל קושי במתן משקל בזיהויו

• מותר לפרסום – למעט כל פרט מזהה על הקטינות והנאשם -

פתח דבר

1. אומר כבר בפתח הדברים, כי החלטתי לזכות את הנאשם מהעבירות שיוחסו לו בכתב האישום.
2. נגד הנאשם הוגש כתב אישום המייחס לו בשני אישומים עבירה של מעשה מגונה בקטינה שטרם מלאו לה ארבע עשרה. כל אחת מהעבירות בוצעה כלפי קטינה אחרת. לשם הנוחות נכנה את הקטינה שעניינה מתואר באישום הראשון – "א", ואת הוריה אד' ו-מ'. את הקטינה שעניינה מתואר באישום השני – "ב" ואת הוריה ש' ו-י'. לפי המיוחס בכתב האישום, הנאשם ביצע את העבירה כלפי כל אחת מהקטינות בלא שהיו לאירוע עדים נוספים.

הכרעת הדין מבוססת, בתמצית, על המסקנות הבאות: אין מחלוקת בדבר מהימנות הקטינות, אולם לא ניתן ליתן משקל של ממש לזיהוי של הנאשם על ידי שתי הקטינות. הזיהוי על ידי הקטינה א' הוא זיהוי מכלי שני ולא היה זיהוי ספונטני בתחנת המשטרה. מכאן שמשקל הזיהוי על ידי א' הוא אפסי. הזיהוי על ידי קטינה ב' זוהם ומשקלו מזערי. כן נפלו פגמים ומחדלים קשים ביחס לראיות הזיהוי בתיק, שיש בהם כדי לפגוע בהגנתו של הנאשם; לא נמצא כי יש לפסול את הודאת הנאשם, לפי סעיף 12 לפקודת הראיות [נוסח משולב], תשל"א - 1971. עם זאת, יש מקום לפסילת ההודאה בהתאם לכללי הפסילה הפסיקתית, כפי שנקבעו בע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד סא(1) 461 (1999), וזאת משום פגיעה קשה בהגינות ההליך, לרבות הפרה חמורה של זכות ההיוועצות ואי תיעוד שיטתי של פעולות חקירה ואירועים; יתר על כן, משקל ההודאה אינו מספק, הן בשל מיהות הנאשם, הן בשל לחצים פנימיים וחיצוניים שהובילו להודאה והן בהיעדר חיזוקים מספקים.

3. לא ניתן לקבוע, אפוא, במידה המספקת למשפט הפלילי, כי הנאשם אמנם ביצע את המעשים המיוחסים לו. יש לזכור בהקשר זה, כי למרות הקושי שנוצר באפשרות כי מבצע העבירות לא הובא לדין, "לזכות אלף חוטאים, יותר טוב ונכסף מהרוג זכאי יום אחד" (ספר המצוות לרמב"ם, לא תעשה מצווה רצ).
4. התשתית הראייתית מבוססת בעיקרה על ראיות זיהוי ועל הודאתו של הנאשם.

ראיות זיהוי – אין מחלוקת בדבר מהימנות הקטינות, משמע כי אמנם בוצע בהן מעשה מגונה. המחלוקת היא בשאלת מהימנות הזיהוי. לפי עמדת התביעה, הנאשם זוהה על ידי א' ברחוב ולאחר מכן, באופן ספונטני, בתחנת המשטרה וכן זוהה על ידי ב' במסדר תמונות. דא עקא, כי במהלך ניהול המשפט התברר, כי אין כל ודאות ש-א' אכן זיהתה את הנאשם ברחוב ולמעשה מדובר בזיהוי מכלי שני. יתר על כן, הזיהוי בתחנת המשטרה לא היה זיהוי ספונטני אלא שהוא לווה בהצבעה על ידי אביה של א'. עוד התברר, כי מסדר הזיהוי שנערך לקטינה ב' זוהם באופן שאינו מאפשר עוד להתבסס על זיהוי זה, וזאת בעיקר בשל שיחה בין שתי משפחות הקטינות לפני הזיהוי, חשיפה לנאשם עצמו ועיון בתמונת פייסבוק של הנאשם בסמוך לזיהוי;

הודאת הנאשם – הנאשם הכחיש אמנם את המיוחס לו בחקירתו הראשונה, אולם הודה במיוחס לו בחקירתו השנייה. לאחר מכן שב והכחיש את המיוחס לו בחקירתו השלישית. לעמדת התביעה, יש לקבל ולאמץ את הודאת הנאשם בחקירתו השנייה כראיה ממשית וחזקה המלמדת על אשמו. עוד טענה, כי לא נפלו פגמים של ממש בהליכי החקירה וכי יש לייחס מהימנות מלאה להודאת הנאשם. במהלך המשפט, ברשות בית המשפט, העלו בא כוח הנאשם טענות זוטא מפורטות. כן טענו, כי אין לייחס כל מהימנות להודאתו של הנאשם. כפי שיובהר, לא מצאתי מקום לקבלת טענות הזוטא, וזאת משום מהות הטענות והקושי לבסס ראייתית את טענות הזוטא. עם זאת, בשל פגמים קשים בהליכי החקירה שיש בהם כדי לפגוע בהגינות החקירה, ובין היתר פגיעה קשה בזכות ההיוועצות ואי תיעוד פעולות חקירה מהותיות, ותוך איזון אל מול שיקולים נוספים, יש לפסול את הודאת הנאשם בהתאם לכללים שנקבעו בהלכת יששכרוב. יתר על כן, בהחלת המבחנים כפי שנקבעו בפסיקה, גם לא ניתן לייחס משקל מספק להודאת הנאשם.

5. סוגייה נוספת שליוותה את ההליך כולו יסודה בטענות למחדלי חקירה ולהגנה מן הצדק. חלק מטענות אלו אף התגבשו במהלך ניהול המשפט, בשל סדרה של תקלות ופגמים קשים בעבודת תחנת המשטרה, יבנה, אשר חקרה את הפרשה כולה. יאמר כבר כאן, כי נמצאו כשלים מהותיים וקשים בחלק גדול מהליכי החקירה ואף בהשלמות חקירה שהתבצעו במהלך ניהול ההליך הפלילי עצמו. מקצת המחדלים כוללים בעיקר את הפגמים הבאים: אי עריכת פעולות חקירה בסיסיות לאיתור מצלמות וסרטונים; אי עריכת בדיקות פורנזיות נדרשות; מתן אפשרות למשפחות הקטינות לשוחח לפני מסדרי זיהוי וחשיפת הקטינות לצילומים וייתכן אף לנאשם עצמו; אי תיעוד פעולות חקירה מהותיות; מחיקת הסטוריית חיפוש על ידי אמה של א' בדף פייסבוק של הנאשם, וזאת במסגרת השלמת חקירה; פגיעה בזכות ההיוועצות והקלטת שיחה עם עורכת דין; אי בדיקת האליבי של הנאשם בזמן אמת ועוד.

המחדלים הקשים אינם נקודתיים והדיון בהם שזור לאורך כל הכרעת הדין והיה בהם כדי להשליך על הראיות, קבילותן ומשקלן, וזאת למרות שלא היה צורך לדון בטענה לביטול כתב אישום בשל הגנה מן הצדק. יש לקוות כי בנסיבות אלו הגורמים הממונים ייתנו דעתם לאופן ניהולה של חקירה כה רגישה לצורך תיקון מערכתי בחקירות דומות עתידיות.

6. לאור כל האמור, החלטתי לזכות את הנאשם, כאמור, מכל המיוחס לו.

מבוא

כתב האישום והמענה לו

7. נגד הנאשם הוגש כתב אישום המייחס לו בשני אישומים עבירות, כדלקמן:
8. באישום הראשון - עבירה של מעשה מגונה בקטינה שטרם מלאו לה ארבע עשרה, לפי סעיף 348(א) בנסיבות של סעיף 345(א)(3) לחוק העונשין, התשל"ז – 1977.

לפי המיוחס בכתב האישום, בצהרי יום 8.5.18, חזרה א' מבית הספר לביתה בעיר יבנה. הנאשם הבחין ב-א' ועקב אחריה עד לביתה. בשלב מסוים, הנאשם הגביר את קצב הליכתו בכך שעקף את א', נכנס לבניין והמתין לה. מיד עם כניסתה של א' לבניין, אחז בה הנאשם, הרים את חצאיתה, נגע בישבנה, הסיט את תחתוניה ונגע באיבר מינה, כן התקרב עם פניו לאיבר מינה וליקק אותו. בכל אותה העת, א' התנגדה למעשיו והפצירה בו שיפסיק, אולם הנאשם אמר לה כי "זה יהיה לך כיף". לאחר מכן הנאשם הניח ל-א' ונמלט מהבניין.