השופטת מ' נאור:
בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב, ב-ת"פ 40333/06 (השופט ח' כבוב) מיום 27.06.07, אשר הרשיע את המערער בעבירת הריגה בצוותא חדא, לפי סעיף 298 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: "החוק"). בגין עבירה זו השית בית המשפט קמא על המערער, בגזר דינו מיום 10.09.07, עונש של 17 שנות מאסר, מתוכן 15 שנים לריצוי בפועל. הערעור מופנה כנגד ההרשעה ולחילופין, כנגד גזר הדין.
כתב האישום
1. ביום 22.10.06 בשעה 01:00 הגיע אלי אברביה ז"ל (להלן: "המנוח"), בן ה- 29 עם חברו למועדון ה-FLOW (להלן: "המועדון") בהרצליה פיתוח, על מנת לחגוג את יום הולדתו שחל יום קודם לכן. אותה שעה שהה במקום המערער ובהמשך הגיעו כמה מחבריו.
2. בסביבות השעה 03:45 לפנות בוקר החלו המערער וחבריו להתפרע במועדון, להשליך כוסות על הנוכחים בו ולהכות את המאבטחים. בעקבות זאת, הוציאו המאבטחים את המערער וחבריו מן המועדון כאשר המנוח, שהכיר את המאבטחים, סייע בידם להוציא את אחד מהמתפרעים אל מחוץ למועדון.
3. המערער המשיך גם מחוץ למועדון לרדוף אחר המבלים במקום, לבעוט בהם בכוח ולהכותם.
4. ברחבת הכניסה של המועדון התפתחה קטטה בין המנוח לבין חבריו של המערער, במהלכה הופל המנוח לרצפה. בשלב זה, ניגש המערער בריצה אל המנוח והחל לבעוט בו שוב ושוב, בעיטות חזקות בפלג גופו העליון ובראשו של המנוח, כאשר המנוח שוכב חסר אונים ומנסה לגונן על עצמו בידיו מפני בעיטות המערער.
5. כתוצאה מבעיטות המערער נותר המנוח שכוב ברחבת הכניסה למועדון, כשהוא מחוסר הכרה. המנוח הובל לחדר מיון, שם אובחנו דימומים מאסיביים בחלל ראשו. ביום 23.10.06 נפטר המנוח כתוצאה מבעיטות המערער.
6. על מעשיו אלו הואשם המערער בעבירת הריגה - לפי סעיף 298 לחוק.
תגובת המערער לכתב האישום
7. בתגובתו לכתב האישום, הודה המערער כי נתן בעיטה אחת במרכז גופו של המנוח, לדבריו - מבלי שצפה את אפשרות גרימת מותו. המערער כפר בכך שבעט בראשו של המנוח. ב"כ המערער, עו"ד הלוי, ביקש להוסיף ולציין, כי לבעיטה שבעט המערער קדמה הכאה נמרצת של המנוח ע"י רבים אחרים, תקיפה שהמערער לא היה שותף לה כלל, משום שהיה במרחק של 10-20 מטר מהמכים את המנוח, ורדף אחר תוקף אחר שתקף אותו.
בית המשפט המחוזי
8. בתשובתו לכתב האישום הודה המערער, כאמור, כי בעט במנוח בעיטה אחת, אך לאחר צפייה בקלטות שתיעדו את האירוע, הודה בבעיטה נוספת שבעט במנוח, אלא שטען, כי גם בעיטה זו הייתה בבטנו של המנוח. לפיכך, גדר המחלוקת, כפי שהוגדרה על ידי הצדדים, התרכזה בשאלה האם היה זה המערער אשר בעט את הבעיטה בראשו של המנוח. עמדת המשיבה היתה, כי המערער בעט במנוח בראשו בעיטה מכרעת, בעוד ההגנה טענה, כי לא היה זה המערער אשר בעט את הבעיטה המכרעת, שנצפתה בסרט המתעד את האירוע.
9. המשיבה עתרה להרשיע את המערער כמבצע עיקרי של עבירת ההריגה. לחילופין, עתרה המשיבה בסיכומיה להרשעת המערער בעבירת הריגה בצוותא חדא. טענת המשיבה היא, כי עובדות כתב האישום מקימות הרשעתו בעבירה כמבצע בצוותא; למערער ניתנה אפשרות סבירה להתגונן מפני הרשעה בעבירה זו והמערער הוא זה שהעלה את עניין ביצוע העבירה בצוותא, ואף הודה בכך בדבריו.
10. ב"כ המערער טען, כי גם בהנחה ויוכח שהמערער בעט בראשו של המנוח, לא הוכיחה המשיבה כי התמלא במערער היסוד הנפשי הנדרש להרשעה בעבירת ההריגה. לדידו, לא הוכח כי המערער צפה את מותו של המנוח כתוצאה מבעיטה בראשו, ולכל היותר במקרה כזה ניתן להרשיע את המערער בעבירה של גרם מוות ברשלנות.
11. אשר לעתירת המשיבה להרשיע את המערער כמבצע בצוותא חדא של עבירת ההריגה, טען ב"כ המערער, כי לא הוכח כל תכנון מוקדם וכי לא ניתן לדבר על קטטה המונית ספונטנית במונחים של ביצוע בצוותא. המשיך וטען עו"ד הלוי, כי עובדות כתב האישום אינן מבססות את יסודות עבירת ההריגה בצוותא, וכי לא ניתנה למערער אפשרות סבירה להתגונן מפני הרשעתו כמבצע בצוותא. לדידו, היה על המשיבה לבקש את תיקון כתב האישום, ומשלא עשתה כן, לא ניתן היה להרשיע את המערער כמבצע בצוותא.
12. מטעם המשיבה העידו זוהר עדרי, בעל המועדון, גיא צופן, עד ראיה שנכח במקום, ז'אן טבקין, המאבטח של המועדון, רחל אביב, ידידתו של המערער, אשר בילתה עמו בליל האירוע, ואורן קמיסה, בעליו של מועדון אחר, הסמוך למועדון הפלואו. כמו כן, הציגה המשיבה סרטים שהוקלטו במצלמות האבטחה של מועדון הפלואו, ובמועדון הסמוך למועדון הפלואו, אשר תיעדו את האירוע.
פסק הדין נשוא הערעור
13. לאחר סקירת העדויות שנשמעו בפניו, ולאחר שצפה פעמים רבות בסרטים המתעדים את אירוע הקטטה, מתחילתו ועד לסופו הטראגי, ראה בית משפט קמא לנכון לחלק את האירועים הרלוונטיים לארבעה מקטעים שונים, המקלים, לקביעתו, על הבנת האירועים ומסייעים בקביעת מידת האחריות הפלילית של המערער עצמו, כדלקמן: