פסק דין
השופט א' מצא: 1. ערעורים מקבילים על תוצאות התדיינות בין צדדים לעיסקה במקרקעין
שלא יצאה מן הכוח אל הפועל. ערעור הרוכשים )ע"א 693 /86( מופנה כנגד קביעת בית
המשפט המחוזי, כי החוזה המיוחל לא נכרת, שבעטיה נדחו תביעותיהם החלופיות לאכיפת
החוזה או לפיצויים בגין הפרתו. ואילו ערעור המוכרת )ע"א 692/86( סב על הקביעה,
שבשלב המשא ומתן לא נהג מנהלה בדרך מקובלת ובתום-לב, ועל חיובה לשלם לרוכשים סך
50,000 ש"ח, כ"פיצוי שלילי" בגין מה שהוגדר כנזקם עקב המשא ומתן.
עובדות יסודיות
2.המוכרת, שהיא חברה עסקית, הייתה בעליו של מגרש בקרן הרחובות לוינסקי ורכולת
בתל-אביב. בשלהי שנת 1979 הציעה את המגרש למכירה. הרוכשים ביקשו לרכוש את המגרש
בעבור שותפות אותה יסדו )או עמדו לייסד(, במטרה להקים עליו בניין מסחרי, שחלקו ישמש
לעסקי שותפותם וחלקו יימכר לצדדים שלישיים. על רקע זה התנהל משא ומתן בין הרוכשים
לבין מנהל המוכרת, מר יהודה בוטקובסקי. הצדדים קיימו פגישות אחדות, שבהן נשאו ונתנו
בגובה המחיר ובתנאי תשלומו. באחרונה מבין הפגישות הללו, שהתקיימה ביום 23.12.79,
הגיעו הצדדים לכלל הסכמה ביחס לשני הנושאים הללו. באותו המעמד נטל מר בוטקובסקי שני
דפי מחברת ורשם בהם, מקור והעתק, כהאי לישנא:
"הסכם בין מר אליהו גת ושות' מצד אחד )להלן גת( ובין חברת יעקב
בוטקובסקי ושות' ח' ליבוא ושיווק בע"מ )להלן החברה(
בנידון המגרש של החברה ברחוב לוינסקי פינת מרכולת בהתאם לדלקמן:
1( המחיר יהיה 6.3 מיליון לירות צמוד לשער הדולר ביום 18.12.79
על בסיס של 34.44 לירות לדולר.
2( במידה ויחול על המירה מע"מ הוא ישולם ע"י הקונה.
תנאי התשלום 500000 במזומנים עם חתימת החוזה. היתרה תשולם בשלושה תשלומים שווים.
שליש ב-18 לינואר 1980
שליש ב-10 לפברואר 1980
שליש ב-14 לפברואר 1980
תמורת האשראי הנ"ל ישלם הקונה ריבית בשעור של 200 אלף ל"י צמוד לשער הדולר של 34.50
במזומנים".
על המסמך הזה, שאת העתקו מסר בוטקובסקי לידי הרוכשים, לא חתם איש מן הצדדים. אחר כך
השיקו הנוכחים כוסיות לחיים, לחצו ידיים ונדברו להיפגש למחרת היום במשרד פרקליטו של
בוטקובסקי, עורך הדין יוסף ברונשטיין, לשם חתימה על חוזה מכר שיוכן בידי עורך הדין.
אלא שהמפגש האמור לא התקיים, והחוזה
המיועד לא נערך ולא נחתם, וביום 31.12.79 מכרה החברה המוכרת את המגרש לקונים אחרים
)בני הזוג קובה( תמורת סך 5.5 מיליון ל"י, ששולם, במלואו, במזומנים.
גדר המחלוקת והכרעת הערכאה הראשונה
3.השאלה המרכזית שבה נלקו בעלי הדין הייתה, אם במסמך שערך בוטקובסקי בכתב-ידו,
במעמד ההסכמה על גובה המחיר ותנאי התשלום, נכרת חוזה מכר מחייב ובר-אכיפה. בית
המשפט המחוזי )כבוד השופט מ' טלגם( השיב על שאלה זו בשלילה. טעמו היה, כי יסוד
גמירת הדעת, שבלא התקיימותו אין חוזה משתכלל, לא התקיים - לפחות בצדה של המוכרת,
ואפשר שגם בצדם של הרוכשים. מסקנה זו ביסס השופט הנכבד לא רק על העובדות המוסכמות -
דהיינו, שאיש מן הצדדים לא חתם על המסמך הנדון ושהכול נדברו לשוב ולהיפגש למחרת
במשרדו של עורך-דין לשם חתימה על חוזה - אלא גם על הראיות שבאו לפניו, ביחס לנסיבות
המעמד בו נערך המסמך וביחס לנסיבות שבעטיין לא נערך ולא נחתם החוזה שהצדדים הסכימו
לחתום עליו.
הגעתי לכלל מסקנה, כי על-פי העובדות שקבען בית המשפט קמא, הדין במחלוקת האמורה הוא
עם הרוכשים. קודם שאמנה את טעמיי למסקנה זו, בצד ביקורת טעמיה של הערכאה הראשונה,
אסקור את עיקרי חילוקיהן של הראיות ואת אשר העלה מהן השופט הנכבד.
4.בעדותו גרס בוטקובסקי, כי לא בכדי נמנע מלחתום. המסמך, לדידו, נועד רק לשמשו
כתזכורת לתוכן התנאים שעליהם כבר הוסכם, ומלכתחילה מנוי וגמור היה עמו שלא להתקשר
בעיסקה אלא על-פי חוזה שיכין עורך-דינו לחתימת הצדדים. זאת, לדבריו, הבהיר גם
לרוכשים: משהעיר לו אחד מהם )אלכסנדר שוורץ( אודות הצורך בחתימתו )בלשון בוטקובסקי:
"אם אינני חותם בשביל מה לכתוב"(, מיאן לחתום, במפורש ובתוספת הסבר )לאמור: "אם
אחתום זה חוזה - וזה לא אעשה בלי עו"ד"(. שוורץ, אשר לו ייחס בוטקובסקי את ההערה
אודות הצורך בחתימה, הכחיש בעדותו גירסה זו, וגם האחרים מבין הנוכחים במעמד הנזכר,
אשר נשאלו על כך בגדר עדויותיהם, השיבו, כי דבר הצורך לחתום על המסמך לא הוזכר ולא
נדון.
בפסק-דינו לא פירט השופט המלומד את חילוקי הגירסאות בנקודה זו וממילא לא קבע, בלשון
מפורשת, כי איננו מקבל את גירסת בוטקובסקי. אך בעקיפין עולה מהנמקתו, שמחלוקת זו לא
נעלמה מעיניו וכי הכרעתה הראיה, לדעתו, היא בהעדפת גירסת הרוכשים. כך מתחייב מן
ההבחנה שעשה השופט )בפיסקה 5 של פסק הדין( בין מי "שהורו לו לחתום ולא חתם והוא
מנצל עובדה זו לחזור בו" לבין "מי שהסכים בתוך מהלך מו"מ לתנאים מסויימים... אבל
התחמק מלחתום על הכתב מבלי להיוועץ תחילה ביועצו המשפטי", כשברור מן ההנמקה הנלווית
לדברים, שלדעת השופט מקרהו של בוטקובסקי נכנס לגדר השנייה מבין שתי הקטיגוריות
הללו. ואפשר שכך מתחייב גם מקביעת השופט המלומד, שבוטקובסקי לא נהג בדרך מקובלת
ובתום-לב, בכך שהניח לרוכשים להאמין שהעיסקה מוגמרת.
5.הצדדים נחלקו גם ביחס לשאלה, מי מביניהם גרם לאי-השלמת מהלכי ההתקשרות. אחד
מהרוכשים חיים רוזנבוים העיד, כי בא בשעה היעודה למשרדו של עורך-דין ברונשטיין,
המצוי באותו הבניין שבו היה גם משרדו שלו, כשהוא מצויד בשיק אישי שלו על סך 500,000
ל"י, לשם ביצוע התשלום הדרוש במעמד החתימה על החוזה. אך במשרד עורך-דין ברונשטיין
לא נמצאו אותה שעה לא מנהל המוכרת ולא פרקלטו. בארבעת הימים הבאים תר וחיפש לשווא
אחרי מר בוטקובסקי, בעוד זה מתחמק מפניו. לבסוף פגש בו ברחוב, ואז אמר לו
בוטקובסקי, כי נתעוררו בעיות בקשר לביטחונות וכי עליו להיוועץ בעורך-דין. עיקר
תגובתו היה, שעל ערבויות לא דיברו כלל;
ופחות ברור )מן הפרוטוקול ואף מפסק הדין( כיצד התייחס לאפשרות, שבשעת המשא ומתן היו
הרוכשים נדרשים ליתן ערבות. אחר כך נודע לרוכשים, שהמוכרת התקשרה בחוזה מכר עם בני
הזוג קובה.
גירסת בוטקובסקי הייתה, כי למחרת הפגישה עם הרוכשים הלך אל עורך-דינו ומסר לו את
הפרטים הדרושים להכנת החוזה. אגב שיחתם עורר מר ברונשטיין את שאלת הצורך בביטחונות
לתשלומים הנדחים והביע את דעת , כי בהתחשב בהיקפן הכספי של ההתחייבויות אין להסתפק
בפחות מערבות בנקאית. לנוכח עצת פרקליטו, ניגש מיד אל מר רוזנבוים, שמשרדו באותו
הבניין, ושאלו אודות ביטחונות לתשלומים; ומשנענה בשלילה, חזר בו
מכוונתו לכריתת חוזה עם הרוכשים. כיוון ששנת המאזן עמדה להסתיים בתוך כשבוע )ב-31
בדצמבר(, ושיקולים עסקיים הניעוהו למכור את המגרש לפני סיומה, מיהר להתעניין בקונים
אחרים, ומשהציעו בני הזוג קובה לשלם את מלוא מחיר המגרש במזומנים לאלתר, נאות למכרו
להם במחיר הנמוך ב- 800,000 ל"י מן המחיר עליו הוסכם עם הרוכשים המיועדים.
מבין שתי הגירסאות הללו העדיף בית המשפט קמא, במפורש, את גירסת בוטקובסקי על פני
גירסת רוזנבוים, שכאמור הציג את ההתרחשויות מנקודת ראותם של הרוכשים. לגירסת
בוטקובסקי ביחס לפרשה זו נמצא חיזוק בעדות עורך-דינו, מר ברונשטיין; אך חשוב לציין,
כי בנקודה אחת )אשר לא התייחסה למחלוקת העובדתית הנדונה( נשנתה גירסת עורך-דין
ברונשטיין מגירסת שולחו. מר ברונשטיין סיפר, כי עוד לפני פגישת בוטקובסקי עם
הרוכשים, שנועדה ליום 23.12.79, יעץ ללקוחו, שאת ההסכמה בנושאי התשלומים והביטחונות
לתשלומים יניח להסדר שייעשה במשרדו )של הפרקליט(. מעדות זו, שסתרה בעליל את גירסת
בוטקובסקי, כאילו רק למחרת הפגישה האמורה העמידו פרקליטו על הצוך בביטחונות, הסיק
השופט המלומד, ש"עניין הבטחונות והבטוחות לא היה נעלם מידיעתו ומתודעתו" של
בוטקובסקי במועד עריכתו של המסמך. שתיקת בוטקובסקי בנושא הצורך בערבות לתשלומים,
שדיבור גלוי היה יפה לו, ומחדלו ליתן לרוכשים - ולוא גם בעקבות השיחה עם רוזנבוים
למחרת היום - הזדמנות נוספת להשביע את רצונו בעניין זה, קודם שיתקשר בעיסקה עם
קובה, היוו עילות לקביעה, כי בוטקובסקי אשם בניהול משא ומתן שלא בתום-לב ובדרך
מקובלת.
6.אך קביעתו העיקרית של השופט המלומד הייתה, כאמור, שיסוד גמירת הדעת להתקשר עם
הרוכשים בעיסקה מחייבת לא נתקיים. המסמך אותו ערך בוטקובסקי בכתב-ידו - הסביר השופט
- מהווה ראיה בידי הרוכשים לתוכן הסכמת הצדדים בנושא מחיר המגרש ובנושא תנאי
התשלום, אך אין בו כדי להעיד על גמירת דעת מצדו להתקשר על-פי שני אלה בלבד. על רקע
ההסכמה, שכתשעים אחוזים ממחיר המגרש עתידים להשתלם בעתיד, דרישת בוטקובסקי לערבות
לא הייתה מלאכותית, ואי-הזכרתה במפורש במעמד כתבת המסמך איננה מעידה, שגם בלעדיה
נמנו הצדדים וגמרו בכל הדרוש להשלמת התקשרותם.
במחדלי הרוכשים, שלא עשו את הדרוש לקיום חלקם בהתקשרות הנטענת ולא נקטו מהלכים
מקובלים לעמידה על זכותם, ראה, כמדומה, השופט מעין אות לכך, שגם מצדם ספק אם הבשילה
גמירת דעת להתקשרות מחייבת. בכלל מחדלים אלה - אותם בחן על רקע גירסתו העובדתית
הנדחית של רוזנבוים - ציין השופט עובדות ונתונים אלה:
)א( בהבאת שיק אישי שלו על סך 500,000 ל"י אל הפגישה שנועדה לחתימה על החוזה לא
הוציא רוזנבוים את הרוכשים ידי חובתם לשלם באותו המעמד את מלוא הסכום האמור
במזומנים;
)ב( גם משהוברר לו, שהפגישה המיועדת עם מנהל המוכרת ופרקליטו לא נתקיימה, ואת
בוטקובסקי, כגירסתו, לא הצליח לאתר, לא ביקש להפקיד את התשלום המגיע בידי עורך-דין
ברונשטיין או להמציאו למוכרת בדרך אחרת;
)ג( אף אחרי שרוזנבוים שמע מבוטקובסקי מה המניעה שרואה המוכרת להשלמת העיסקה, לא
הציעו הרוכשים ערבות כלשהי לתשלומים, בניסיון לרצות את הדרישה; )ד( מאז ניתק הקשר
בין הצדדים, ועד לאחר שנודע להם שהמוכרת התקשרה בעיסקה עם קובה, לא עשו הרוכשים דבר
להטעמת עמידתם על זכותם הנטענת, כהגשת בקשה לרישום הערת אזהרה, משלוח התראות והפקדת
המגיע למוכרת על חשבון המחיר המוסכם.
7.השופט לא המעיט בחשיבותה של העשייה החגיגית - זו שנעשתה וזו שטרם נעשתה - כראיה
אפשרית לקיומה או לשלילתה של גמירת דעת. השקת הכוסיות ולחיצות הידיים ביטאו, לדעת
השופט, את שביעות רצון הצדדים
מהצלחתם להתגבר על שלב חשוב וקשה במשאם ומתנם )פרשת גובה המחיר ותנאי תשלומו(,
שהדיון בו התארך לא מעט ואשר סוכם במסמך. אך לנוכח השווי הכספי הניכר של העיסקה,
אין, לדעתו, בהשקת הכוסיות כדי להעיד על גמירת דעת להתקשר בעיסקה מחייבת, בטרם
ייערך וייחתם החוזה הסופי, שהצדדים נדברו לשוב ולהיפגש כדי לחתום עליו.
8.עד כאן רקעה העובדתי של הפרשה ועיקרי מסקנותיו של בית המשפט קמא מן העדויות
והנסיבות שנגולו לפניו. מכאן ואילך דיו בסוגיות המשפטיות שהעמידו הצדדים להכרעתנו.
הסכם "מוקדם" כחוזה לכל דבר
9.מקום שצדדים עורכים הסכם, שבו - או לצדו - מתנים הם ביניהם, כי עוד יחתמו על
חוזה, ובסופו של דבר אין החוזה המצופה נחתם, צפה ועולה השאלה, מה כוחו של ההסכם
המוקדם לחייב את המתקשרים בו כחוזה
לכל דבר. התשובה לשאלה זו נגזרת מתכונותיו ומנסיבות כריתתו של ההסכם המוקדם, מחד
גיסא, ומן המשמעות אותה יש לייחס לאי-חתימתו של החוזה, מאידך גיסא. את מהות הבעיה
ואת דרכי פתרונה היטיב להציג השופט )לימים מ"מ הנשיא( ח' כהן, בע"א 694/69
1[[, בעמ' 9:
"וכשנעשה הסכם מוקדם ובו תניה שייעשה עוד חוזה פורמלי, השאלה
העומדת לפני בית המשפט היא אם כבר הגיעו הצדדים לידי גמירת דעתם
ורצונם והסכימו על עריכת החוזה רק כדי לשים חותם פורמלי על
עיסקתם המוגמרת בלאו הכי, או שמא לא גמרו ביניהם עוד שום עיסקה
אלא הסכימו שיגמרוה, אם יגמרוה, לכשיחתמו על חוזה פורלי, אם
יחתמו. ומאחר וביסודה שאלה היא בדבר כוונתם של הצדדים, יש להסיק
כוונתם לא רק מלשון ההסכם המוקדם שביניהם, אלא גם מהתנהגותם תוך
כדי המעשה ולאחר המעשה...".
מבחן תכונותיו של ההסכם המוקדם מעמידנו, בראש ובראשונה, על מידת ה"מסוימות" שבו.
השאלה, בהקשר זה, הינה: האם ההסכם, כמות שהוא, מכיל את כל התנאים ההכרחיים להתקשרות
מן הסוג הנדון בו? אך מתן תשובה חיובית לשאלה זו עשוי, בדרך כלל, להעיד גם על גמירת
דעתם של הצדדים להתקשר התקשרות מחייבת. לגיבושה של מסקנה סופית, בדבר קיומה של
גמירת דעת הננו נזקקים גם לבחינת נסיבות כריתתו של ההסכם המוקדם ולבירור הזיקה אשר
בינו ובין החוזה המיועד. השאלה בהקשר זה הינה: האם ניתן לומר, כי חרף הסכמתם לחתום
על חוזה, נמנו הצדדים וגמרו להתקשר זה עם זה התקשרות חוזית מחייבת, על יסודה של
אותה הסכמה שכבר קיבלה את ביטויה בהסכם המוקדם. ודומה שכל הטעון הסבר אודות בסיסם
העיוני של
מבחנים אלה ואודות יישומם המעשי - ביחס להסכמים מוקדמים בכלל וביחס להסכמים מוקדמים
שעניינם עיסקה במקרקעין בפרט - כבר הוסבר בפסיקה הסבר היטב )ראה בייחוד: ע"א 2]
158/77[, בעמ' 288-286(. עם זאת יש להזכיר את צדה הדיוני-ראייתי של הסוגיה: צדדים,
העורכים הסכם מוקדם ומסכימים לחתום גם על חוזה, מוחזקים כמי שלא ראו בהסכם המוקדם
בסיס להתקשרות מחייבת, אך חזקה זו ניתנת לסתירה, אם מוכח באופן ברור שכוונת הצדדים
הייתה להתקשר באופן מחייב אף בלא לחתום על החוזה )ע"א700/72 [3[; ע"א 441/75 [4[,
בעמ' 384; ע"א 868/75 [5[(. בעצם ההסכמה לחתום על חוזה אין כדי לשלול את האפשרות,
שהחוזה השתכלל עוד בשלב עריכתו של ההסכם המוקדם. וההוכחה הנדרשת לחיובה של האפשרות
האמורה - כעולה מדברי השופט ח' כהן, בע"א 694/69 [1[ הנ"ל, שהבאתים לעיל - צריכה
ללמד, כי החוזה המיועד לא נדרש לצדדים אלא "כדי לשים חותם פורמלי על עיסקתם המוגמרת
בלאו הכי...". כך, למשל, "במקום שהצדדים קבעו את עיקרי היסודות לעסקה שביניהם
בזכרון הדברם עצמו, ניתן להניח כי כוונתם היתה להגיע לכדי קשר משפטי מחייב ואין
להניח כי התכוונו רק לשלב ביניים במשא ומתן שביניהם" )דברי השופט ברק, בע"א 2]
158/77[ הנ"ל, בעמ' 287, וכן ראה, בהקשר זה, את דברי השופט )כתוארו אז( שמגר בע"א
62/78 [6[, בעמ' 301 והאסמכתאות המאוזכרות שם(.
הסכמם של הצדדים עומד במבחן ה"מסוימות"
10.ענייננו הוא בעיסקת מקרקעין, ו"מסוימותו" של הסכם בכגון דא נבחנת על-פי השאלה,
אם ההסכם מהווה "מסמך בכתב" כמשמעו בסעיף 8 לחוק המקרקעין, תשכ"ט- 1969. בראשונה
נקבע, כזכור, כי אין הסכם עומד במבחן זה, אלא אם הוא מכיל את כל הנתונים והתנאים
אשר הוגדרו כהכרחיים להתקשרות בעיסקת
מקרקעין )ע"א 651/72 [7[; ע"א 649/73 [8[(. אך העיקרון שנתגבש בסופו- של-דבר הינו,
כי גם הסכם שנעדרים ממנו נתונים ותנאים הכרחיים להתקשרות ראוי להיחשב כמסמך בכתב,
שבכוחו להעמיד התחייבות תקפה
לעשיית עיסקה במקרקעין, אם הנתונים והתנאים ההכרחיים, אשר לא פורט בו, הינם מן הסוג
הניתן ל"השלמה נורמאטיווית", על-פי החוק או הנוהג; ובלבד שמן ההסכם עצמו אין משתמעת
התנאה האוסרת היזקקות להשלמה כאמור )ע"א 235/75 [9[(.
המסמך אותו ערך בוטקובסקי במעמד ההסכמה עומד במבחנו של סעיף 8 לחוק המקרקעין. שמות
הצדדים, מהות הנכס הנמכר, מחירו המוסכם ומועדי תשלומו פורטו במסמך פרט היטב. תיאור
זהותו של הנכס הכלול בו הינו, לכאורה, סתמי וחלקי )"המגרש של החברה ברחוב לוינסקי
פינת מרכולת"(, אך בהעדר מחלוקת בין הצדדים ביחס למהות הממכר מהווה התיאור האמור
תיאור מספיק )השווה: ע"א 774/75 [10[; ע"א 475/87 [11[(. מכלל המסים וההוצאות,
שביצוע העיסקה כרוך בהם, נכללה במסמך תניה רק ביחס לחבותם של הרוכשים לשאת בתשלומו
של מס ערך מוסף, אם יחול. משמע, שביחס לכל יתר פריטי המיסוי וההוצאות לא ראו הצדדים
לשנות מחיובי הדין, והעדר התנאה אודות אלה איננו פוגם כלשהו בשלמותו ובמסוימותו של
המסמך. אף העדר התנאה ביחס למועדי מסירת החזקה והעברת הבלות בקרקע איננו פוגם
בהסכם, שכן מועדים אלה ניתנים להשלמה מכוח הדין )ראה סעיף 26 לחוק החוזים )חלק
כללי(, תשל"ג-1973(. לא נותרה איפוא אלא העובדה, שההסכם האמור לא נחתם על-ידי איש
מן הצדדים. לעניין זה עוד אשוב, בגדר הדיון בשאלה אם הוכחה גמירת דעתה של המוכרת
להתקשר, על-פי האמור בהסכם זה, בחוזה מחייב. בשלב זה די אם אזכיר, שלהבדיל מעצם
הצורך בעריכת מסמך בכתב, המהווה תנאי מהותי להקמת התחייבות לעשיית עיסקה במקרקעין
)ע"א
726/71 [12[(, הרי החתימה על גבי המסמך איננה מהווה תנאי לעמידתו של המסמך במבחנו
של סעיף 8 לחוק המקרקעין )ע"א 571/79, 49/81, 57 [13[(. נמצא, שאף באי החתימה על
המסמך אין כדי לגרוע מהיותו הסכם המכיל את כל הנתונים והתנאים הנחוצים ליצירתה של
ההתקשרות המתוארת בו.
ההסכם במבחן הכוונה להתקשר
11. הסכמת הצדדים להיפגש לצורך חתימה על חוזה מעמידה אותם בחזקתם, כי לא התכוונו
להתקשר התקשרות חוזית מחייבת, אלא לאחר החתימה על החוזה. כד להצליח בתביעתם, מוטל
היה על הרוכשים לסתור חזקה זו. השופט המלומד קבע, כי לא הוכחה גמירת דעתו של מנהל
המוכרת להתחייב כלפי הרוכשים בטרם נחתם החוזה, וכי אף בקרב הרוכשים ספק אם התקיים
היסוד של גמירת-דעת. משמעות קביעתו היא, שהרוכשים נכשלו בסתירת החזקה. דעתי היא,
שמן העובדות אשר נקבעו על-ידי השופט נובע, כי במעמד
בו ערך בוטקובסקי את המסמך הביעו הצדדים, באורח שאיננו מותיר מקום לספקות או
לפקפוקים, את גמירת דעתם להתקשר זה עם זה בחוזה מכר, על יסוד התנאים עליהם הסכימו
בסיום המשא ומתן ושבוטקובסקי העלה אותם על הכתב; וכי החוזה, שעליו נדברו לחתום
למחרת היום, לא נועד, על-פי הנסיבות, אלא להטביע חותם של פורמאליות על גמירתה של
העיסקה, שהייתה גמורה ומושלמת גם בלעדיו. הטעמים לפיהם שלל השופט המלומד את
התקיימות היסוד של גמירת-דעת אינם מקובלים עלי, ואליבא דדעתי, ראוי היה לו, על
יסודן של העובדות אותן קבע, לגבש מסקנה הפוכה.
לשם הסברת עמדתי אתייחס לשלושת היבטי הנחוצים של הפרשה: נסיבות עריכתו של ההסכם
המוקדם )המסמך שרשם בוטקובסקי(; משמעות אי החתימה על מסמך זה; והנסיבות שבגללן לא
נחתם החוזה המיועד.
12.קיומה של גמירת דעת נבחן על-פי אמת-מידה אובייקטיווית )ראה: ע"א 440/75 [14[,
בעמ' 268-267(. את כוונתו של צד לחוזה להתקשר התקשרות חוזית מחייבת עם זולתו אין
בוחנים על-פי הלוך-נפשו הסמוי, אלא על-פי ביטוייו החיצוניים הגלויים. ברי, שתהליך
התגבשותה של גמירת דעת הינו, ביסודו, תהליך פנימי סובייקטיווי. ומאידך ברור,
שלהחלטה להתקשר בחוזה, אשר נותרה ספונה במוחו של המחליט )יהא זה המציע או הניצע(,
אין כל משמעות משפטית. כוונה שנתגבשה עשויה להקים חבות משפטית רק מעת שהובעה. קיומה
ומהותה נמדדים, באבן הבוחן של האדם הסביר, על רקע הדברים שנאמרו או נכתבו והנסיבות
שבגדרן הוצגה העמדה. מקום שהביטויים החיצוניים מעידים על קיומה של גמירת-דעת, בעוד
שבלב הצד שאת גמירת-דעתו בוחנים לא נתגבשה החלטה להתקשר התקשרות מחייבת, גוברים
הביטויים החיצוניים על התהליך הסמוי. יפה לענייננו הסברה של פרופ' ג' שלו, בחיבורה
"כריתת חוזה" פירוש לחוקי החוזים )המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר,
ג' טדסקי עורך, תשל"ח(
10.להלן מובאה קצרה מדבריה, המתייחסים למשמעות הדרישה, הכלולה בסעיף 2 לחוק החוזים
)חלק כללי(, שתהא ההצעה "מעידה על גמירת דעתו של המציע" וגו'. דברים אלה משקפים
היטב את עמדת הדין בסוגיה זו:
"הדרישה להתנהגות או דברים המעידים על גמירת-הדעת אינה נובעת רק
מצורכי הוכחה. נכון שבמקרים רבים קשה, אם לא בלתי אפשרי, להוכיח
גמירת-דעת, ונדרש על כן להיאחז בסממנים חיצוניים המעידים על
קיומו או העדרו של יסוד סובייקטיבי-פסיכולוגי זה. אולם הדרישה
לסממנים חיצוניים המעידים על גמירת-הדעת היא דרישה מהותית המגנה
כאן על אינטרס ההסתמכות: גם כאשר נעדרת כליל גמירת-דעתו של
המציע, אולם פנייתו מעידה על גמירת-דעתו, ניתן לחייבו על-פי
הצעתו, באשר תנאי גמרת-הדעת מתקיים כאשר הפנייה מעידה על
גמירת-דעת, ולאו דווקא כאשר קיימת גמירת-דעת בפועל. הצד
האובייקטיבי-חיצוני של התנאי גובר כאן על הצד הסובייקטיבי-פנימי
שלו. כך יכול אדם למצוא עצמו קשור בחוזה חרף העדר כוונה מצדו,
אם ניתן היה להסיק באורח סביר מדבריו או מהתנהגותו גמירת-דעת
להתקשר עם הניצע בחוזה".
13.כלפי מה אמורים הדברים הללו? כלפי שלילת קיומה של גמירת דעת בצדו של מר
בוטקובסקי, שבעיקרה נתבססה על העדפת הראיות שהתייחסו להלוך-נפשו ולמחשבותיו הסמויות
על פני מה שהוכח בתחום ביטוייה
החיצוניים של כוונתו המוצהרת. לפי קביעת השופט המלומד, הונחה מר בוטקובסקי על-ידי
פרקליטו, מראש, שלא להתקשר עם הרוכשים התקשרות חוזית מחייבת, בטרם יוסדרו במשרדו"
נושאי התשלומים והערבויות. על רקע ההנחיה הזאת התחמק בוטקובסקי מחתימה על המסמך, בו
סיכם את תוכן ההסכמה עם הרוכשים אודות
גובה המחיר ותנאי תשלומו. הוא לא אמר לרוכשים, שהמנעותו מחתימה מכוונת לציין כי טרם
גיבש גמירת-דעת להתקשר עימם בחוזה, ואילו בעניין הערבויות, שהיה ער לצורך בהן, לא
רמז דבר וחצי דבר. מחדלים אלה הטעו את הרוכשים להאמין שהעיסקה מוגמרת, ובוטקובסקי
הניח להם לטעות. בכך, בין היתר, ראה השופט עילה לקבוע, שבמשא ומתן עם הרוכשים לא
נהג בוטקובסקי בדרך מקובלת ובתום-לב. אך ענייננו הוא במסקנתו העיקרית של השופט,
שהמשא ומתן לא הניב חוזה מחייב. מסקנה זו ביסס השופט - אם ירדתי נכונה לעומק הנמקתו
- על שלושה יסודות: בראש ובראשונה על הקביעה, שבמוחו של בוטקובסקי טרם גמלה גמירת
הדעת הדרושה ליצירת התקשרות חוזית; שנית, על ההערכה, כי במה שנאמר ונעשה בפועל, בין
הצדדים, לא היה די ליצירתה של ההתקשרות )הגם שהיה בו, כאמור, כדי לנטוע אמונה
מוטעית בלב הרוכשים, שהעיסקה מוגמרת(; ושלישית, על הספק בקיומה של גמירת-דעת
להתקשרות מחייבת גם בצדם של הרוכשים. ממה שכבר
הוסבר עולה, כי יש לשלול את היסוד הראשון, וכאמור העיקרי, של ההנמקה: בשאלת קיומה
של גמירת דעת, בצדו של בוטקובסקי, אין להחליט על-פי הלוך נפשו הנסתר, אלא על-פי
ביטוייו הגלויים. גם ליסוד השלישי אין אחיזה מספקת. לא בעובדה, שלקראת הפגישה
שנועדה לחתימה על החוזה לא הצטייד רוזנבוים ב-500,000 ל"י במזומנים דווקא, ולא
במחדלי הרוכשים לנקוט מהלכים מיידיים לקיום חלקם בחוזה או להטעמת עמידתם על זכותם
לאוכפו, אין, בנסיבות העניין, כדי לעורר ספק שבצדם אכן נתגבשה גמירת דעת להתקשרות
חוזית מחייבת.
השאלה העיקרית שנותרה איפוא היא, אם צדק השופט בהערכה, כי במה שנאמר ונעשה בין
הצדדים, במעמד הישיבה בה נכתב המסמך, לא היה כדי להעיד על גמירת דעתו של בוטקובסקי
להתקשר התקשרות מחייבת. לדעתי, שגה שופט הנכבד בהערכתו האמורה, ואסביר את עמדתי תוך
ביקורת נימוקיו.
14.חשיבות לא מבוטלת ייחס השופט המלומד לעובדה, שהמסמך שנכתב ידי בוטקובסקי לא נחתם
על-ידי איש מן הצדדים. השופט היה, כמובן, ער להלכה שנפסקה בע"א 49/81, 57 [13
571/79,[ הנ"ל, כ אף מסמך בכתב,
שהמוכר לא חתם עליו, עשוי להקים התחייבות לעשיית עיסקה במקרקעין. אך הלכה זו, הטעים
השופט, נפסקה לאחר ההתרחשויות נושא פרשתנו, ואת אומד דעתם של הצדדים - במה ראו ובמה
חזקה עליהם שיכלו לראות חוזה מחייב - יש לדעתו לבחון על-פי מה שהייתה, לסברתו, הדעה
הרווחת בציבור קודם לפסיקתה, כי מסמך אשר לא נחתם איננו ראוי להיחשב כיוצר
התחייבות. כן הדגיש השופט, כי המקרה שלפניו - שנסיבותיו העובדתיות שונות תכלית שוני
מנסיבותיה של הפרשה בה נפסקה ההלכה האמורה - איננו יכול להימנות עם אותם מקרים
יוצאים מן הכלל ונדירים, שבהם עשוי בית המשפט להשתכנע, על סמך ראיות אחרות, כי מסמך
אשר לא נחתם על-ידי הצדדים מהווה, על-אף היותו בלתי חתום, חוזה מחייב. לנימוקים
הללו אין בידי להסכים. סברת השופט, כאילו עד לפסיקת ההלכה בע"א 49/81, 57 [13
571/79,[ שררה מעין ודאות משפטית, שההלכה האמורה באה וערערה אותה, ולפיכך אין מקום
לייחס לצדדים כוונה להתקשר בחוזה בל שחתמו על מסמך, איננה סברה מבוססת. הלוא עוד
בע"א 12[ 726/71[ הנ"ל, בעמ' 786, הובע ספק בשאלה, אם מסמך הממלא את דרישת סעיף 8
לחוק המקרקעין טעון חתימה, ומ"מ הנשיא )לימים הנשיא( זוסמן השאיר שאלה זו בצריך
עיון. ואילו בע"א 158/77 [2[ הנ"ל נפסק, כי מסמך שכזה איננו טעון חתימה בידי הקונה,
והושאר בצריך עיון אם טעון הוא חתימה מצד המוכר. והלכות אלו היו לנחלת הכלל עוד
בטרם פתחו הצדדים שלפנינו במשאם ומתנם. הרוכשים בענייננו היו רחוקים מלזלזל בנחיצות
החתימה על חוזה, ועם זאת ראו בהסכמה על תנאי העיסקה ובהעלאתם על כתב אות להיווצרותה
של התקשרות חוזית מחייבת. השאלה האמיתית איננה, אם להבנתם בשעת המעשה היה צורך
משפטי חיוני בחתימה על חוזה, אלא אם אמונתם וציפייתם, שהחוזה כבר נכרת אף-על-פי שלא
נחתם, היו - על-פי אמות המידה של הדין - מופרכות מעיקרן; ולשאלה הזאת יש, כמובן,
להשיב בשלילה.
את נימוקיו - ובעיקר את השני מבין נימוקיו - סמך השופט המלומד על דברי השפט בך בע"א
571/79, 49/81, 57 [13[, בעמ' 605-604, שאביא אותם כלשונם:
"עולה מכל האמור לעיל, שבה בשעה שעצם קיום המסמך בכתב הוא תנאי
הכרחי ומהותי לתקפותו של הסכם לעיסקת מקרקעין, הרי החתימה על
ההסכם, הן מצד הקונה והן מצד המוכר, מהווה גורם ראייתי בלבד, אם
כי כבד משקל, אשר בא להוכיח את גמירות הדעת בין הצדדים ולאשר,
שאמנם אלה הם תנאי החוזה שהוסכם עליהם.
בהעדר ראיה זו יצטרך בית המשפט לבדוק בדיקה קפדנית, שמא מוכחות
העובדות הנ"ל על-ידי ראיות אחרות.
אין להסיק מכאן, שמזלזל אני בחשיבותה של החתימה על גבי חוזים
מהסוג הנדון. אין ספק, שצדדים לחוזה, המהווה עיסקת מקרקעין,
ולמעשה הצדדים לכל חוזה הנערך בכתב, נוהגים לחתום על החוזה בטקס
יותר או פחות חגיגי, ורוב האנשים לא יראו את עצמם קשורים
בהתחייבויות ההדדיות, שהתכוונו לקבל על עצמם בכתב, כל זמן שלא
חתמו שני הצדדים על החוזה.
על-כן, אם נתקלים אנו בחוזה בלתי חתום, ואחד הצדדים לחוזה הכתוב
יטען, כי לא הגיעו הצדדים לגמירות דעת ועל-כן אין תוקף לנוסח
החוזה, הרי תהיה בהעדר החתימה בדרך כלל משום הוכחה מרחיקת לכת,
ואולי כמעט קונקלוסיבית, לטובת גירסתו.
אך ייתכנו יוצאים מן הכלל, אם כי נדירים, בהם ישתכנע בית המשפט,
על סמך חומר הראיות המובא לפניו, שאמנם הייתה גמירות דעת בין
הצדדים, למרות העובדה, שחתימתם או חתימת אחד מהם חסרות על גבי
ההסכם הכתוב".
אינני רואה כל קושי להסכים, שחתימתו של צד על גבי חוזה כתוב מהווה ראיה חזקה )אולי
מכל ראיה אחרת( לגמירת דעתו, וכן מקובל עלי, כי רוב האנשים המתקשרים בחוזה בכתב
אמנם מקפידים שהחוזה ייחתם בידי המתקשרים. ממילא מוטל על בית המשפט לבדוק ביתר
קפדנות את קיום היסוד של גמירת דעת בצדו של מי אשר לא חתם על החוזה. אך, כשלעצמי,
הייתי נוקט נימה פחות חד-משמעית ונחרצת בהדגשת דלות סיכוייו של המסתמך על חוזה שלא
נחתם בידי זולתו להוכיח את גמירת דעתו של יריבו בראיות אחרות. יותר מקובלת עלי,
לעניין זה, גישתו של השופט ברק, אשר הובעה )בהקשר ענייני שונה( בד"נ 40/80 [15[,
בעמ' 725-724:
"אכן, אין כל קדושה בחתימה. כאשר היא באה למלא פונקציה הוכחתית,
ניתן להחליפה בדרכי הוכחה אחרות".
אך, תהא העמדה לעניין מידת הראיה הנדרשת לכגון דא כאשר תהא, בהכרעת המחלוקת נושא
ענייננו, בדבר גמירת דעתו של בוטקובסקי לחייב את המוכרת כלפי הרוכשים, לא היה מקום
לייחס משמעות רבה לאי-חתימתו על המסמך. ראשית, מפני שהמסמך נכתב בעצם ידו של
בוטקובסקי. שנית, מפני שהמסמך נוסח כהסכם מחייב, בלא שנכלל בו או נלווה לעריכתו כל
רמז לכך, שהוא נכתב שלא על-מנת ליצור חיוב משפטי. שלישית, מפני שעותק מן המסמך,
שנכתב בעת ובעונה אחת עם מקורו, נמסר, בו במעמד, לרוכשים. ורביעית, מפני שבוטקובסקי
הודה בעדותו, במפורש, שאילו חתם על המסמך היה בכך כדי לחייב את המוכרת. לדעתי, אין
לפקפק בכך, כי ממך בכתב הנערך בכתב-ידו של המתחייב )והמוסמך להתחייב( בעיסקת
מקרקעין, בלא שסויגה ההתחייבות העולה מן המסמך, והמסמך נמסר לידי הצד הזכאי על פיו,
מהווה ראיה חזקה לגמירת דעתו של המתחייב. גם אם נאמר, שכתיבה בעצם ידו של המתחייב
2291) [91( RE] :איננה שקולה לחתימתו )השווה
אשר אוזכר על-ידי מ"מ הנשיא, השופט זוסמן, בע"א 12[ 726/71[(, חובה תהיה ,DONOHOE
עלינו להודות, שמשקלו הראייתי של מסמך אשר כזה איננו נחות בהרבה ממשקלו הראייתי של
מסמך חתום )השווה: ע"א 16[ 565/79[, דברי מ"מ הנשיא, השופט ח' כהן, בעמ' 595(.
15.הנסיבות שאפפו את כתיבתו של המסמך והתנהגות הצדדים בתום הכתיבה תומכות במסקנה,
שבעריכת המסמך תמה ונשלמה גם כריתתו של החוזה.
המסמך נכתב, כפי שנוכחנו, עם סיומו המוצלח של המשא ומתן בשני התנאים בהם דנו הצדדים
במהלכן של פגישות אחדות - גובה המחיר ותנאי תשלומו. ומשנכתב כאמור, והרוכשים קיבלו
עותק הימנו, ציינו הצדדים את המאורע בהרמת כוסיות ולחיצת ידיים. השופט המלומד סבר,
כי המסמך מהווה ראיה בידי הרוכשים רק לתוכן ההסכמה בשני הנושאים שסוכמו בו, ואילו
השקת הכוסיות ולחיצות הידיים נועדו רק לציין בסיפוק את ההתגברות על מכשולי המשא
ומתן בשני נושאים מיוחדים אלה. אך לא בעריכת המסמך ולא בציון עריכתו כמאורע חגיגי
אין כדי להעיד על קיומה של גמירת דעת להתקשר בחוזה מחייב על-פי שני תנאים אלה בלבד.
דרישת בוטקובסקי למתן ערבות לתשלום יתרת המחיר, שהועלתה לראשונה למחרת היום, לא
הייתה, לדעת השופט, דרישה מלאכותית, ובעובדה שבוטקובסקי לא הזכיר דרישה זו ביום
כתיבת המסמך אין משום הוכחה, שגם בלעדיה הושגה בין הצדדים הסכמה בכל התנאים הדרושים
להשלמת ההתקשרות.
לא ירדתי לסופה של אמירת השופט, כי המסמך שכתב בוטקובסקי היווה ראיה בידי הרוכשים
לתוכן ההסכמה בשני הנושאים שסוכמו בו; שהלוא, אם המסמך איננו כולל התחייבות חוזית
של המוכרת, שהרוכשים רשאים להסתמך עליה, מה בצע להם בראיה, שבעניינים מסוימים אר
נדונו במשא ומתן הושגה הסכמה בין הצדדים? ברם, לעצם העניין דעתי היא, שבמסירת עותק
מן המסמך לידי הרוכשים, ובהשקת הכוסיות ולחיצת הידיים שנתלוו לכך, יש משום תמיכה
למסקנה המסתברת גם מנוסחו של המסמך, דהיינו, שעם כתיבתו נוצרה התקשרות חוזית תקפה
ומחייבת. התנהגותו של בוטקובסקי במעמד זה, כפי שקבע השופט, הטעתה את הרוכשים
להאמין, שעיסקתם עמו גמורה ומושלמת. בנסיבות העניין אין נפקותה המשפטית של הקביעה
הזאת מתמצית במסקנה, שבוטקובסקי הפר את חובתו לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב )מסקנה
אשר הלמה, למשל, את נסיבות המקרה שנדון בע"א 579/83 [17[(. המסקנה הנדרשת בענייננו
הינה, שהחוזה בין הצדדים השתכלל, על יסוד ההסכמה שכבר נתגבשה, אף שהחוזה הפורמאלי
שהצדדים נדברו לחתום עליו לא נחתם. מסקנה זו מתחייבת מהתמלאותם של תנאי המבחן הכפול
לכריתת חוזה מן הסוג הנדון: נערך מסמך בכתב, העומד במבחן המסוימות לעריכת העיסקה
המתוארת בו )ובכך שונה פרשתנו מפרשתו של ע"א 579/83 [17[ הנ"ל(, והוצגהעמדה, שלפי
אמת מידה אובייקטיווית יש בה כדי לבטא גמירת-דעת להתקשרות חוזית מחייבת.
16.עמדתי זו נתמכת בשלושה טעמים נוספים של היגיון ושכל ישר.
הטעם הראשון הוא, שאילו נכון היה כי בוטקובסקי, כדבריו, כתב את המסמך רק כ"תזכורת"
לעצמו, לבל ישכח את תוכן ההסכמה שהושגה עם הרוכשים ביחס למחיר המגרש וביחס לתנאי
התשלום, כי אז אין להבין מה טעם ראה למסור עותק המסמך לידי הרוכשים. טעם זה מיתוסף
לאשר כבר צוין, כי המסמך עצמו מנוסח כהסכם היוצר התחייבות, ולא צוינה בו שום
הסתייגות שמטרתה למחות רושם זה.
הטעם השני נעוץ בהסכמת הצדדים להיפגש למחרת היום במשרדו של עורך-דין ברונשטיין, לשם
חתימה על חוזה. ודוק: לשם חתימה על חוזה, ולא לשם עריכת חוזה או לשם ניהול משא
ומתן. כאמור, לא הייתה מחלוקת בין הצדדים, שעל מר בוטקובסקי היה להנחות את פרקליטו
בדבר תוכנו של החוזה אותו יש להכין לחתימת הצדדים. משמע, שתוכן ההסכמה כבר גובש
וסוכם מראש, ולא הה מקום לחשוש, שמא נותרו נושאים הטעונים השלמת המשא ומתן. זאת
ועוד: מן המסמך שערך בוטקובסקי משתמע, אמנם, שהצדדים נדברו לחתום על חוזה, שהלוא
הותנה בו שהתשלום הראשון על חשבון מחיר המגרש ישולם "עם חתימת החוזה"; אך לא נאמר
במסמך, כי ההסכמה הכלולה בו כפופה לחתימתו של חוזה. מכל האמור אכן נובע, כי החוזה
שעליו נדברו הצדדים לחתום לא נועד אלא להטביע חותם פורמאלי על הסכמתם המושלמת
והמוגמרת.
והטעם השלישי: בהתחשב בסמיכותם של מועדי תשלום המחיר )סמיכותם למועד ההתקשרות
וסמיכותם זה לזה( מחד גיסא, ובהעדר התנאה כלשהי ביחס למועדי מסירת החזקה בקרקע
והעברת הבעלות בה, מאידך גיסא, לא הייתה שום אי- סבירות באי-חיובם של הרוכשים
להמציא בטוחות לעמידתם בתשלום יתרת המחיר. אילו נתעורר סכסוך בין הצדדים בקשר
למועדי מסירת החזקה והעברת הבעלות במגרש, היה צורך להכריע בו על-פי אמות-מידה של
סבירות; והדעת נותנת, שבהעדר ערבויות לתשלומים הייתה הכרעתו מתבססת על מציאת איזון
ראוי בין המועדים המוסכמים לתשלום יתרת המחיר לבין התנאים והמועדים שבהם תחויב
המוכרת למסור ולהעביר לרוכשים את הנכס נושא העיסקה.
17.השופט המלומד, כעולה מהנמקתו, ראה בדרישת בוטקובסקי למתן ערבות מעין תנאי הכרחי
- או לפחות תנאי הנחוץ באופן סביר - לשלמותו של הסכם המכר. מכאן הקושי שראה לייחס
לצדדים כוונה להתקשר בעיסקתם מבלי לדון בתנאי זה לגופו; מכאן תרעומתו על בוטקובסקי,
על שלא שח מראש לרוכשים את תוכן דרישתו לערבות, אף שהיה מודע לצורך בה; ומכאן גם
ביקורתו על הרוכשים, על שלא באו לקראת בוטקובסקי בהצעת ערבות במטרה לרצותו. ברם,
ממה שהסברתי בגדר הטעם השלישי שנתתי להצדקת עמדתי דלעיל נובע, שגישת השופט בדבר עצם
הצורך בערבות איננה עומדת במבחן הביקורת. מן הראוי להרחיב מעט בנקודה זו.
השאלה, מדוע השמיט בוטקובסקי את דרישתו לערבות בשלב הצגת תנאיו למכר, העסיקה את בית
המשפט קמא, אך ספק אם ניתנה לה תשובה. גירסת בוטקובסקי הייתה, כזכור, כי אדות הצורך
בערבות שמע מפרקליטו, לראשונה, רק למחרת היום בו נתגבשה ההסכמה ונכתב המסמך. אך
גירסה זו נדחתה על-ידי השופט, אשר העדיף לעניין זה את גירסת עורך-דין ברונשטיין.
ביחס לבוטקובסקי נקבע, ש"עניין הבטחונות והבטוחות לא היה נעלם מידיעתו ומתודעתו".
אף-על-פי-כן נמנע מלהזכיר עניין זה באוזני בני-שיחו, ומחדל זה מנה השופט בין יסודות
קביעתו, שבוטקובסקי נהג במשא ומתן שלא בתום-לב ובדרך מקובלת. ברי, שאין המדובר
במחדל רשלני )כשיכחה, למשל(. בוטקובסקי עצמו לא טען זאת, והדבר אף אינו יכול
להתיישב עם גירסתו, כי דרישתו )המאוחרת( למתן ערבות הייתה קשורה במה שאמר לרוכשים
)ועל כך אין מחלוקת(, שלמוכרת יש עניין למכור את המגרש לפני תום שנת המאזן. השופט
המלומד, אף שלא עמד על כך בפסק-דינו בלשון מפורשת, התרשם כנראה, שעניינה העסקי של
המוכרת לא היה בא על סיפוקו בעצם כריתתו של חוזה למכירת המגרש לפני תום שנת המאזן,
אלא שהייתה מעוניינת גם להשלים את עיסקת המכר, במסירת החזקה ובהעבר הבעלות. רק
בקבלת ההנחה הזאת ניתן להסביר את קביעתו, שדרישת בוטקובסקי לערבות לא הייתה
"מלאכותית" ושאין לייחס לצדדים גמירת דעת להתקשרות מחייבת, כל עוד לא נדונה ובאה על
סיפוקה גם דרישה זו. דא עקא, שבוטקובסקי מעולם לא אמר לרוכשים, כי עניינה של המוכרת
מחייב שזכות בעלותה במגרש תועבר עד לסוף שנת המאזן, ואף בגירסה שמסר בעדותו אין
טענה להיפוכו של דבר.
18.השאלה, אם היה למוכרת אינטרס אמיתי להעביר את זכות בעלותה במגרש לפני תום השנה,
שוב איננה חשובה. משהושלם המשא ומתן, ונערך מסמך בכתב המשקף את הסכמת הצדדים בכל
התנאים החיוניים ליצירת התקשרותם, תמה ונשלמה כריתתו של החוזה, אף בלא חתימתו של
החוזה הפורמאלי שהצדדים דחו את חתימתו עד למחרת היום. ומשנכרת החוזה, שוב לא היה
בוטקובסקי רשאי לסגת מן ההתחייבות. הצגת הדרישה למתן ערבות, שלא הייתה לה שום אחיזה
בהסכם המוגמר, הייתה בלתי לגיטימית; וכלל לא היה מקום להתרעם על הרוכשים על שדחו
אותה.
עם זאת אוסיף, כי על-פי הנסיבות יש, לדעתי, מקום לפקפק בממשות הטענה, שלמוכרת אכן
היה עניין להעביר את בעלותה במגרש לפני תום השנה. ראשית, מפני שאילו היה בה ממש,
חזקה שבוטקובסקי לא היה נמנע מלהציג את הדבר במסגרת המשא ומתן ודן עמם בכל התנאים
המתחייבים מכך, לרבות דרישתו לערבות בגין יתרת המחיר. ושנית, בשל מה שסופו של המעשה
מעיד על תחילתו: בחוזה המכר שכרתה עם בני הזוג קובה, שהעתקו הוצג כראיה, התחייבה
המוכרת להעביר לקונים את זכות בעלותה במגרש בתוך חודשיים מיום חתימת החוזה, משמע עד
לסוף פברואר 1980.
על רקע זה נקל להעריך, מה הניע את המוכרת לחזור בה מהתחייבותה כלפי הרוכשים. צידוק
משפטי לעשות כן, כפי שהשתדלתי להראות, לא היה לה, ומהשוואת תנאיהן של שתי עיסקאות
המכר, שכרתה המוכרת בזו אחר זו, מתחייב, כי דרישת בוטקובסקי לערבויות הייתה -
בניגוד מוחלט להערכתו של השופט המלומד - דרישה מלאכותית, שנועדה לשמש כאמתלה
להסתלקות מן העיסקה המוגמרת. את מניעה של המוכרתלהסתלק מעיסקה זו לטובתה של עיסקה
כדאית יותר הסביר השופט הנכבד בפסק-דינו: אמנם נכון, שבני הזוג קובה שילמו למוכרת
במחיר המגרש סכום הקטן ב-800,000 ל"י מן המחיר אותו התחייבו הרוכשים לשלם, אך בתנאי
האינפלציה ששררו בתקופה ההיא חיפה תשלום מלוא המחיר לאלתר על גריעתו של הסכום
הנומינאלי. ובוטקובסקי לא הסתיר בעדותו, כי הציע את המגרש למכירה בעטיים של הפסדים
וחובות שהיו למוכרת.
בית המשפט המחוזי לא עמד על המניעים המשוערים להתנהגותו הבלתי כנה של בוטקובסקי
כלפי הרוכשים, בשלב המשא ומתן ולאחר סיומו. ברם, מכלל הנסיבות שצוינו אי-אפשר שלא
להתרשם, כי לבוטקובסקי היה עניין להרשים את הרוכשים, שעיסקתו עמם גמורה ומושלמת, אך
בסתר לבו כיוון גם לשמירת פתח של נסיגה מן העיסקה, והתקשרותה של המוכרת עם קובה,
על-פי חוזה מכר שנערך ונחתם בתוך כשבוע ימים, מיישבת, כמדומה, את התמיהה ביחס
למניעי התנהגותו של בוטקובסקי.
הסעד
19.מכל מה שאמרתי נובע,כי במסמך אשר נערך בסיומו של המשא ומתן השתכלל חוזה בין
הצדדים, וכי חוזה זה הופר על-ידי המוכרת. מחדלי הרוכשים לנקוט לאלתר מהלכים לקיום
החוזה מצדם )כהפקדת כספים לזכות המוכרת, הגשת בקשה לרישום הערת-אזהרה וכדומה( אינם
מעוררים ספק בדבר קיומה מלכתחילה של גמירת דעת מצדם להתקשר בחוזה עם המוכרת. אך יש
לזקוף לחובת הרוכשים אותם מחדלים, שהינם בעלי השלכה על נושא הסעד שהינם זכאים לו.
משנוכחו, כי המוכרת מתחמקת מהתחייבותה, השהו את מחאתם ואת דרישתם יתר על המידה.
התוצאה הייתה, שלראשונה נשמע קולם רק אחרי כריתת החוזה בין המוכרת לבין קובה. בכך
בלבד לא נתקפחה זכותם לתבוע את אכיפת החוזה )ראה סעיף 9 לחוק המקרקעין(, וכזכור הם
אף עשו כן. אלא שאת בני הזוג קובה לא ראו לצרף כנתבעים לתביעתם, וגם משעלתה שאלת
צירופם של אלה אגב מהלך הדיון, חזר בא-כוח הרוכשים והטעים, כי לשולחיו אין עניין
וחפץ בכך. בינתיים, כפי שהוברר ביום שמיעת הטענות, נרשם המגרש על שם קובה. נתונים
אלה הופים את סעד האכיפה לבלתי מעשי )אם לא בלתי אפשרי(, מעבר לשאלת היותו בלתי
צודק בנסיבות העניין )ד"נ 21/80 [18[, בעמ' 268(.
העולה מן האמור הוא, שתרופתם הראויה של הרוכשים היא בפסיקת פיצויים על הנזק שהסבה
להם הפרת החוזה, במקום הפיצויים בסך 50,000 ש"ח, בהם זכו לפי פסק הדין נושא
הערעורים, אשר נפסקו להם על יסוד ההנחה, שבין הצדדים לא נכרת חוזה. לאור תוצאה זו
אליה הגעתי, לא ראיתי טעם לבדוק את צדקת השגותיה של המוכרת על שיעור הפיצויים בהם
חויבה, וממילא אינני מביע כל דעה בנושא זה.
20.הנני מציע איפוא לדחות את ערעור המוכרת )ע"א 692/86(, לקבל בחלקו את ערעור
הרוכשים )ע"א 693/86( ולקבוע, שבין הצדדים נכרת חוזה, אשר הופר על-ידי המוכרת,
ושהרוכשים זכאים לתשלום פיצויים בגין הנזק שהסבה להם ההפרה. ההליך יוחזר לבית המשפט
המחוזי, לשם חישוב מחודש של סכום הפיצויים ומתן פסק-דין חדש, אשר, לעניין זה, יבוא
במקום קודמו. הצדדים יהיו רשאים להביא ראיות נוספות עניין גובה הפיצויים כאמור.
אליבא דידי, זכאים הרוכשים לפסיקת הוצאות בגין ההליכים שהתקיימו עד כה, בבית המשפט
המחוזי ובערכאתנו, בסך 25,000 ש"ח, בתוספת ריבית והצמדה מהיום.
השופט א' ברק: אני מסכים.
השופט ת' אור: אני מסכים.
הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט מצא.
ניתן היום, י"ב בכסלו תש"ן )10.12.89(.