הרשעת עו"ד בעבירות גניבה

1.         בכתב האישום מיוחסות לנאשם, עורך דין במקצועו, שתי עבירות של גניבה בידי מורשה, עבירה בניגוד לסע' 393(2) לחוק העונשין. האחת, באישום הראשון, עניינה בנטילת כספי נאמנות שהוחזקו כפקדון בידי הנאשם, כעורך דין, עבור לקוחו, מנשה לוי ז"ל, בסכום של כ-130,000 ש"ח, והשנייה, באישום השני, עניינה שוב בפקדון שהוחזק בידיו בנאמנות, כעורך דין וככונס נכסים, כספי משפחת יצחק, בסך של כ-54,000 ש"ח. בשני האישומים נטען כי הנאשם גנב את כספי הפקדונות, כאמור לעיל. הנאשם כפר בעובדות כתב האישום, מכל וכל. לטענתו החזיק בכספים אלו כדין, מעולם לא התכוון לגנבם לעצמו והעיכוב בהחזרת הפקדונות לידי לקוחותיו והזכאים להם נבע מגורמים שאינם  בשליטתו ושפעילותו בכספים אלו הייתה אך בתום לב, ללא כל כוונת זדון או מרמה.

2.         בתחילת דברי עלי להדגיש כי הערך החברתי המוגן בעבירה של גניבה בידי נפקד הינו כפול. הן הגנה על קניין הבעלים והן הגנה על יחסי האמון המיוחדים שחייב מי שמחזיק בנכס של זולתו והתחייב לקיים תנאים מסויימים לגביו [ע.פ. 6350/93 מדינת ישראל נ' גולדין (פדי מ"ט (4) 1, 36)]. עצם העובדה כי הנאשם השיב את הכספים שקודם לכן נטל לעצמו, עשויה להחשב כרלוונטית לעניין הערך החברתי של ההגנה על הקניין, אולם ברור כי אינה בת משקל לעניין הערך החברתי של ההגנה על יחסי האמון המיוחדים, ועל אחת כמה וכמה כשהנאשם הינו עורך דין, הכפוף לכללי האתיקה של לשכת עורכי הדין, כחוק המדינה.

3.         יסודות העבירה של גניבה בידי נפקד או מורשה, כאמור בסע' 393(2) לחוק העונשין, כוללות אף את יסודות עבירת הגניבה, כהגדרתה בסע' 383 לחוק זה. יסודות העבירה כאמור בסע' 393(2), משווים לעבירת הגניבה, בנסיבות אלו, חומרה מיוחדת [ראה ע"פ 10996/03, פנחס נרקיס נ' מ.י. (לא פורסם) עמ' 8].

בסע' 383(א)(2) נאמר כדלקמן:

"אדם גונב דבר אם הוא -

            (1)...

            (2) בהיותו מחזיק כדין בדבר הניתן להיגנב, בפקדון או בבעלות חלקית, הוא שולח ידו בו במרמה לשימושו שלו או של אדם אחר שאינו בעל הדבר".

            חלופה זו עניינה בשליחת יד ב פקדון, דהיינו, בנכס המצוי בחזקת הנפקד, בהסכמת הבעלים, והנפקד מפר במרמה את חובת הנאמנות לנהוג בנכס המוחזק בידיו כמצוות הבעלים. ה"נטילה" המאפיינת את עבירת הגניבה הקלאסית הוחלפה ב"שליחת יד" בנכס המופקד, אף אם הנכס נותר מצוי, כמו קודם, בחזקה החוקית ובמקום החזקה. הנאשם שולח ידו בנכס שהופקד ברשותו כדין, ובכך מעשה שליחת היד נחזה למעשה ה"נטילה" של החפץ. (ראה ע"פ 126/58 היוהמ"ש נ' בנא, פדי י"ג 897, 901). "שליחת היד" הינה, למעשה, עצם הפרת האמון שחב הגנב כלפי מי שמסר נכס זה בידיו לצורך ולמטרה מסוימת, בתנאים מסוימים. הפרת חובת אמון זו, מחליפה את יסוד הנטילה והנשיאה, וחוברת אל אובדן הרכוש (ראה פרשת נרקיס, שם, עמ' 10).

בסעיף 393(2), נאמר כדלקמן: -

"גונב נכס שהופקד אצלו .... על מנת שישמרהו שמירה מעולה, או שישתמש בו או בתמורתו, כולה או מקצתה, למטרה פלונית...."

            "הגונב", כאמור, הינו השולח ידו, במרמה, בפקדון שהופקד בידיו בתנאי מסירה והפקדה ידועים. ולמושג "שליחת יד" ניתנה פרשנות רחבה, לפיה כל פעולה המביאה לגריעה בהיקף נכסיו של הזולת, תחשב כשליחת יד. לצורך כך, די בערבוב כספים, שהתקבלו כפקדון ובנאמנות, בחשבונותיו הפרטיים של הנפקד, כדי שיתקיים בו היסוד העובדתי של שליחת היד: -

"שאם במוקד עבירת הגניבה מצויה, כאמור, הגריעה מנכסי הזולת, הרי שגריעה זו מתגבשת עם הפקדת הכספים בחשבונו הפרטי של נושא המשרה, כשכוח הקנייה של הכסף נזקף לזכותו (של הנפקד - ד.מ. ) ונשלל מבעליו".

(ע.פ. 6350/93 מדינת ישראל נ' גולדין, פדי מ"ט (4), 1, 32)

            באשר ליסוד הכוונה לשלול את הנכס שלילת קבע מבעליו והעדר תביעת זכות בתום לב, כאמור בסע' 383(א)(1), הרי ככל שענייננו בגניבה בידי הנפקד, הרי, לטעמי, די בעצם "שליחת היד", בנסיבות המלמדות על מרמה, במועד שליחת היד, כדי לבסס את הכוונה לשלול את הנכס שלילת קבע. ממילא, יסוד הכוונה לשלילת הקבע, אף ייתכן שאינו מיסודות העבירה שבסע' 383(א)(2), כאשר מדובר בגניבת כסף שאי אפשר לשאלו ולהחזירו בעין אלא רק ללוותו ולהחזיר את שווה הערך שלו, ולכן היסוד של כוונה לשלילת קבע מוכח מאליו או מיותר (ראה ע.פ. 752/90, 775, 1413 ברזל ואח' נ' מ.י., פדי מ"ו(2) 539, 559).

            תוכנו של היסוד הנפשי בדבר הכוונה לשלול את הנכס מבעליו, דובר ביסוד סובייקטיבי, המתחשב, בין היתר, בתקוותיו ובציפיותיו של הנאשם להחזיר את הנכס ששלח בו ידו, כשלמבחן סוביקטיבי זה מצטרף מימד אובייקטיבי שמשמעותו היא כי לא די שהנאשם צפה כי ביום מן הימים יחזיר את הנכס, אלא שצריכה להתקיים מבחינתו וודאות להחזרה שכזו, שאליה מתלווה סבירות אובייקטיבית שאפשרות זו אכן תתממש. אסור על הגונב להעמיד את רכוש הזולת, שהגיע לידיו בנאמנות, בסיכון, ללא מידת וודאות ביכולתו להשיב את הנכס. אין לתקוותיו וציפיותיו הבלתי וודאיות של הנאשם, כל משקל, ואם יש מקום להתחשב בהן, הרי זאת רק בשלב גזירת הדין. (ראה פרשת בזל הנ"ל, שם, בעמ' 561).

            עדיין אין להתעלם גם מיסוד המרמה, הנזכר בסע' 383(א)(2). כאמור בפרשת נרקיס (שם, עמ' 11), יסוד המרמה מסווג כחלק מהיסוד הנפשי, כך שמעשים שאחרת היו בעלי משמעות אזרחית בלבד, דהיינו - קיומו של חוב אזרחי לנפקד כלפי המבקש, הופכים לעבירה פלילית.

            יסוד המרמה צריך להתקיים במחשבתו ובכוונתו של הנאשם, אך אין לבוחנו רק על פי קנה המידה הסובייקטיבי של הנאשם בעל מושגי מוסר מעוותים, אלא על פי קני-המידה של בני אדם רגילים והגונים, וניתן להיעזר, בבירור כוונתו של הנאשם, בקנה המידה של מושגי 'יושר' ו'אי יושר' של האדם הסביר השואל עצמו אם הנאשם אכן חשב והאמין שהוא נוהג ביושר".

            (ע.פ. 360/82 משריקי נ' מ.י. פדי ל"ז (2)124, 135).

            דרישת המרמה הינה דרישה ערכית, אם כחלק מהיסוד העובדתי של העבירה ואם כחלק מהיסוד הנפשי. זו האבחנה בין אחריות פלילית  בגניבה על ידי נפקד, ולאחריות אזרחית. יסוד אי היושר יבחן על פי נסיבותיו המיוחדות של המקרה. 'אי היושר' בפרשתנו, יבחן לאור פעולותיו של הנאשם כעורך הדין הסביר, הן במבחן הסובייקטיבי והן במבחן האובייקטיבי, וזאת לעניין הוודאות בהשבת הכספים שהופקדו בידיו במועד הצפוי להשבתם, על פי תנאי הפקדון, ההפקדה והוראות הדין. ועל כן, אם יוכח כי הנאשם שלח ידו בכספי הפקדונות, כשהוא פועל ב'אי יושר', וכשהיסוד הנפשי בעבירה, במבחן האובייקטיבי של אי וודאות להשבת הפקדון במועדו, מוכח אף הוא, מין הדין יהיה להרשיע את הנאשם בעבירות המיוחסות לו.