הרשעת שוטר משמר הגבול בעבירת הריגה

הנאשם שרת בשרות חובה כשוטר משמר הגבול. הוגש נגדו ונגד נאשם נוסף בשם יצחק קאסה (להלן: " קאסה") כתב אישום שייחס לשניהם עבירת הריגה. כתב האישום נגד קאסה תוקן ועבירת ההריגה הומרה בעבירות אחרות. הוא נותן את הדין בנפרד. כתב האישום נגד הנאשם תוקן אף הוא אלא שהתיקון מתייחס לפרק העובדות ולא להוראת החיקוק.

הנאשם הודה בכל העובדות המתוארות בכתב האישום אך חלק על אחריותו לעבירת ההריגה.

תאור המעשה כעולה מכתב האישום הוא זה. ביום 4.10.06 בשעת בוקר עסק צוות של שוטרי משמר הגבול בפעילות שגרתית של איתור שוהים בלתי חוקיים ביפו. הצוות מנה את הנאשם, קאסה ומפקדם ברוך בן עזרי (להלן: " בן עזרי"). הצוות איתר באתר בניה ברח' עמיעד ביפו שלושה פלשתינאים שהתבררו להיות שוהים בלתי חוקיים (שב"ח).

אנשי הצוות עיכבו את השב"ח לבדיקה בחדר צדדי קטן באתר קטן מאוד באתר הבניה. תוך אותה בדיקה היכו הנאשמים את השב"ח בין היתר באלה. שלושת השב"ח נדרשו לשבת כשגבם אל הקיר והנאשם הוצב לשמירה עליהם. הנאשם דרך את נשקו שהיה מונח על כתפו במצב "הצלב" תוך כדי שהוא מכוון את הרובה אל עבר אחד מן השב"ח שהתברר להיות איעד תאופיק אבו רעיה (להלן: " המנוח"). במצב דברים זה, בהיסח הדעת, תוך כדי הדריכה, לחץ הנאשם באצבעו על ההדק. נורה קליע מנשקו של הנאשם ופגע בצווארו של המנוח וגרם לפטירתו. פעולת התקיפה באלה המתוארת לעיל גרמה למנוח חבלות בשוק ימין וברך שמאל ופגיעה בפנים וכמו כן נגרמה חבלה במצח בשוק ובחזה של אחד השב"ח הנוספים.

סוגיית המחלוקת בעניין זה היא שאלת משפט. לאמור, מהי המשמעות לעניין האחריות הפלילית הנודעת לפעולותיו של הנאשם. הדין מורה:

הגורם במעשה או במחדל אסורים למותו של אדם יואשם בהריגה ודינו - מאסר 20 שנה (סעיף 298 לחוק העונשין).

הנאשם מסכים שמות המנוח נגרם עקב מעשה ומחדל אסורים שהוא אחראי להם. בכך, הלכה למעשה, הודה הנאשם ביסוד העובדתי של עבירת הריגה והשאלה מצטמצמת להתגבשות היסוד הנפשי. היסוד הנפשי של עבירת הריגה הוא של "מחשבה פלילית". זו מוגדרת בסעיף 20 לחוק  העונשין כך:

• א.      מחשבה פלילית - מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה הנמנים עם פריטי העבירה ולעניין התוצאות גם אחת מאלה:
• (1)   ...
• (2)   פזיזות שבאחת מאלה:

(א)   אדישות - בשוויון נפש לאפשרות גרימת התוצאות האמורות;

(ב)    קלות דעת - בנטילת סיכון בלתי סביר לאפשרות גרימת התוצאות האמורות, מתוך תקווה להצליח למונען.

האם פועולו של הנאשם שגרם להריגת המנוח מתאפיין ב"מחשבה פלילית"? בא כח המדינה גורס שהתשובה לשאלה זו חיובית שכן הנאשם דרך את נשקו כשהוא מכוון את הנשק אל המנוח שעה שהנשק טעון במחסנית ואינו נצור. פעולה זו על כל מרכיביה היא פעולה מודעת. על כן, בהכרח, הנאשם היה גם מודע לכך שיש אפשרות שבדרך כלשהי יירה כדור קטלני מן הנשק. אכן, סחיטת ההדק היתה פעולה של היסח הדעת אולם מודעותו של הנאשם למצב הנשק עובר ללחיצה על ההדק לרבות מודעותו לדריכת הנשק וטעינת כדור בבית הבליעה כוללת בחובה גם נטילת סיכון בלתי סביר ביחס לאפשרות שתיגרם יריה ושהיריה תגרום למות אדם.

הסניגור מצידו טוען שהיסוד הנפשי של עבירת הריגה מתגבש רק במקום שבו היתה למבצע מודעות לכל הרכיבים הפיזיים של העבירה, לכל הנסיבות ולאפשרות שתיגרם התוצאה הקטלנית. הנאשם לא היה מודע לכך שהנשק אינו נצור (הלכה למעשה הסניגור טען שיש להניח לטובתו של הנאשם שהנשק היה נצור. שכן כתב האישום שותק ואינו אומר דבר לעניין נצירת הנשק. על כן הודאת הנאשם בעובדות המפורטות בכתב האישום אינה כוללת הודאה בעובדת היות הנשק בלתי נצור. היתה זו חובת התביעה להוכיח את אי הנצירה ואת מודעותו של הנאשם לכך. התביעה לא פעלה בעניין זה דבר) וגם הפעולה של סחיטת ההדק ויצירת יריה היתה בלתי מודעת (בהיסח הדעת). כיוון שלא היתה לנאשם מודעות לשתי נסיבות חשובות (אי הנצירה וסחיטת ההדק), הנחת הנאשם היתה, באופן טבעי, שהפעולות שביצע בנשק גם אם יש בהן סיכון מסוים, אין הן עלולות לגרום לפליטת יריה ולתוצאה הקטלנית. על כן, סברת הסניגור היא שמן הראוי לזכות את הנאשם מאשמת הריגה ולהרשיעו חלף כך בעבירה של גרימת מוות בהתרשלות.

עד שאני חורץ דעתי בעניין סוגיית המחלוקת המשפטית, אקדים לכך קביעה של עובדה שהנשק לא היה נצור. אילמלא היו הדברים כך, לא היתה יכולה להיווצר יריה ומכל מקום כיוון שמדרך העולם היא שמנשק נצור שאין כל ראיה לאי תקינותו, לא יפלט כדור בלחיצה על ההדק, היה על הנאשם להביא ראיה לכך שבנשק הקונקרטי שונים פני הדברים. ראיה כזו לא הובאה ועל כן עלי לקבוע שנשק זה "התנהג" ככל נשק תקין אחר. עם זה אינני יכול לקבוע שהנאשם התבונן בכלי הנשק עובר לירי ומצא שהכלי אינו נצור. ביכולתי לקבוע שהנאשם דרך את הנשק בידיעה שמחסנית טעונת כדורים הוכנסה אל הנשק וכי הדריכה גורמת להכנסת כדור לבית הבליעה וכל זאת בלי לשלוח מבט אל עבר הנצרה.

דעתי היא שמודעות הנאשם לכך שהוא מחזיק בידו כלי נשק, שהוא כלי מסוכן שנועד להרוג, מודעותו לדריכת הנשק והכנסת כדור לבית הבליעה תוך שהוא מכוון את הנשק לעברו של אדם ואיננו בוחן את נצירת הנשק מקיימת הן את הרכיב העובדתי והן את הרכיב הנפשי של עבירת הריגה (הרכיב הנפשי, בדרגה של "קלות דעת").

מקובלת עלי השקפת השופט מנחם אילן שאמר לעניין שאלת המודעות הנדרשת לשם התגבשות עבירת הריגה:

השאלה היא למה צריך הנאשם להיות מודע כאשר אנחנו אומרים שצריכה להיות מודעות לסכנה הקונקרטית בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה... גם כשאנחנו אומרים שהוא צריך להיות מודע "לכל רכיבי היסוד העובדתי שבעבירה" אין זאת אומרת שהוא צריך לדעת שיש מחסנית באקדח. די בכך שהוא יודע שהאקדח כלי מסוכן, שיש כללי זהירות שצריך לנהוג לפיהם כדי לנטרל סכנה זו ושהוא לא נקט כללים אלו אף על פי שהוא יודע שאי נקיטת אמצעי זהירות יכולה להיות קטלנית [ע"פ  1971/98, 1982 מ"י נ' מירו פ"ד נב[5] 145, 154 (להלן: " פרשת מירו") והשווה פסה"ד של בית הדין הצבאי לערעורים ע/ 105/94 קורסיה נ' התובע הצבאי הראשי].

ההבדל בין ענייננו לבין העניין שנדון בפרשת "מירו" הוא בכך ששם היה הנאשם מודע לכל רכיבי היסוד העובדתי להוציא עובדת קיומה של מחסנית טעונה בנשק ואילו בענייננו העדר המודעות נוגע לנצירת הנשק וללחיצה על ההדק שהיתה פעולה בהיסח הדעת. הבדל זה הוא לדעתי חסר משמעות שכן הנאשם נכשל בפזיזות בפעולות שביצע בנשק. חזקה על מי שמכוון נשק כלפי אחר ואגב כך טעון אותו במחסנית ודורך אותו, שהוא מודע לסיכון המוחשי לחיי אדם הגלום בפעולה כזאת. הדברים משולים בעיני למי שעושה דרכו בכביש וחוצה צומת מרומזר בלי להתבונן אל הרמזור. אכן לכאורה נהג כזה "אינו מודע" למצב הרמזור. אולם אי המודעות במקרה כזה משקפת "נטילת סיכון בלתי סביר" שהרמזור מתיר את הנסיעה ומבטיח בכך שלא תגרם תאונה אגב חציית הצומת. כך הדבר גם בעניין כעניינו של המקרה דנן, שגם בו פעל הנאשם תוך נטילת סיכון בלתי סביר מתוך תקווה בלתי בדוקה שהתנהגותו לא תגרום לתוצאה הקטלנית או לפגיעה באחר.