זיכוי מחמת הספק מורשעים בעבירות של התפרצות וגניבה

ס. הנשיא נ. הנדל:

1. לאחר שמיעת ראיות הורשעו המערערים בעבירה של התפרצות למקום מגורים וגניבה. מערער 1 הורשע גם בעבירות של נהיגה ברכב בדרך נמהרת ורשלנית והפרעה לשוטר בשעת מילוי תפקידו ומערער 2 הורשע גם בעבירה של הפרת הוראה חוקית. בימ"ש קמא גזר על שני המערערים עונש מאסר בפועל לתקופה של 30 חודש, לרבות הפעלת מאסר מותנה והטלת עונשים של מאסר על תנאי, פיצויים והתחייבות. הערעור מופנה נגד הכרעת הדין ביחס לעבירות של התפרצות וגניבה.

2. כלל מושרש בפסיקה הוא שאין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו ע"י הערכאה המבררת, שכן, לה היתרון על ערכאה זו משום שראתה, שמעה והתרשמה מהעדים ישירות. כלל זה אומנם אינו חלוט אך אין סיבה לסטות ממנו במקרה זה. הקביעות העובדתיות של בימ"ש קמא מנומקות ומשכנעות. לב הערעור נגד הרשעת המערערים בעבירות של התפרצות וגניבה מופנה נגד מסקנת בימ"ש קמא, לפיה, על בסיס העובדות שקבע אשר נשענות על ראיות ישירות, ניתן לפסוק ממצאים עובדתיים נוספים. לשון אחרת, הכרעת הדין המרשיעה בעבירות הנדונות בנויה על ראיות נסיבתיות. השילוב של ראיות נסיבתיות בהקשר המשפט הפלילי מחייב שראיות אלו תובילנה למסקנה ברורה והגיונית אחת וזאת כדי לעמוד בנטל של מעבר לכל ספק סביר.

סיפור המעשה כעולה מהכרעת הדין הינו כדלקמן: בשעה - 14:40 נסעו המערערים ברכב בעיר אשקלון כאשר מערער 1 נהג בו, מערער 2 ישב לידו ובמושב האחורי ישב אדם שלישי. אנשי המשטרה הבחינו שהמערער 1 נוסע במהירות. הרכב המשטרתי נסע אחר רכב המערערים, תוך שהוא צופר, כורז בכריזה ומהבהב למערערים לעצור. רכב המערערים המשיך בנסיעתו ונכנס לאזור התעשייה באשקלון. לאחר שהרכב המשטרתי חסם את כיוון נסיעתו של רכב המערערים, עצר האחרון את נסיעתו אך הצליח להתחמק והמשיך בנסיעה. כעבור זמן קצר נפתחה הדלת האחורית של רכב המערערים ונזרק תיק שחור. אנשי המשטרה עצרו את רכבם, נטלו את התיק והמשיכו במרדף אחר המערערים. בשלב מסויים איבדו אנשי המשטרה קשר עין עמם. שני המערערים אותרו במועד אחר והאדם השלישי לא אותר. המשטרה מצאה בתוך התיק השחור תעודת זהות של אישה. בירור העניין גילה שהיא יצאה את ביתה באותו יום בשעה 13:20 וחזרה בשעה 16:00. במהלך העדרותה, נגנבו מביתה הפריטים הבאים: תיק שחור שכלל מסמכים שונים, כספת שהכילה אקדח, 7 טבעות וצמיד של גבר.

המערערים העידו שהאדם השלישי עלה לרכב כטרמפיסט. הם מסרו את שמו אך לא הזמינו אותו להעיד בבית המשפט בנימוק שהוא לא היה מפליל את עצמו. לדבריהם, הם לא ידעו שהמשטרה במרדף אחריהם שכן השוטרים לא נסעו ברכב משטרתי. תחת זאת, סברו המערערים שבדואים מבאר שבע רודפים אחריהם. המערערים סתרו אחד את השני בדבר נסיבות הגעת האדם השלישי לרכב. אחד מסר שהגיע מבין השיחים והשני אמר שהוא לא יצא מהשיחים אלא עמד על הכביש. בית משפט קמא התרשם בצורה שלילית מעדות המערערים ולא האמין להם שנסעו לכיוון איזור התעשיה במטרה להוריד את הטרמפיסט. על סמך אלה, הגיע בית משפט קמא למסקנה שהמערערים היו מעורבים בפריצה ובגניבה.

3. לדעתי לא היה מקום לקבוע על סמך העובדות האמורות שהמערערים פרצו לדירת המתלוננת וגנבו את הרכוש האמור. אין מחלוקת שנסעו ברכב שלושה אנשים, שהמערערים ישבו במושב הקדמי, שהאדם השלישי ישב במושב האחורי, שהתיק נזרק מהדלת האחורית לאחר שנפתחה, וכל זאת תוך כדי נסיעה. נתונים אלה מהווים תשתית למסקנה שהאדם השלישי החזיק בתיק הגנוב. זוהי ראייה נסיבתית שאין להתעלם ממנה כפי שאין להתעלם מהראיות הנסיבתיות הנוספות נגד המערערים. לכך יש להוסיף, שהחזקת התיק הגנוב תוך כשעה וחצי ממועד הפריצה, יוצרת חזקה תכופה. אך זאת פועלת כנגד האדם השלישי בלבד. הוא החזיק ברכוש הגנוב. ברם, אין כל ראייה כזו מעבר לספק סביר נגד המערערים. לשון אחרת, האדם השלישי מעורב בפריצה על פני הדברים. אף אם תיתכנה אפשרויות אחרות, הנטל להוכחת האשמה רובץ על שכמה של התביעה. מכאן, אפילו וגירסת המערערים נדחתה, אין בראיות כדי ללמד בהכרח שהשניים נכחו בפריצה והיו חלק ממנה. החזקה התכופה חלה על האדם השלישי משום שהוא החזיק וזרק חלק מהרכוש הגנוב מחלון הרכב תוך זמן קצר ממועד הפריצה. שאלה אחרת היא, האם החזקה התכופה משולה למחלה מדבקת שתופסת כל אדם אשר בסביבת המחזיק, ללא קשר לנתוני זמן, מקום וסוג החפץ שהוחזק? כדי להבין מדוע יש להשיב לשאלה זו בשלילה, יש לבחון לא רק את ה"יש", דהיינו הראיות המפלילות נגד המערערים, דוגמת בריחתם מהמשטרה אלא את ה"אין" - לאמור, החסר בחומר שהוכח ע"י התביעה. למשל, אין ראיה שהמערערים נכנסו לדירה או עמדו בסמוך לה מיד לאחר הפריצה. על פי העדויות של אנשי המשטרה, המערערים נכחו בתוך רכב, בו נסע האדם השלישי, תוך זמן שאינו עולה על כשעה וחצי ממועד הפריצה. בכך שונה המקרה מהמצב בו עדי ראיה הבחינו באנשים מחוץ לדירה נשוא הפריצה ולאחר מכן הסיעו מהמקום את האדם אשר יצא מהדירה. כאן, אין כל עדות ישירה שיותר מאדם אחד היה מעורב בפריצה. כל עוד חסרים נתונים של ממש באמתחתה של התביעה, אין באי העדת אמת על ידי המערערים כדי למלא את החסר. התעלמותם מקריאות המשטרה לא מצביעה באופן הנדרש בפלילים שהשניים היו מעורבים בפריצה או בגניבה. קיימות אפשרויות אחרות. כמובן אין לשלול את האפשרות לפיה המערערים היו מעורבים בעבירות הרכוש. השאלה המכרעת היא - האם אפשרות זו הינה היחידה שבכוחה להסביר את התנהגות המערערים. בל נשכח כי הם נסעו במהירות טרם החל המרדף המשטרתי. אין לדעת ברמה הדרושה מהו הרקע ובאיזה שלב של האירוע נפגשו המערערים והאדם השלישי. נדמה כי קביעת מסקנה לפיה המערערים פרצו לדירה דורשת מעין קפיצה אנליטית בגדר "דילוג על כמה צעדים". הסקת מסקנה מרשיעה באופן זה נגד נאשם אינה מותרת במשפט הפלילי. לא די בכך שהפסיקה הכירה בראיות נסיבתיות, בחזקה תכופה, בחזקה משפטית לגבי חזקה עובדתית מסוגים שונים, במתן משקל לאי העדת אמת על ידי נאשם כראיה נסיבתית אלא יש לבחון במקרה הקונקרטי האם החיבור בין הכללים האמורים מוביל בהכרח למסקנה אחת מעבר לכל ספק סביר שיש בה כדי להכתים נאשם בהרשעה פלילית בעבירה מסוימת.

4. לנוכח התוצאה המתבקשת מהאמור לפיה יש להורות על זיכויים של המערערים מהעבירות של התפרצות וגניבה - אודה ולא אכחד ששקלתי את האפשרות החלופית של הרשעת המערערים בעבירה של מסייע לאחר מעשה לעבירות הרכוש. הרעיון הוא לבסס הרשעה על סמך התנהגות המערערים ברכב לאחר שהאדם השלישי ביצע את עבירת הפריצה והגניבה. מספר יתרונות לחלופה זו. ראשית, היא מתמקדת בעובדות שאינן שנויות במחלוקת. המערערים נכחו ברכב גם על פי עדותם כאשר אין ראייה המוכיחה שנכחו בדירה. דווקא מפני שהמערערים נסעו עם האדם השלישי וברחו מהמשטרה, אי העדת אמת בקשר לנסיבות המפגש כפי שנקבע ע"י בימ"ש קמא עשוייה להיות בעלת משקל. שנית, הנתון בדבר סוגו של התיק השחור. לכאורה, מדובר בתיק נשי בגודל בינוני, שאין זה נהוג שגבר יסתובב עימו. האם די באמור כדי להוביל למסקנה שהמערערים עברו את העבירה החלופית של סיוע לאחר מעשה?

לאחר שיקול, דעתי הינה שאין מקום לסלול את הדרך של הרשעת המערערים בעבירה של מסייע לאחר מעשה. קיים קושי הן ברובד העובדתי והן ברובד המשפטי. באשר לרובד העובדתי, כדי לבסס את ההרשעה, יש להוכיח לא רק שהאדם השלישי הצטרף, נניח על פי בקשתו, לשני המערערים לאחר הפריצה אלא בנוסף יש צורך להוכיח שהשניים ידעו שהוא מעורב בעבירה. בשל סוג התיק, אין לשלול את המסקנה שמתעורר חשד מסויים למעשה פלילי. הבעיה היא שלא ניתן לתחום את העוצמה של חשד זה. הסיבה לכך שהדיון לא התמקד בנקודה זו. אומנם המערערים העידו שראו את התיק אך לא נחקרו בדבר סוגו. חקירה זו אולי היתה מתבקשת לאחר שהתיק נזרק מהדלת האחורית, מה שמחזק את המסקנה שהמערערים ראו אותו. אך קו חקירה באשר למשמעות סוג התיק אינו בנמצא. בימ"ש קמא לא התייחס לנקודה זו בהכרעת הדין וכך נהג התובע המלומד בטיעונים בפנינו.

ואולם הקושי ברובד העובדתי אינו הקושי המרכזי. בהליך קמא ובהליך זה לא התייחסה התביעה לאפשרות של הרשעת המערערים בעבירה של מסייע לאחר מעשה. סעיף 184 לחסד"פ עניינו הרשעה בעבירה על אף חוסר הפירוט בכתב האישום - "ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן". מתן הזדמנות להתגונן הינו תנאי להרשעת נאשם בהליך הפלילי. כלל זה נכון בכל תחומי המשפט אך נדמה שהיא ניצבת במלוא קומתה בהליך הפלילי. לאחרונה קבע בית המשפט העליון בעניין בוכמן מפי כב' השופט חשין שהסעיף האמור "כולל פן טכני-דיוני ופן מהותי. הפן הטכני משמעותו אפשרות לחקור עדים באופן מסוים, להביא ראיות להוכחת עובדות מסוימות, וכד'. הפן המהותי עניינו בזכותו של הנאשם שלא להיות מופתע, כך שיוכל לפתח קו הגנה הולם מפני האישום החדש. ודוק, השימוש בסעיף 184 לחסד"פ צריך להיעשות בזהירות רבה, ובמקום שיש צל של חשש שמא קופחה זכותו של הנאשם והאפשרות נשללה ממנו להתגונן, לא יעשה בית המשפט שימוש בסמכות" (ע.פ. 2456/06 בוכמן נ' מ"י). הלכה דומה נקבעה בעניין אבו סמור עלי מפי כב' השופטת ארבל. שם הודגש שהמבחן המהותי בוחן יכולתו של נאשם "לפתח קו הגנה במהלך הדיון כנגד אותו אישום" (ע.פ. 5204/07).

5.         ומן הכלל אל הפרט. יש לשאול: האם אין צל של חשש מפני קיפוח זכותם של המערערים להתגונן והאם אכן קיבלו הזדמנות לפתח קו הגנה נגד העבירה של מסייע לאחר מעשה? במישור הפורמלי יש להשיב לשאלות בשלילה, שהרי הסעיף הנוקט בעבירה זו לא הופיע בדיון בכל שלב. אך אין בכך סגי. יש לבדוק בנוסף את אופי העבירה החדשה על רקע התשתית העובדתית המצויינת בכתב האישום.

סעיף 260 לחוק העונשין, מגדיר את העבירה של מסייע לאחר מעשה בלשון זו: "היודע שפלוני עבר עבירה ומקבל אותו או עוזר לו בכוונה שימלט מעונש, הרי הוא מסייע לאחר מעשה". השופט קדמי מסביר את מרכיבי עבירה זו בספרו תוך הפנייה לפסק הדין בעניין קנמון (ת.פ (תל אביב) 168/95), שם נכתב: "שניים הם יסודותיה של העבירה [לפי סעיף 260]: הראשון ידיעה כי פלוני עבר עבירה, כאשר מספיק שאדם סביר... צריך היה להבין את תוצאותיה... והשני כוונה מיוחדת [בלשון שקדמה לתיקון 39; ומאז 'מטרה'] למלט את העבריין האחר מעונשו... גם החזקה שעל פיה אדם מתכוון לתוצאות הטבעיות של מעשהו...".

עסקינן אפוא בעבירה הדורשת כוונה מיוחדת - לסייע לאחר "שיימלט מעונש". כוונה זו הנה נקודתית למטרה האמורה. להמחשת העניין, ראה פסיקתו של כב' השופט חיים כהן בעניין שניר שם הוא מאמץ את ההלכה הפסוקה באנגליה בעניין הנדון: "לענין המטרה... מי אשר עושה מעשה סיוע לא במטרה למלט עבריין אחר מענשו, אלא גם להימלט הוא עצמו מצפרני הדין, אינו שותף שלאחר המעשה לעבירתו של האחר... הוא הדין  במי שעושה מעשה סיוע לא כדי לעזור לעבריין, אלא כדי לזכות הוא עצמו בשכר או בטובת הונאה אחרת" (ע"פ 533/69, שניר נ' מדינת ישראל, פ"ד כד(1) 190) וכן ראה ספרו האמור של השופט קדמי המציג את דרישות סעיף 260 לחוק העונשין עפ"י אמת המידה האמורה).

            מרכיבי העבירה של מסייע לאחר מעשה מחייבים דיון וליבון עובדתי ומשפטי. בירור שכזה לא התקיים. אם הפסיקה שהובאה לעיל מחייבת שימוש זהיר בהפעלת סעיף 184 - אין זה המקרה בו המערערים קיבלו הזדמנות להתגונן מפני הרשעתם בעבירה לפי סעיף 260 לחוק העונשין ובשל אופיה של האחרונה חסר זה הינו ממשי. נדמה כי הנפסק בעניין ספאדי יפה לענייננו: "נסיבות המקרה, ענין הכוונה המיוחדת לסייע למבצע להמלט מעונש, הנדרש לפי סעיף 260 לחוק העונשין... לא היה נושא לדיון מבחינה עובדתית ומשפטית גם יחד" (פ"ד מב(4) 752, בית המשפט העליון ביטל את הרשעת המערער שם בעבירה של מסייע לאחר מעשה).

6.         סוף דבר, הייתי מציע לחבריי לקבל את הערעור, באופן שיש לבטל את הרשעת המערערים בעבירות של התפרצות וגניבה ותחת זאת להורות על זיכויים מחמת הספק. הרשעת המערער 1 בעבירות של נהיגה נמהרת ורשלנית והפרעה לשוטר בעת מילוי תפקידו והרשעת המערער 2 בעבירה של הפרת הוראה חוקית תישארנה על כנן.

אם תוצאה זו תתקבל על ידי חבריי, הייתי מציע להורות על ביטול גזר הדין, שערכאה זו תדון בעניין לאחר שמיעת הצדדים - במועד מתן פסק דין זה או בכל תאריך אחר שייקבע בהסכמת הצדדים.