זקס ואח' נ' אפרתי ואח'

הנתבעים חפצו למכור את ביתם והציעוהו למכירה באמצעות מתווכת. התובעים היו מעוניינים ברכישת הבית. אין חולק, כי בין הצדדים התנהל משך זמן מה משא ומתן, הוחלפו טיוטות בין עורכי הדין ואף נקבע מועד לחתימת החוזה.

ערב החתימה, הודיעו הנתבעים לתובעים כי החליטו שלא להתקשר עימם בהסכם המכר, וכי החליטו למכור את הדירה לקונים אחרים.

התובעים טענו, כי בנסיבות אלו, יש לקבוע כי השתכלל בין הצדדים חוזה מחייב למכירת הדירה, אותו הפרו הנתבעים, ולפיכך יש לחייבם בפיצוי המוסכם. לחלופין, עתרו לחיוב הנתבעים בפיצוי בשל ניהול משא ומתן בחוסר תום לב.

הנתבעים טענו, כי הסכם המכר בין הצדדים לא השתכלל, ועוד טענו כי ניהלו את המשא ומתן בתום לב מוחלט ואף פרישתם ממנו הייתה בתום לב ולפיכך עתרו לדחיית התביעה.

להשלמת התמונה יצויין, כי בסמוך לאחר קבלת הודעת הנתבעים, ולאחר שמכתב התראה ששלחו להם נדחה, עתרו התובעים לבית המשפט המחוזי בבקשה ליתן צו מניעה האוסר על מכירת הדירה לקונים אחרים. בהמלצת בית המשפט המחוזי חזרו בהם התובעים מתביעתם שם והגישו את התביעה שלפניי.

העובדות הצריכות להכרעה

בכתב התביעה טענו התובעים, כי הנתבעים ניהלו את המשא ומתן בחוסר תום לב, וכי למעשה השתמשו בהם (בתובעים) כקלף מיקוח ומנוף לצורך ניהול משא ומתן מקביל מאחורי גבם, עם רוכשים אחרים. בתצהירה, הוסיפה התובעת וטענה, כי הנתבעים עשו כן תוך שיתוף פעולה עם המתווכת שפעלה מטעמם, אשר פעלה, יחד עם הנתבעים, במשך שבועות, בניהול משא ומתן מול הקונים אשר להם נמכרה הדירה בסופו של יום.

ייאמר מייד, כי אמנם ייתכן כי התמונה העובדתית כפי שהשתקפה בעיני התובעים, כמפורט גם בתצהירה של התובעת גב' זקס, עלולה הייתה ליצור את הרושם, כי אכן כך היה וכי נוהל משא ומתן מקביל במשך שבועות. אלא, שלאחר שמיעת הראיות, כפי שיפורט להלן, שוכנעתי כי השתלשלות העניינים הייתה שונה בתכלית.

כאמור, הנתבעים הציעו את דירתם למכירה, באמצעות מתווכת איתה חתמו על הסכם בלעדיות, גב' סופי ימיני (להלן גם: "סופי" או "המתווכת"). סופי הראתה את הדירה לקונים פוטנציאליים שונים, וביום 23.11.2017 קיבלה הצעה מקונים פוטנציאליים, אולגה ויבגני לימונוב, לרכישת הדירה תמורת סך של 3.3 מיליון ₪. אותם קונים הם אלו שבסופו של יום רכשו את הדירה, ומאחר שמי שהייתה הרוח החיה מביניהם ואף העידה לפניי היא אולגה, הם יכונו להלן יחד (כפי שאף כונו ע"י הצדדים והמתווכת) "אולגה".

מכל מקום, בשלב זה לא התקדמו העניינים בין הנתבעים לבין אולגה לכדי חתימה על הסכם ואף לא נוהל משא ומתן של ממש. לטענת הנתבעים (אשר נתמכה בתצהירה של אולגה – ראו סעיף 6 לתצהירה), היה זה, בין היתר, מכיוון שהנתבעים לא היו נכונים להתפשר בעניין מועד פינוי הדירה, אותו ביקשו לקבוע ליום 19.8.2018 בשל אילוצים הקשורים בעבודתה של הנתבעת כגננת, ואילו אולגה לא הסכימה למועד זה.

המפגש הראשוני בין הנתבעים לתובעים היה בסוף חודש אוקטובר 2017, כאשר ביום 28.11.2017 כבר התקיימו שיחות רציניות יותר והוצעה הצעה קונקרטית לרכישת הבית תמורת הסך של 3.1 מיליון ₪, שבסמוך לאחר מכן שיפרו אותה התובעים והעלו אותה לסך של 3.2 מיליון ₪.

ביום 4.12.2017 הודיע הנתבע לתובעת כי ההצעה מקובלת על הנתבעים ועוד באותו היום החל דין ודברים בין עורכי הדין שייצגו את הצדדים במשא ומתן לקראת החתימה על הסכם המכר - עו"ד הילה בן אליעזר מטעם הנתבעים ועו"ד יצחק שאולזון מטעם התובעים, והוחלפו ביניהם טיוטות, אשר לתוכנן אדרש בהמשך.

זה המקום לציין, כי לא הייתה מחלוקת בין הצדדים, כי בשלב ראשון היו התובעים מיוצגים ע"י מתווכת (ג'ולי), אשר היחסים בינה לבין סופי היו גרועים, ואף גרמו לחיכוכים מיותרים, עד שלמעשה הפריעו לצדדים לנהל שיח ענייני ביניהם (ראו גם סעיף 3 וסעיפים 24-28 לתצהיר התובעת). הנתבע העיד, כי מטעם זה, החליטו הצדדים, בעצה אחת, למדר את המתווכות, ובעיקר את סופי, מן המגעים שהתנהלו ביניהם, תוך שסוכם ביניהם כי הנתבעים (אשר סופי שיווקה עבורם את הנכס בבלעדיות) ישלמו לסופי, בכל מקרה, את חלקם בדמי התיווך, בעוד התובעים לא יידרשו לשלם לה, כיוון שהגיעו באמצעות מתווכת מטעמם ולא דרכה. אציין, כי עדות התובעת הייתה שונה מעט בסוגייה זו (ראו השורה האחרונה לסעיף 28 לתצהירה), אולם מצאתי להעדיף את עדותו של הנתבע, אשר נתמכה גם בעדות המתווכת סופי, וממילא הוא לא נחקר על כך בחקירה נגדית.

משמעות הדבר היא, כי בעוד הצדדים מנהלים ביניהם משא ומתן, באמצעות עורכי דינם, מחליפים טיוטות ומעירים הערות, המשיכה סופי – אשר לא הייתה מודעת למשא ומתן זה – לשווק את הדירה ולעניין קונים פוטנציאליים בה, ומפעם לפעם אף לנסות ולחדש את המגעים מול אולגה (ראו תכתובות הוואטסאפ אשר צורפו כנספח ב' לתצהיר הנתבע, וכן התכתובות שצורפו כנספח לתצהיר סופי). כאמור, מצאתי להעדיף את עדותו של הנתבע בעניין זה ועל בסיסה אני קובעת כי התובעים ידעו כי הדירה ממשיכה להיות משווקת ע"י סופי (ממילא, התובעת לא טענה פוזיטיבית בתצהירה כי חשבה אחרת).

בגזרת עורכי הדין, הועברו הערות ועיקרי הפרטים סוכמו ביניהם, אולם בשלב מסויים (ככל הנראה בסביבות 10-11.12.2017) הושהו המגעים, וזאת מאחר שהתעורר קושי אצל הנתבעים בהשגת ביטוח חיים למשכנתא (עבור הבית אותו התעתדו לרכוש) לנתבע, אשר סובל מבעיות רפואיות שונות. בהקשר זה אציין, כי התובעים ניסו לטעון לפניי כי מדובר היה בתירוץ בלבד, שנועד "למשוך זמן" לצורך ניהול משא ומתן מקביל עם אולגה, אולם שוכנעתי – הן מעדות הנתבע אשר הייתה מהימנה עליי, הן מעדותה של עו"ד בן אליעזר אשר תמכה את דבריו (ראו עמ' 19 לפרוטוקול ש' 28 עד עמ' 20 ש' 9), והן מן המסמכים אשר הוצגו ע"י הנתבעים (ראו נספח ה' לתצהיר הנתבע) – כי אכן היה מדובר במכשול אמיתי מבחינת הנתבעים, וכי כל עוד לא הוסדר העניין, לא היו נכונים להתקדם במכירת הבית (אותו רצו למכור רק על מנת לעבור לבית גדול יותר).

כך או כך, סמוך ליום 19.12.2017, קיבל הנתבע אישור מחברת ביטוח אשר הסכימה לבטחו, ובהתאמה, שלחה עו"ד בן אליעזר הודעת דואר אלקטרוני לעו"ד שאולזון, במסגרתה הודיעה כי "קיבלתי אור ירוק מהלקוחות שלי להתקדם עם החוזה". באותה הודעה, הבהירה עו"ד בן אליעזר לעו"ד שאולזון כי עליה להיפגש עם לקוחותיה על מנת לעבור על טיוטת ההסכם (פגישה שיועדה ליום ה' באותו שבוע, 21.12.2017), והצדדים קבעו ("טנטטיבית") להיפגש לחתימה ביום ב', 25.12.2017, בשעה 20:30, במשרדה של עו"ד בן אליעזר.

עו"ד בן אליעזר אכן נפגשה עם לקוחותיה, הנתבעים, באותו יום חמישי, 21.12.2017, ועברה עימם על טיוטת הסכם המכר.

זה המקום לציין, כי עו"ד בן אליעזר העידה לפניי מבלי שהוגש תצהיר עדות ראשית מטעמה. בעדות ראשית ארוכה ומפורטת, פרסה עו"ד בן אליעזר את כל השתלשלות העניינים שהתרחשה למן הרגע שבו נכנסה לתמונה. למעט מספר מצומצם מאוד של סוגיות נקודתיות ושוליות, לגביהן לא זכרה את המועדים המדוייקים, הייתה עדותה באופן כללי בהירה, קוהרנטית, מפורטת ומדוייקת. היא תיארה, כאמור, באריכות ובפרטי פרטים, את ההתרחשויות והתרשמתי כי זכרונה את הפרטים חד, וכי היא מסרה עדות קפדנית ומדוקדקת ביחס להתרחשויות מנקודת מבטה. כך העידה אף כאשר התשובות שמסרה לא בהכרח תאמו את האינטרס של לקוחותיה, הם הנתבעים, ואף בכך יש כדי לחזק את מהימנותה ואת התרשמותי כי הדברים שמסרה תואמים את העובדות כפי שהיו בפועל.

עו"ד בן אליעזר מסרה, כאמור, כי באותו יום חמישי, נפגשה עם לקוחותיה, ועברה איתם בפעם הראשונה על טיוטת ההסכם בצורה רצינית ויסודית. עו"ד בן אליעזר ציינה, כי כך נוהגת היא כדבר שבשגרה, לסכם את טיוטת ההסכם עם ב"כ הצד שכנגד, ורק לאחר שקיימת טיוטה מגובשת, להיפגש עם הלקוחות לעבור עליה לפרטי פרטים (ראו עמ' 19 לפרוטוקול ש' 10-13). דפוס פעולה זה עולה בקנה אחד עם ההבהרות שמסרה לעו"ד שאולזון בתכתובות הדואר האלקטרוני, ואף עו"ד שאולזון בעדותו אישר כי כך היא נוהגת (ראו עמ' 8 לפרוטוקול ש' 31-36). כך אירע, שרק באותו יום חמישי, ימים אחדים (למעשה פחות משני ימי עסקים) טרם המועד שנקבע לחתימה, לראשונה התברר לה מפי לקוחותיה, כי קיימים בדירה אלמנטים שנבנו ללא היתר, עליהם יש להצהיר ולהגיע להסכמות עם הצד שכנגד (ואף זאת נודע לה רק לאחר ששאלה אותם, ברחל בתך הקטנה, אודות חריגות בנייה נפוצות - ראו עמ' 20 לפרוטוקול, ש' 14 ואילך; וראו גם עמ' 26 לפרוטוקול ש' 14-23). לאור האמור, הכינה עו"ד בן אליעזר טיוטה של נספח לחוזה בעניין חריגות הבנייה, והעבירה אותו במקביל לעו"ד שאולזון ולנתבע (עמ' 21 ש' 23). לאחר מכן, הודיע לה הנתבע כי יש לו הערות לנספח (שם, ש' 24 ואילך; וראו גם תכתובת המייל מיום 24.12.2017 נספח ח' לתצהיר התובעת).

ציינתי דברים אלו, משום שגם בכך ניסו התובעים לטעון כי יש לראות משום ניסיון להערים קשיים שלא לצורך (לכאורה, בדרך של הכנסת "עז" ברגע האחרון), וזאת על מנת "להרוויח זמן" במשא ומתן המקביל המנוהל עם אולגה. ב"כ התובעים אף הקשתה, הכיצד לאחר שהסכים עו"ד שאולזון לנספח חריגות הבנייה שב"כ המוכרים עצמה ניסחה, מסרה לו האחרונה כי קיימות הערות של מרשיה לנספח, ללמדך לכאורה שמדובר בניסיון מלאכותי להאריך ולסרבל את המשא ומתן. אלא, שכעולה בבירור מעדותה המפורטת של עו"ד בן אליעזר בה מצאתי, כאמור, ליתן אמון, לא כך היו פני הדברים. נושא חריגות הבנייה אכן הועלה לראשונה רק בשיחה עם לקוחותיה שנערכה רק ביום חמישי, והנספח שנערך בעקבות זאת אכן היה כפוף להערות לקוחותיה, הגם שהיא זו שערכה אותו, וזאת מכיוון שבשל קוצר הזמן שלחה אותו למרשיה במקביל לשליחתו לעו"ד שאולזון.

במקביל, באותו יום חמישי, בשעות הערב המאוחרות, יצרה אולגה קשר עם סופי ועדכנה אותה שמבחינתם נפלה החלטה וניתן להתקדם, ככל שהעניין עדיין רלוונטי מבחינת המוכרים (כלשונה "נראה לי שכן התכנסנו הפעם" – ראו תכתובת הוואטסאפ שצורפה כנספח לתצהיר סופי, מסרונים מיום 21.12.2017 בין השעות 21:27-21:45).

ייאמר מייד, כי לכל אורך התקופה שבה ניהלו הצדדים בתיק זה משא ומתן (החל מסוף נובמבר ועד לשלב זה), לא התנהל כל משא ומתן עם אולגה. כעולה מן הראיות שנשמעו לפניי, לאחר שהעבירה אולגה את ההצעה לרכישת הדירה במחיר של 3.3 מיליון ₪ ביום 23.11.2017, לא הייתה כל התקדמות. כך, בתחילת חודש דצמבר, לאחר שהנתבעים סיכמו על בית לרכישה, ביקשו הם את סופי לבדוק מה קורה עם אולגה ויבגני, על מנת לקבל החלטה, וסופי עדכנה אותם כי שוחחה עם אולגה, ובשלב זה הם אינם מעוניינים להתקדם (ראו תכתובת הוואטסאפ שצורפה כנספח ב' לתצהיר הנתבע, מסרונים מיום 2.12.2017-3.12.2017; כזכור, למחרת היום, 4.12.2017, הודיע הנתבע לתובעת כי הצעתם מקובלת וניתן להתקדם). גם בתקופה שלאחר מכן, הגם שנעשו מצידה של סופי מידי פעם ניסיונות "לעורר" את אולגה ולהתניע מחדש את המגעים, אלו לא נענו (ראו תכתובת הוואטסאפ בין סופי לאולגה שצורפה כנספח לתצהיר סופי, מסרונים מן התאריכים 10.12.2017-17.12.2017). על כך יש להוסיף כי מן הראיות שהונחו לפניי עולה, כי בשום שלב לא התנהל כל שיח ישיר בין הנתבעים או מי מהם לבין אולגה, והמגעים התנהלו באמצעות סופי בלבד. האחרונה, כפי שכבר ציינתי לעיל, כלל לא הייתה מודעת לכך שבאותו שלב מתנהל משא ומתן בין הצדדים.

העובדה, שמאז ההצעה שהועברה ביום 23.11.2017 ועד לפנייתה המחודשת של אולגה לסופי ביום 21.12.2017 לא היה בין הצדדים קשר ממשי, לא כל שכן שלא נוהל ביניהם כל משא ומתן, עולה בבירור גם מתצהירה של אולגה, אשר כלל לא נחקרה בסוגייה זו.

גם בתצהירה של סופי, נכתב במפורש ובהדגשה, כי במהלך תקופה זו לא התנהל משא ומתן בין הנתבעים לבין אולגה מעבר לאמור לעיל. בעדותה לפניי, אף הדגישה סופי כי הנתבעים לא ידעו כי היא עמדה בקשר עם אולגה במהלך אותה תקופה (עמ' 30 לפרוטוקול, ש' 26-35). הדברים נתמכים באופן כללי גם בתכתובת הוואטסאפ בקבוצה שכללה את סופי ואת הנתבעים, במסגרתה מסרה סופי עדכונים לנתבעים. מעיון בתכתובת (נספח ב' לתצהיר הנתבע) עולה, כי למעט עדכון ששלחה ביום 11.12.2017 כי שלחה לאולגה את התכניות שוב כדי להחזיר אותה לתמונה, אין כלל התייחסות לכל שיח שהתנהל עם אולגה באותה תקופה.

העולה מן המקובץ, כי במהלך כל התקופה בה התנהלו המגעים בין הנתבעים לבין התובעים, ועד ליום 21.12.2017 לא נוהל כל משא ומתן בין הנתבעים לבין אולגה, אף לא היה כל קשר ישיר בין הנתבעים לבין אולגה, וכל מה שהיה הם ניסיונות של סופי, מפעם לפעם, לעורר מחדש את עניינה של אולגה בעסקה ולהתניע את המגעים ביניהם.

כאמור, ביום חמישי, 21.12.2017, בשעות הערב המאוחרות, יצרה אולגה קשר עם סופי והודיעה לה כי הם בעניין.

במאמר מוסגר יצויין, כי התובעים ניסו לטעון כי מדובר היה במהלך מתוכנן ומתוזמן חסר תום לב אותו יזמו הנתבעים יחד עם סופי, שעה שבבוקרו של אותו יום חמישי, פרסמה סופי מחדש את הנכס בפייסבוק כנכס ש"חזר לשוק", וזאת משל הנכס "יצא מהשוק" ו"חזר אליו". לא מצאתי כל ממש בדברים. בעדותה, הבהירה סופי כי מדובר היה במהלך שיווקי גרידא, שתוזמן ליום ה' כיוון שבימי שישי בדרך כלל מתפנים זוגות מחפשי דירות להגיע לראות בתים (עמ' 30 לפרוטוקול ש' 1-3), הגם שלא מן הנמנע שמהלך זה הוא שגרם לאולגה "להתעורר" ולגלות עניין מחודש בנכס (ראו עמ' 30 לפרוטוקול ש' 6-14: "אני יכולה להראות בעמוד הפייסבוק שלי כמה הודעות של נכסים שחזרו לשוק.. זה חלק מהשיווק שלי... לדעתי אולגה ראתה את הפרסום שלי ומיהרה להציע הצעה, וזה מטרת הפרסום. ב'חזר לשוק' אני ממציאה כל מיני סלוגנים כאלה ואחרים כדי למשוך את תשומת לב הקונה או מחפש הבית").

לאחר פנייתה המחודשת של אולגה, קבעה סופי איתה ועם הנתבע פגישה למחרת היום, ביום שישי 22.12.2017, בשעות הצהרים, לדון בפרטי העסקה. במהלך הפגישה חזרו אולגה ויבגני על הצעתם לרכוש את הבית במחיר של 3.3 מיליון ₪, ובשלב זה אף הביעו הסכמתם לדרישת הנתבעים ביחס למועד הפינוי.

לאחר פגישה זו, עדכן הנתבע לראשונה את סופי בעובדה כי באותו שלב היו הנתבעים כבר בעיצומו של המשא ומתן מול התובעים. סופי העידה לפניי, ועדות זו הייתה אותנטית ומהימנה עליי, כי עד לאותו שלב לא ידעה דבר וחצי דבר על המגעים שהתנהלו בין הנתבעים לתובעים, וקיבלה את הדברים בהפתעה מוחלטת (ראו סעיפים 15-16 לתצהירה וכן עמ' 29 לפרוטוקול ש' 15-17, עמ' 30 ש' 7-9, עמ' 31 ש' 1-5).

הצעתה של אולגה, אשר הייתה כעת רלוונטית וקונקרטית, היתה גבוהה משמעותית מהסכום עליו סיכמו התובעים עם הנתבעים (הפרש של 100 אלף ₪).

על אף האמור, מן הראיות שהובאו לפניי עולה בבירור, כי הנתבעים לא התפתו להפסיק את המגעים עם התובעים בשל כך, אלא היה בכוונתם, חרף הפער האמור, חרף הפיתוי הגדול, וחרף לחצים שהופעלו עליהם ע"י סופי, לדבוק במשא ומתן שנוהל עם התובעים עד לחתימת העסקה.

כך, העידה אולגה, כי ביום ראשון, 24.12.2017, בשעות הבוקר, הודיעה לה סופי כי העסקה לא תצא לפועל, וכי הנתבעים החליטו למכור את הבית לתובעים (סעיף 13 לתצהירה). אולגה לא נחקרה על סוגיה זו.

כך, גם עו"ד בן אליעזר העידה, כי באותו יום שישי עדכן אותה הנתבע על כך, והיא אף שיתפה בדבר את עו"ד שאולזון: "ביום שישי... עדכנתי אותו (את עו"ד שאולזון – הערת הח"מ) בשיחה שהייתה לי עוד קודם עם יניב, שהוא אמר לי על הדרך 'את לא מאמינה, חזרו אלינו איזה אנשים שראו את הדירה קודם והם רוצים גם לקנות, והם אפילו הציעו לנו סכום כסף יותר גבוה'. אמרתי לו: 'וואו, מה?' הוא אמר לי: 'אל תדאגי, הכול בסדר, אני לא הולך למכור להם, אנחנו ממשיכים הכול כרגיל'" (עמ' 21 לפרוטוקול, ש' 14-19; בהמשך תיקנה ומסרה כי ייתכן שהשיחה עם עו"ד שאולזון הייתה ביום ראשון). עו"ד בן אליעזר אף העידה, כי הנתבע שיתף אותה בכך שבמהלך סוף השבוע הופעל עליו מכבש של לחצים מצידה של המתווכת סופי, אבל עדכן אותה כי ממשיכים עם התובעים (שם, ש' 28-31). עו"ד בן אליעזר אף העירה, כי העריכה את הנתבע בשל כך, שכן היה מדובר בפער לא מבוטל (שם, ש' 33-34).

וכך, העיד גם הנתבע, כי ביום א' (24.12.2017) בבוקר, עדכן את התובעת כי חרף הלחצים שהופעלו עליו ע"י סופי, החליט לדבוק במשא ומתן איתה (ראו סעיף 32 לתצהירו; דברים דומים מסרה גם התובעת בתצהירה – סעיף 14).

העולה מן המקובץ, כי לאחר שביום שישי, בעיצומו של המשא ומתן בין הנתבעים לתובעים, הניחה אולגה על השולחן הצעה קונקרטית גבוהה ואטרקטיבית משמעותית, לאחר סוף שבוע של התלבטויות ולחצים מצד סופי המתווכת, החליטו הנתבעים לדבוק במשא ומתן עם התובעים, חרף הפיתוי הגדול בקבלת הצעה הגבוהה ב – 100,000 ₪.

בהתאמה, הודיעו הנתבעים - הן לתובעת והן לבאת כוחם (שבתורה העבירה את המסר לב"כ התובעים) – כי הם מתקדמים במשא ומתן, ובהתאמה המשיכו ב"כ הצדדים במהלך אותו יום ראשון להתכתב בעניין (ראו נספח ח' לתצהיר התובעת).

זה המקום לציין, כי כבר במהלך אותו סוף שבוע, עדכנה סופי את הנתבע, כי התובעת פנתה אליה בעבר, וניסתה להשפיע עליה להביא למכירת הבית לה, תוך הבטחת תגמול כספי. פנייתה של התובעת אל סופי הייתה כבר ביום 30.10.2017, אולם עד לשלב זה לא עדכנה סופי את הנתבעים על כך. הנתבע העיד לפניי, כי בתחילה לא התייחס ברצינות לדבריה אלו של סופי, וביטל אותם כחלק מניסיונותיה ללחוץ עליו לחתום על העסקה עם אולגה, עסקה שהייתה מזכה אותה בדמי תיווך משני הצדדים (ראו, בין היתר, עמ' 34 לפרוטוקול ש' 3-15). אלא, שביום א', שלחה סופי לנתבע את "צילום המסך" של הודעת הוואטסאפ אותה שלחה לה התובעת (נספח י"א לתצהיר הנתבע).

הצדדים היו חלוקים אודות המשמעות שיש לייחס למסרון אותו שלחה התובעת לסופי, אך דומני, כי לא יכולה להיות מחלוקת של ממש, כי ניסיונה של התובעת להשפיע על סופי, באמצעות הבטחת תגמול כספי, ובפרט העובדה שעשתה כן מאחורי גבו של הנתבע, יש בו, לכל הפחות, טעם לפגם, אם לא למעלה מכך.

וכך כתבה התובעת לסופי (ביום 30.10.2017, לאחר שראתה את הדירה ולאור החיכוכים שהיו בין סופי לבין ג'ולי, המתווכת שבאמצעותה הגיעה התובעת):

"הי סופי, זאת שני.

אין לי חוזה עם ג'ולי

תעזרי לי מתחננת אליך".

בשלב זה כתבה סופי לתובעת: "תתקשרי", אך לא עלה מן הראיות שלפניי אם התקיימה ביניהן שיחה קולית אם לאו. לאחר כשעתיים כתבה התובעת לסופי כך:

"סופי מבטיחה לך שהכסף ממני יביא לך ברכה. רחלי בטוחה שהבית הזה אמור להיות שלי. אני מוכנה לשלם לך באחוזים את ההפרש מהצעות אחרות (סימול המסמן הכרת תודה) יאללה נדבר בוטחת בך והפוטנציאל העסקי שלך".

במענה לדברים אלו, כתבה סופי לתובעת שלא תפר את אמון לקוחותיה בשביל כסף, ושאין באפשרותה לסייע לה.

הנתבע העיד לפניי על סערת הרגשות בה היה נתון במהלך כל אותו יום ראשון, לאחר שקיבל מסופי את הודעת הוואטסאפ האמורה. הנתבע סיפר, כי דברים אלו התחברו לו לתחושות לא נוחות שגרמה לו התנהלות התובעת במהלך המשא ומתן בהקשרים שונים, דברים מהם היה מוכן להתעלם עד אותו שלב, אך הצטברות הדברים, בצירוף אותו מסרון שנשלח לו ע"י סופי באותו בוקר, הביאתו לסף שבירה.

כך, סיפר הנתבע כי התובעת נהגה במהלך המשא ומתן במניפולטיביות ואף בערמומיות, תוך ניצול העובדה שהייתה בהריון על מנת לנסות להשפיע על הנתבעים ולסחוט אותם רגשית;

כך, סיפר הנתבע כי התובעת ביקשה ממנו שלא לפרט במסגרת הסכם המכר את התמורה האמיתית שסוכמה, אלא לכתוב כי חלק מהמחיר הוא עבור ריהוט, וזאת על מנת לרמות את רשויות המס (דברים אלו נתמכו גם בעדותה של עו"ד בן אליעזר – ראו עמ' 22 לפרוטוקול ש' 10-17);

כך, סיפר הנתבע, כי גילה שהתובעת ניסתה להערים על עורכי הדין ולטעון כי בשיחה ביניהם הסכים להקדמת מועד הפינוי מיום 19.8.2017 ליום 15.8.2017, וזאת על אף שהוא הבהיר לה מהרגע הראשון שמועד הפינוי האמור הוא קריטי מבחינת המוכרים (העובדה שהתובעת מסרה לעו"ד שאולזון כי הנתבע אכן הסכים להקדמת מועד הפינוי עולה גם מתכתובת המייל בינו לבין עו"ד בן אליעזר – ראו נספח ב' לתצהיר התובעת, תכתובת מיום 10.12.2017).

עדותו של הנתבע הייתה אותנטית, ועשתה רושם אמין ביותר. שוכנעתי, כי אכן הגילוי אודות פנייתה של התובעת לסופי מאחורי גבו גרם לו לשבר עמוק, והצטרף לתחושת אי נוחות שהייתה עוד קודם, ואשר בהתעלם ממנה החליט להתקדם במשא ומתן. הנתבע הרגיש כי אינו יכול לסמוך על התובעת וליתן בה כל אמון. הנתבע העיד לפניי כי היה נסער, וכי לא יכול היה לשתף בדברים את אשתו, שכן זו עובדת כגננת ואינה זמינה במהלך כל יום העבודה. לפיכך, נאלץ להמתין עם הדבר עד לשעות אחר הצהרים.

עדותו של הנתבע אודות סערת הרגשות בה היה נתון במהלך כל אותו יום ראשון נתמכה גם בתצהירו של מר יוסף נוראמיד, חברו לעבודה, אשר הצהיר כי היה שותף ללבטיו של הנתבע בקשר עם קניית ומכירת הבית ולקשיים שהיו במהלך הדרך, והוסיף ופירט כי "ביום ראשון, 24.12.2017 הגיע יניב לעבודה, ושיתף אותי כי הוא נמצא בלבטים רבים. הוא היה נסער, וסיפר לי כי גילה דרך המתווכת, כי הזוג שהיה אמור לרכוש ממנו את הבית, הציע לה כספים על מנת שתגרום לזה שהבית ימכר להם, ולא לרוכשים אחרים. יניב כעס על זה מאוד, אמר שזה 'לא סחר סוסים', שזה משדר לו חוסר אמינות וככה לא מתנהלים. יניב אמר שהוא עומד למכור להם נכס יקר ויהיה לו צורך להיות איתם בקשר לאורך חודשים והוא מרגיש שהוא לא מסוגל למכור להם. יניב אמר לי שהוא מוכן להישאר לגור בנכס ולא למכור אותו בכלל – העיקר לא למכור לאלו שניסו לרמות אותו".

יצויין, כי מר נוראמיד התייצב לדיון ההוכחות על מנת להיחקר על תצהירו, אך ב"כ התובעים ויתרה על חקירתו (עמ' 31 לפרוטוקול, ש' 7).

הדברים שמסר מר נוראמיד בתצהירו, תאמו את הדברים שמסר הנתבע בעדותו, שממילא הייתה מהימנה עליי.

הנתבע העיד, כי לאחר הדברים הללו, משהתפנתה אשתו בתום יום עבודתה, בשעות אחר הצהרים, שוחח איתה על הדברים ויחד גמרו אומר להפסיק את המשא ומתן שניהלו עם התובעים ולא למכור להם את הדירה, וזאת בשל משבר האמון החריף שנוצר, והם הודיעו על כך לבאת כוחם.

בהקשר זה יצויין, כי דברים אלו מתיישבים היטב עם העובדה, כי בסביבות השעה 17:40 באותו יום, לאחר שזמן קצר ביותר קודם לכן עוד החליפו הערות בתכתובת דואר אלקטרוני – הודיעה עו"ד בן אליעזר לעו"ד שאולזון על החלטתם של הנתבעים להפסיק את המשא ומתן ולא למכור את הדירה לתובעים (נספח ט' לתצהיר התובעת).

הנה כי כן, הוכח לפניי, כי לאחר שההצעה האטרקטיבית שהציעה אולגה במהלך סוף השבוע לא גרמה לנתבעים לסגת מן המשא ומתן, הרי שהדברים שהתגלו לנתבע בבוקרו של יום ראשון, ועיקרם בוואטסאפ ששלחה התובעת לסופי, בהצטרפם לסימני שאלה שניקרו בו עוד קודם לכן, היו בבחינת "הקש ששבר את גב הגמל" וגרמו לנתבעים לאובדן אמון מוחלט בתובעים, שהוא שעמד בבסיס החלטתם לסגת מן המשא ומתן ולחזור בהם מכוונתם למכור לתובעים את הדירה. למצער, ניתן לומר כי גם אם היה לעובדה שעל הפרק הונחה הצעה גבוהה יותר על השולחן משקל בהחלטה שקיבלו הנתבעים לחדול מן המשא ומתן עם התובעים, הרי שעובדה זו לבדה לא גרמה להם לקבל החלטה זו, ולכל הפחות ניתן לומר כי לגילוי האמור שהתגלה להם במהלך יום ראשון היה משקל משמעותי ואף מכריע בהחלטה.

כאן המקום להתייחס לתוכנה של הודעת הביטול שנשלחה לעו"ד שאולזון ע"י עו"ד בן אליעזר, ואשר לכאורה אינה עולה בקנה אחד עם האמור לעיל.

בהודעת הביטול ששלחה עו"ד בן אליעזר לעו"ד שאולזון ביום 24.12.2017 בשעה 17:43 (לאחר שכמה דקות קודם לכן הודיעה לו את הדברים טלפונית), מסרה עו"ד בן אליעזר, כי הסיבה להחלטת הנתבעים לחדול מן המשא ומתן היא העובדה שאולגה חזרה אליהם עם הצעה גבוהה בהרבה מהסכום עליו סיכמו עם התובעים (לפי האמור בהודעה ייוותר בידי הנתבעים פער של 150,000 ₪). עו"ד בן אליעזר הוסיפה והבהירה, כי אף שאין זו מטרת הפנייה, הרי שככל שהתובעים יעלו את הצעתם ב – 150,000 ₪, ימכרו להם הנתבעים את הדירה.

דברים אלו, על פניו, סותרים את מסקנתי דלעיל כי הסיבה להחלטת הנתבעים לפרוש מן המשא ומתן לא הייתה ההצעה הגבוהה יותר שקיבלו מאולגה, אלא הדברים שגילו אודות התובעים. ואולם כך הוא רק לכאורה.

עו"ד בן אליעזר העידה לפניי, כי אכן בתחילה מסר לה הנתבע, כי זו הסיבה לביטול, ועובדה זו התמיהה אותה מאוד, שכן העובדה שאולגה חזרה עם הצעה גבוהה יותר לא הייתה חדשה, ואף לאחר גילויה עמדו הנתבעים על כוונתם למכור לתובעים את הדירה. רק לאחר מכן, לאחר ששלחה את הודעת הביטול, התבררה לעו"ד בן אליעזר הסיבה האמיתית שבעטייה החליטו הנתבעים לסגת מן העסקה. כך תוארו הדברים מפי עו"ד בן אליעזר בעדותה עמ' 21 לפרוטוקול ש' 31 עד עמ' 22 ש' 23):

".. קיבלתי טלפון מיניב והוא אומר לי: תקשיבי, החלטנו למכור לקונים שראו את הדירה קודם. שאלתי אותו מה קרה, עד עכשיו אמרת לי לא. ידעתי כבר מיום שישי שמדובר בסכום משמעותי, ובסוגריים אומר שהערכתי את הדברים של יניב, זה לא דבר של מה בכך. יניב אמר לי: החלטנו למכור לקונים השניים. תודיעי להם שאנחנו מפסיקים. אמרתי לו: יניב, אני חייבת לומר לך, קח בחשבון – מה יקרה אם יטענו לחוסר תום לב, יתבעו אותך, עברנו כברת דרך במו"מ, נכון שיש דברים עוד לא סגורים, אבל מה יקרה, קח בחשבון. הוא אמר: הבנתי. תודיעי להם שאנחנו לא מוכרים להם אלא לצד השני. שאלתי אם לכתוב להם שיעלו את המחיר. יניב אמר לי: תכתבי את זה, ואם הם ישוו את המחיר, נמכור להם. שלחתי את המייל הזה כבקשתו של יניב...

שלחתי את המייל שהתבקשתי, ואז קיבלתי מייל חזרה, שזה חוסר תום, יתבעו וכו'. עדכנתי את יניב שזו התגובה. יניב אמר לי: תקשיבי, אני להם לא מוכר. אמרתי לו: זה לא נעים, הליך משפטי, למה? הוא אמר לי: תקשיבי, האנשים האלה ניסו לרמות אותי...

אז הוא שיתף אותי שהדבר המשמעותי שגרם לו להחליט לא למכור להם, זה שהמתווכת אמרה לו שהקונים האלה ניסו להערים עליו. הם פנו אליה למרות שלא ייצגה אותם וביקשו ממנה שתפעיל עליו לחץ להוריד במחיר והסכימו לשלם לה כסף עבור זה. אמרתי לו שהמתווכת יכולה לספר כל מיני דברים, והוא אמר לי שיש לו את זה בכתוב, הוא קיבל וואטסאפ מהמתווכת וגם שלח לי אותו, ואמר לי שלאנשים האלה הוא לא מוכן למכור. אמרתי לו: יניב, אם בסוף לא תוכל למכור, או תיתבע, ותצטרך לשלם סכומים משמעותיים? הוא אמר לי שאם יקרה כך, או שלא יעבור דירה בסוף, לקונים האלה לא ימכור".

הנתבע אף הוא מסר דברים דומים, ולשאלה מדוע אמר לעו"ד בן אליעזר בתחילה כי הסיבה לפרישה היא עניין המחיר, ואף אמר לה כי אם התובעים יציעו מחיר גבוה יותר, ימכרו להם, מסר הסבר שהניח את דעתי ומכל מקום, שוכנעתי כי הוא זה שעמד בבסיס התשובה הראשונית הספונטנית שמסר לבאת כוחו במענה לשאלה אם להציע לתובעים להעלות את המחיר (ראו עמ' 35 לפרוטוקול שורות 13-26).

הנה כי כן, בניגוד לניסיונם של התובעים לצייר תמונה לפיה לכל אורך הדרך פעלו הנתבעים בעורמה על מנת לרמותם, תוך שהם מנהלים משא ומתן מקביל, מאחורי גבם, באמצעות סופי, על מנת לגרום לאולגה לשפר את הצעתה (תמונה שלא מן הנמנע שהתובעים עצמם האמינו כי היא אכן משקפת את שהתרחש) – מן הראיות שהונחו לפניי עולה כי העובדות כהווייתן שונות לחלוטין.

במהלך כל התקופה בה נוהל משא ומתן בין הצדדים ועד ליום 21.12.2017 לא היה כל משא ומתן בין הנתבעים לבין אולגה, ולמעשה הקשר היחיד עם אולגה היה ניסיונות של סופי לעורר מחדש את העניין שלה בנכס, אשר לרובם כלל לא היו הנתבעים מודעים;

העיכובים במשא ומתן אותם פרשו התובעים בדיעבד כניסיון של הנתבעים "למשוך זמן" (בעניין הביטוח לנתבע ובעניין חריגות הבנייה) התבררו כמכשולים אמיתיים שהתעוררו בזמן אמת וכך שוקפו לתובעים;

ביום 22.12.2017, לאחר שערב קודם יצרה קשר עם סופי, נפגש הנתבע עם אולגה ובן זוגה יחד עם סופי, וחרף העובדה שהצעתה הייתה גבוהה משמעותית מן הסכום עליו סוכם עם התובעים, בחרו הנתבעים לדבוק במשא ומתן עם התובעים, וזאת חרף מכבש הלחצים שהופעל עליהם ע"י סופי, והם אף הודיעו על כך ביום ראשון בבוקר - הן לסופי (שהודיעה על כך לאולגה), הן לתובעת והן לבאת כוחם;

רק לאחר שנודע לנתבע ביום א' בבוקר, על הניסיון שעשתה התובעת להניא את סופי, ע"י הבטחת תגמול כספי, להביא למכירת הדירה לתובעים – ניסיון אותו פרשו הנתבעים כמעשה מרמה כלפיהם, ואשר הצטרף לסימני שאלה קודמים שעלו מהתנהלות התובעת – רק אז גמרו הנתבעים אומר בדעתם שלא למכור לתובעים את הדירה, כאשר החלטה זו התקבלה רק בשעות אחר הצהרים, משהתפנתה הנתבעת בתום יום עבודתה והנתבע יכול היה לשוחח עימה על כך.

להשלמת התמונה יש להתייחס לשתי נקודות נוספות שעלו מן העדויות ושאף בהן ניסו התובעים להיתלות כראיה לכך שהסיבה שבשלה החליטו הנתבעים לפרוש מן המשא ומתן ברגע האחרון היא העניין הכספי.

ראשית, לעובדה שהן סופי והן אולגה העידו שבתום הפגישה ביום שישי קיבלו את הרושם כי הדברים סוכמו וכי העסקה סגורה. הנתבע העיד לפניי, ובעדותו מצאתי ליתן אמון, כי לא סיכם איתן דבר, וכי הגיע לפגישה רק מתוך נימוס וכדי להקשיב (ראו עמ' 34 לפרוטוקול ש' 21-27). הנתבע הוסיף והעיד, כי אף סופי עצמה הייתה מופתעת ביותר כאשר מסר לה לאחר הפגישה כי עליו לחשוב ולהתייעץ עם אשתו (שם). ואכן, מכיוון שהמחיר אותו הציעה אולגה מלכתחילה התאים לנתבעים והיה הלכה למעשה ההצעה הגבוהה ביותר שהוצעה להם במהלך כל התקופה בה הוצע הנכס למכירה, ומאחר ובשלב הראשון המכשול היחיד להתקדמות היה העדר הסכמה לגבי מועד הפינוי, אך טבעי הוא, שהן סופי והן אולגה (ששתיהן כאמור לא ידעו עד אותו שלב על המשא ומתן שהתנהל עם התובעים), ייצאו בתחושה כי משהוסדר מועד הפינוי לשביעות רצון המוכרים, הרי שאין כל סיבה שהעניין לא ייסגר. בהקשר זה יודגש, כי אף אחת מן השתיים לא העידה כי הנתבע אמר לה שהעסק סגור, אלא רק כי כך הבינה היא את הדברים.

הנקודה השנייה היא העובדה, שבמהלך יום ראשון, עובר להחלטת הנתבעים לפרוש מן המשא ומתן עם התובעים, שיפרה אולגה את הצעתה ב – 30,000 ₪. ב"כ התובעים ניסתה לטעון, כי יש בכך כדי להעיד כי עניין זה הוא שגרם לנתבעים לחזור בהם מכוונתם למכור את הדירה לתובעים. יצויין, כי אכן אולגה העידה, כי מנקודת מבטה, לאחר שסופי הודיעה לה כי התובעים החליטו למכור לזוג אחר, הציעה לה כנראה סופי לשפר את ההצעה, ולאחר שההצעה שופרה, הודיעו לה הנתבעים כי הם מקבלים את הצעתה (עמ' 28 לפרוטוקול ש' 15-25). ואולם, העובדה כי זה היה הרצף הכרונולוגי על ציר הזמן, ואף העובדה שאולגה התרשמה כי העובדה ששיפרה את הצעתה בעקבות עצתה של סופי היא זו שגרמה לנתבעים לשנות את דעתם – אין משמעותה כי אכן זו הייתה הסיבה לכך. הנתבע העיד לפניי, כי לא ביקש מאולגה לשפר את הצעתה (עמ' 35 לפרוטוקול ש' 34 עד עמ' 36 ש' 2), ואף בעדויותיהן של סופי או אולגה לא נטען כי הנתבע עשה כן. בנסיבות אלו, משמצאתי ליתן אמון בעדותו של הנתבע, אשר השתלבה היטב עם יתר הראיות כמפורט בהרחבה לעיל, לא מצאתי כי יש בעניין זה כדי לשנות את המסקנה שאליה הגעתי, ועל פיה, כאמור, הסיבה להחלטת הנתבעים לא הייתה נעוצה בסכום אותו הציעה אולגה אלא בדברים שהתגלו לנתבע, כאמור לעיל, בבוקר יום ראשון. למצער, כאמור, ניתן לומר, כי שני עניינים אלו עמדו בבסיס החלטת הנתבעים לחדול מן המשא ומתן עם התובעים, תוך שהעניין הכספי לבדו לא היה די בו כדי להביא להחלטה זו, ולגילוי אודות התנהלות התובעת היה משקל מכריע בקבלת ההחלטה.

על רקע תשתית עובדתית זו, יש לפנות לניתוח השאלות העומדות להכרעה בתיק זה, ועיקרן בשאלה אם השתכלל בין הצדדים הסכם מכר או אם פעלו הנתבעים בחוסר תום לב באופן שיש בו כדי להביא לקביעה כי אכן השתכלל הסכם מכר כאמור, או לזכות את התובעים בפיצוי כספי.

המסגרת הנורמטיבית

הפסיקה דנה בשאלה אימתי ייקבע כי בין שני צדדים, אשר לא נחתם ביניהם הסכם סופי ומחייב לביצוע עסקה במקרקעין, השתכלל הסכם מחייב, בשני צירים מרכזיים:

הציר הראשון, הוא בחינה האם המסמך אליו הגיעו הצדדים עונה על הדרישות להשתכללות הסכם לביצוע עסקה במקרקעין: גמירת דעת ומסויימות כמתחייב מהוראות חוק החוזים, וכן דרישת הכתב כמתחייב מהוראת סעיף 8 לחוק המקרקעין.

הציר השני, עניינו בחינת הסיבה לכך שלא נחתם בין הצדדים הסכם סופי ורשמי, תוך שנקבע, כי מקום בו הסיבה לאי חתימה על הסכם כאמור היא התנהגות חסרת תום לב של אחד הצדדים, ייתכן וניתן יהיה, במקרים החריגים המתאימים לכך – לראות את הצד שפעל בחוסר תום לב כאילו חתם על ההסכם.

ככלל, המקרים שבהם נותחה הסוגייה כאמור בציר הראשון, התייחסו, בפסיקה מוקדמת יותר, ברובם המכריע של המקרים, לנסיבות שבהן נערך או נחתם בין הצדדים מסמך כלשהו בכתב (זכרון דברים או סיכום כלשהו), ובית המשפט בחן את השאלה האם ניתן לראות במסמך זה כהסכם מחייב לביצוע עסקה במקרקעין.

בהקשרים אלו, נקבע בפסיקה כי השאלה מתי אותו מסמך מהווה הסכם מחייב בפני עצמו ומתי הוא מהווה רק שלב ביניים במשא ומתן, נבחנת על פי נסיבות העניין, תוך בחינה האם המסמך מעיד על גמירת דעתם של הצדדים להתקשר בחוזה והאם הוא מסויים די צרכו. עוד נבחן האם מתקיימת דרישת הכתב, אשר ככלל נפסק כי היא מתקיימת בהתמלא תנאי המסויימות. במהלך השנים, חל ריכוך בדרישת המסויימות, ובמידה רבה אף בדרישת הכתב, ואף נפסק, כי אין הכרח כי המסמך יהיה חתום.

כך סוכמה ההלכה, למשל, בע"א 7193/08 עדני נ' דוד (18.10.2010) (להלן: עניין עדני):

"כפי שנפסק לא אחת, מסמך שכותרתו "זכרון דברים" יכול, בנסיבות מסוימות, להיות הסכם מחייב בפני עצמו, ובנסיבות אחרות עשוי הוא לשמש אך "חומר גולמי" וחלק ממשא ומתן לכריתת חוזה מחייב (ע"א 5332/03 רמות ארזים, חברה לבניין והשקעות בע"מ נ' שירן, פ"ד נט(1) 931, 937 (2004); ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ, פ"ד לג(2) 281, 286 (1979) (להלן: פרשת רבינאי)). כדי שזכרון דברים ייחשב להסכם מחייב, עליו להעיד על גמירת דעתם של הצדדים להתקשר בחוזה ולהיות מסוים די צורכו. דרישה נוספת, ייחודית לעסקאות במקרקעין, היא כי המסמך יעמוד בדרישת הכתב הקבועה, כאמור, בסעיף 8 לחוק המקרקעין (ראו גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי, לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (2005), עמ' 166-165 (להלן: שלו); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים (1991) (להלן: פרידמן וכהן), עמ' 299-291)).

התנאי המרכזי העומד ביסוד קיומו של חוזה הוא הדרישה למפגש רצונות בין הצדדים ולקיומה של הסכמה הדדית ביניהם להתקשר בהסכם מחייב, שבאה לידי ביטוי ביסוד גמירת הדעת. המבחן לגמירת דעתם של הצדדים הינו מבחן אובייקטיבי הנלמד מאמות מידה חיצוניות, וכולל את נסיבות העניין, התנהגות הצדדים ואמירותיהם לפני ואחרי כתיבת המסמך וכן את תוכן המסמך עצמו (ראו: שלו, עמ' 174-172; פרידמן וכהן, עמ' 157-156). לעניין יסוד המסוימות, כמו גם לעניין דרישת הכתב הכרוכה בה בעסקאות מקרקעין, נפסק בעבר כי נדרש שהפרטים החיוניים והמהותיים בעסקה יהיו מוסכמים וכתובים. פרטים אלה "כוללים ... דברים הכרחיים, כגון: שמות הצדדים, מהות הנכס, מהות העסקה, המחיר, זמני התשלום, הוצאות ומסים, אם אין הוראה אחרת עליהם בחוק..." (ע"א 649/73 קפולסקי נ' גני גולן בע"מ, פ"ד כח(2) 291, 296 (1974)). דרישה זאת נובעת מן התפיסה הבסיסית שאין חוזה יכול להתגבש אלא כאשר הצדדים מסכימים על מסגרתו ועל העניינים החיוניים והמהותיים שבו (להרחבה, ראו: פרידמן וכהן, בעמ' 268-267). ברם, עם השנים רוככה הדרישה בפסיקה, אשר הכירה בהסכם כבעל מסוימות מספקת גם כאשר לא ניתן היה למצוא בו את "התנאים החיוניים לעסקה", וזאת כאשר פרטים אלו ניתנים להשלמה לפי הוראות שבדין או לפי הנוהג המקובל (ע"א 692/86 בוטקובסקי נ' גת, פ"ד מד(1) 57, 66 (1989) (להלן: עניין בוטקובסקי)). השלמה כאמור לא תיעשה כאשר בין הצדדים קיימת אי-הסכמה מפורשת או משתמעת לגבי אותם פרטים חסרים (ראו: ע"א 3380/97 תמגר חברה לבניה ופיתוח בע"מ נ' גושן, פ"ד נב(4) 673, 682 (1998) (להלן: עניין תמגר); עניין בוטקובסקי, בעמ' 66). 

שני התנאים המצטברים הנדרשים להתגבשות הסכם מחייב – גמירת דעת ומסוימות – הינם תנאים נפרדים אך קיימים ביניהם קשרי גומלין חזקים (ראו עניין תמגר, בעמ' 682; פרידמן וכהן, בעמ' 292). לעתים, העדה חזקה על גמירת דעת נתפשת כפיצוי על מסוימות חסרה או פגומה (השוו: רע"א 4976/00 בית הפסנתר נ' מור פ"ד נו(1) 577, 588 (2001)). מנגד, היעדר מסוימות – בדגש על היעדר הסכמה לגבי פרט עיקרי – עשוי להעיד על פגם בגמירת דעתם של הצדדים".

עוד נפסק בהקשרים אלו, כי יש לבחון את "נוסחת הקשר", ככל שנקבעה, בין המסמך שנערך או נחתם בין הצדדים, לבין חוזה רשמי וסופי שאמור היה להיחתם ביניהם (ראו, למשל, ע"א 158/77 רבינאי נ' מן שקד בע"מ, פ"ד לג(2), 281 (1979) (להלן: עניין רבינאי)).

כפי שציינתי לעיל, בחינת השאלה האם השתכלל בין הצדדים הסכם מחייב בציר הראשון, התבצעה בדרך כלל מקום בו נערך בין הצדדים מסמך בכתב כלשהו, ונבחן האם הוא מקיים את הדרישות האמורות (כך היה, למשל, בעניין רבינאי ובעניין עדני הנ"ל וכן בע"א 579/83 זוננשטיין נ' אחים גבסו בע"מ, פ"ד מב(2), 278 (1988) (להלן: עניין זוננשטיין); ע"א 692/86 בוטקובסקי נ' גת, פ"ד מד(1), 57 (1989) (להלן: עניין בוטקובסקי; שם היה המסמך שנערך בין הצדדים בלתי חתום אך בית המשפט העליון קבע כי החתימה אינה הכרחית שכן אין מדובר בדרישה מהותית, אלא בדרישה ראייתית, וניתן להוכיח גמירת דעת בדרכים אחרות); ע"א 3102/95 כהן נ' כהן, פ"ד מט(5), 739; ועוד).

כאמור, השאלה שנבחנה במסגרת אותם פסקי דין היא, האם המסמך שנערך בין הצדדים היה רק שלב ביניים במשא ומתן, או שמא הוא מגלם כשלעצמו את התנאים הנדרשים להשתכללות הסכם מחייב – מסויימות וגמירת דעת.

אינני משוכנעת כלל, כי מבחנים אלו שנקבעו בפסיקה, מתאימים ליישום לגבי טיוטות שהוחלפו בין הצדדים במסגרת משא ומתן שנוהל לקראת חתימת הסכם, שכן מדובר, בהגדרה, בשלב במשא ומתן ולא בהסכם מחייב. במקרה בו הצדדים מנהלים משא ומתן מתוך חתירה להסכם סופי ומתוך הסכמה כי עד לחתימתו אין הטיוטות מחייבות אותם, ההסתכלות על הטיוטה כמסמך העומד בפני עצמו ובחינה האם הוא מקיים את דרישת המסויימות וגמירת הדעת היא מלאכותית וכמעט אינה רלוונטית, שכן, בדרך כלל, כמעט בהגדרה, אין מתקיימת בטיוטות המוחלפות במסגרת המשא ומתן עד החתימה – מסויימות ומתקדמות ככל שתהיינה – דרישת גמירת הדעת.

כך או כך, בחלק מן המקרים שנדונו בפסיקה ראו בתי המשפט לבחון טיוטה אחרונה אליה הגיעו צדדים במשא ומתן עפ"י המבחנים שנקבעו בפסיקה זו בדבר התקיימותן של גמירת דעת, מסויימות, ועמידה בדרישת הכתב, לעיתים כיישום ישיר של ההלכות שנזכרו לעיל ביחס לזכרון דברים, ולעיתים במסגרת בחינת נסיבות העניין עפ"י הציר השני, שעניינו תוצאי התנהלות בחוסר תום לב, וכתנאי לאכיפת ההסכם על מי שפרש ממשא ומתן בחוסר תום לב (ראו, למשל, תא (מחוזי חי') 8054/06/09 קמפאניה נ' חוא ואח' (26.3.2010); (להלן: עניין קמפאניה); יוער, כי פסק הדין בוטל בערעור, במסגרתו ניתן תוקף של פסק דין להסכם פשרה אליו הגיעו הצדדים (ע"א 4162/10 חוה נ' קמפאניה (29.5.2011)); ה"פ 10105/08/09 רשת דובדבן רשת מרגלית נ' קלמן ואח' (15.3.2010) (להלן: עניין רשת דובדבן); פסק הדין אושר בערעור (עא 3447/10 רשת דובדבן רשת מרגלית נ' קלמן ואח' (28.10.2010)); תא (מחוזי חי') 10103/11/13 אוליאל נ' אדלר (9.12.2013) (להלן: עניין אוליאל); עא (חי') 43993/03/15 שרון ואח' נ' הימן (15.7.2015); תא (מחוזי תא) 8967/07/18 גרוס ואח' נ' גוטליב ואח' (28.7.2019); תא (שלום תא) 59537/06 צדוק נ' נחום (4.3.2008); תא (חד') 19463/11/09 הראל נ' שאנן (17.10.2011)).

כפי שאפרט להלן, אני סבורה, כי בענייננו, מקום בו באופן ברור מדובר היה במשא ומתן לקראת כריתתו של הסכם, כאשר כפי שאפרט להלן הצדדים גילו דעתם כי כל עוד לא ייחתם הסכם אין הוא מחייב את הצדדים, הרי שאין מקום לקבוע שהשתכלל הסכם מחייב בין הצדדים ואין כלל מקום לבחון את הטיוטה האחרונה במבחנים שנקבעו בפסיקה לעניין זה, אלא שהמסלול היחיד הרלוונטי הוא בחינת תום ליבם של הנתבעים בפרישה מן המשא ומתן והתוצאות המשפטיות הנגזרות מכך.

מכל מקום, גם בחינת הטיוטה האחרונה אליה הגיעו הצדדים במבחנים שנקבעו בפסיקה בעניין גמירת הדעת והמסויימות, מובילה למסקנה שלא השתכלל הסכם מחייב בין הצדדים (בעיקר מן הטעם שבהעדר חתימה, בנסיבות ענייננו, אין מתקיימת דרישת גמירת הדעת).

זאת ועוד, אני סבורה כי בנסיבות העניין אין לקבוע כי הנתבעים פעלו בחוסר תום לב, מקום בו הונעה פרישתם מן המשא ומתן מנימוקים ענייניים, הגם שנעשתה בשלב מתקדם ביותר של המשא ומתן.

פועל יוצא מן האמור, כי דין התביעה להידחות.

הכל כפי שאפרט להלן.

הצדדים הסכימו כי רק חתימת הסכם תחייב

כפי שהובהר לעיל, בין הצדדים התנהל משא ומתן באמצעות עורכי דין, אשר החליפו טיוטות עליהן בוצעו תיקונים שונים.

אין כלל מחלוקת בין הצדדים, ולא נטען אחרת, כי היה בכוונת הצדדים להתכנס לחתימה על הסכם מכר סופי שהוא שיחייב ביניהם, ובהתאמה, מתנוססת בכותרת הטיוטה שהועברה בין הצדדים האמירה "שנערך ונחתם..." ובתחתיתה "ולראיה באו הצדדים על החתום" ותחתיה מקומות לחתימתם.

כל אחת ואחת מן הטיוטות שהוחלפו בין הצדדים – עד האחרונה שבהן – כללה – ככותרת בכל אחד ואחד מעמודי הטיוטה, ופעמים רבות, גם בהודעת הדואר האלקטרוני שליוותה אותה – הבהרה כי מדובר בטיוטה במסגרת משא ומתן ורק חתימה על הסכם תחייב את הצדדים.

וכך, גם הטיוטה האחרונה, שהועברה ע"י עו"ד בן אליעזר ביום 21.12.2017, לאחר שעברה עליה עם לקוחותיה, ואשר עליה מבקשים התובעים להתבסס ולקבוע כי היא מהווה הסכם מחייב, הוכתרה, בכל אחד ואחד מעמודיה, בקביעה:

"מסמך זה הנו לצרכי מו"מ בלבד ואין בו כדי לחייב את הצדדים אלא לאחר שייחתם על ידי כל הצדדים"

כפי שהערתי לעיל, במהלך השנים, רוככה בהלכה הפסוקה דרישת הכתב הנדרשת לצורך עמידה בדרישת סעיף 8 לחוק המקרקעין, ואף נקבע כי אין הכרח בחתימה (ראו, למשל, עניין בוטקובסקי).

יחד עם זאת, מקום בו גילו הצדדים באופן ברור את דעתם, כי החתימה היא תנאי להתחייבותם זה כלפי זה, קבעו בתי המשפט בדרך כלל כי יש ליתן תוקף להסכמה זו של הצדדים, ואין לחייב אותם להסכם שלא חתמו עליו.

יפים לעניין דברי המשנה לנשיא כב' השופטת בן פורת, אשר ביטאה את דעת הרוב בעניין זוננשטיין הנזכר לעיל:

"גם כאשר אין מדובר בעיסקת מקרקעין, שלגביה קיימת דרישת הכתב בו מופיעה התחייבותו של המוכר, כלל הוא, שאם כוונת הצדדים היא, שההתקשרות תהיה בחוזה כתוב וחתום, אין המשא ומתן בעל פה מבשיל הסכם מחייב, אפילו הגיעו לכלל הסכמה בכל העניינים הנוגעים בדבר...

ברם, כפי שציינתי, מתייחסת אני למשא ומתן לקראת חוזה כתוב וחתום, שהוא לאו דווקא בנושא מקרקעין ואף לא חוזה שמקובל ונהוג לכרות כמותו דווקא בכתב, דייני אם הצדדים רצו שההתקשרות תהיה בחוזה כתוב וחתום, כאמור לעיל, די בכך כדי שהמשא ומתן בעל פה, אפילו הוא נגמר בשלב מסויים בהסכמה בכל הפרטים הרלוואנטיים, לא יבשיל כדי קשר מחייב, וממילא יאפשר לכל צד לחזור בו מן ההסכמה בעל פה (שלפי הנחתי הושגה), כל עוד לא חתם על חוזה".

בהתאמה, נפסק, כי מקום בו הסכימו הצדדים, כי רק חתימה על הסכם סופי ורשמי תחייב אותם, הרי שבמקרה כזה, הופכת החתימה למעין תנאי מתלה להתקשרות, ובלעדיה לא השתכלל החוזה. כך קבע בית המשפט העליון בע"א 921/91 אזערי נ' עזבון לווינברג (4.8.1993) (עניין אזערי):

"אך אם גומרים הצדדים עצמם בדעתם כי רק חתימתם היא זו שתחייב אותם, פשיטא כי החתימה הופכת למעין תנאי מתלה להתקשרות, ובלעדיה לא נכרת ההסכם. העדר חתימתו של אחד הצדדים יש בה אז ללמד כי לא התקיים יסוד גמירות הדעת, וההסכם לא השתכלל (ראה ספרם של פרופ' ד' פרידמן ופרופ' נ' כהן, חוזים (חלק א, תשנ"א), בעמ' 451).

ואכן קובע סעיף 19 לנוסח ההסכם שבענייננו כי 'כל עוד לא חתמו כל הצדדים על הסכם זה לא תחייבנה הוראותיו והוא יכנס לתקפו אך ורק עם חתימת אחרון הצדדים לו'. נוכח קביעה מפורשת זו אין מנוס מן המסקנה כי היה זה שלב הכרחי לשכלול החוזה".

וכמתחייב מהלכה זו אף פסקו הערכאות הדיוניות, בשורה של פסקי דין, אשר חלקם מנחים את פסיקתה של ערכאה זו, כי כאשר הסכימו הצדדים שהעסקה תצא לפועל רק עם החתימה, הרי שבכך הפכו הם, הלכה למעשה, את החתימה מדרישה ראייתית גרידא, לדרישה מהותית קונסטיטוטיבית, ומשמעות הדבר, כי בלעדי חתימה לא ייכון ההסכם.

כך, למשל, בהפ (תא) 22094/01/11 סרור נ' מאירי (30.7.2013) דן בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו (כב' השופט טובי), בתביעה לאכיפת הסכם מכר, לאחר שהוסכמו כל תנאי ההסכם והועברה טיוטה סופית, אך ההסכם לא נחתם במועד שנקבע, תחילה כיוון שב"כ הקונים ביקש מטעמיו לדחות את החתימה, ולאחר מכן כיוון שהמוכרים הודיעו כי אינם מעוניינים למכור עוד. בית המשפט דחה את הטענה כי השתכלל הסכם מחייב בין הצדדים, תוך הדגשת העובדה שעל כל הטיוטות שהוחלפו – לרבות האחרונה הסופית - התנוסס הכיתוב כי "אין ולא יהיה הסכם בין הצדדים והם לא ייחשבו שנהגו בחוסר תום לב אם לא נחתם ההסכם על ידי שני הצדדים. טיוטת חוזה לצורכי משא ומתן בלבד". וכך קבע בית המשפט באותה פרשה:

"משהוסכם על הצדדים עלי כתב, "ברחל בתך הקטנה", כי בהעדר חתימה על החוזה לא ייכון הסכם מחייב בינותם, הפכו הם, הלכה למעשה, את החתימה מדרישה ראייתית גרידא לדרישה מהותית קונסטיטוטיבית, המהווה תנאי לעצם יצירת ההתחייבות.

לגבי דידי, משגילו הצדדים דעתם כי כל עוד לא ייחתם החוזה על ידם לא ישוכלל קשר חוזי מחייב, הרי שכל עוד לא נחתם החוזה על ידי שני הצדדים לא ניתן לייחס להם גמירות דעת ליצור התקשרות מחייבת – זאת חרף הסכמתם בכל הפרטים הרלבנטיים הדרושים לשכלולו של חוזה מחייב".

דברים דומים נפסקו ע"י בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו (כב' השופט אטדגי) בתא (מחוזי תא) 3303/12/10 י.ד.מ.ש בע"מ נ' ניסקו חשמל ואלקטרוניקה בע"מ (30.6.2016):

"אחרון וחשוב מכולם: כשהצדדים הסכימו במפורש שההסכם לא יחייב אלא לאחר חתימתו עליו, או אף כאשר אחד מהצדדים ציין במפורש שההסכם לא יחייב אותו אלא לאחר חתימתו עליו, שהרי ההסכם דורש מפגש רצונות, ודי בכך שאחד הצדדים התנה את תוקפו של ההסכם בחתימתו עליו, והצד השני ידע על כך, על מנת שההסכם לא יחייב אותו.

כך נכתב בפרידמן וכהן (עמ' 451): "מובן כי גם כאשר החוק אינו מחייב חתימה כתנאי למילוי דרישת הכתב, עשויים הצדדים עצמם לגמור בדעתם, כי רק חתימתם על גבי המסמך היא זו שתחייב אותם. הסכמה זו של הצדדים הופכת את החתימה למעין תנאי להתקשרות. אם המסמך אינו חתום, הצדדים לא גמרו בדעתם לכרות את החוזה שהמסמך משקף, והמסמך אינו מחייבם. במקרה כזה, העדר התוקף אינו נובע מהעדר הכתב (היינו, העדר חתימה על המסמך) אלא מהעדר הסכם או במלים אחרות מהעדרה של "גמירת דעת"".

הדברים הללו צוטטו בפסק דינו של בית המשפט העליון ב-ע"א 921/91 אזערי נ' עזבון רחל לווינברג (4.8.93, פורסם בנבו), בקבעו כי ההסכם שדובר שם לא השתכלל ואינו מחייב.

זו היתה גם ההנמקה לדחיית ההכרה בחוזה בפסיקת בית המשפט העליון ב-ע"א 726/71 גרוסמן את ק.ב.ק. שותפות רשומה ו-4 אח' נ' מנהלי עזבון המנוח יהושע בידרמן ו-4 אח', פ"ד כו(2) 781 וב-בר"ע 59/73 לוי נ' מירלין, פ"ד כז(1) 827. (השוו: ע"א 800/75 קוט נ' ארגון הדיירים במרכז המסחרי רמת יוסף, פ"ד לא(3) 813, 815; ע"א 579/83 זוננשטיין נ' אחים גבסו בע"מ, פ"ד מב(2) 278. וכן ראו את פסק דינו של כב' השופט חיים טובי ב-ה"פ (מחוזי ת"א) 22094-01-11 סרור נ' מאירי (30.7.13, פורסם בנבו), ולעומתו את פסק דינה של כב' השופטת צפורה ברון ב-ה"פ (מחוזי ת"א) 817/07 לנדאו נ' מכלוף (18.11.08, פורסם בנבו))".

ועוד ראו בהקשר זה: הפ (מחוזי תא) 28358/10/15 לוי נ' רם (25.12.16); ה"פ (מחוזי תא) 43744/02/17 מימון נ' זאבי (28.8.2017); ה"פ (מחוזי נצרת) 35220/11/13 מקס חסין נכסים בע"מ נ' ענת קורין נכסים בע"מ (17.11.2014).

בהקשר זה אף מקובלים עליי הדברים הבאים שנקבעו בתא (הר') 9614/04/10 ליאור נ' אביגדור ואח' (5.2.2012), ע"י כב' השופט אבינור:

"נוהג מקובל הוא שצדדים למשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה מסכימים – בין במפורש ובין בהתנהגותם – כי רק חוזה חתום הוא שיחייבם. נוהג זה אף מסביר את החשיבות הרבה שמייחסים צדדים למשא ומתן למעמד חתימת החוזה, מסתמא על רקע ההנחה כי התחייבויותיהם זה כלפי זה תיכנסנה לתוקף רק לאחר חתימתם על החוזה.

בנסיבות כאלה, כוחה של החתימה אינו נובע מהוראות הדין אלא מהסכמות הצדדים....

מכאן, שכאשר צדדים מסכימים כאמור כי רק חוזה חתום הוא שיחייבם, על בית המשפט לתת, ככלל, תוקף להסכמותיהם ולהימנע מליתן לטיוטה לא חתומה – ולו גם "סופית" – תוקף שהצדדים לא התכוונו, כלל ועיקר, ליתן לה. קביעה אחרת תהווה התערבות שיפוטית מיותרת ותפגע באופן בלתי ראוי בעקרון חופש החוזים.

עקרון חופש החוזים כולל בחובו לא רק את החופש להתקשר בחוזה מחייב אלא גם את החופש שלא להתקשר בחוזה מחייב...

כאשר צדדים למשא ומתן מסכימים כי התחייבותם האחד כלפי משנהו תיכנס לתוקף רק עם חתימתם על ההסכם, הרי שבהיעדר נסיבות יוצאות דופן אין מקום לקביעה שיפוטית כי חרף היעדר חתימתם בכל זאת נכרת ביניהם הסכם מחייב".

ומן הכלל אל הפרט, בענייננו, בהינתן כי הצדדים עצמם הביעו באופן ברור ומפורש את הסכמתם וכוונתם כי הטיוטות שהוחלפו במסגרת המשא ומתן – לרבות זו האחרונה אשר עליה מבקשים התובעים להסתמך ולטעון כי היא מהווה הסכם מחייב – לא יחייבו אותם אלא לאחר שייחתם החוזה על ידי כל הצדדים, הרי שבכך גילו דעתם כי חתימתם על ההסכם היא מהותית, והיא תנאי בלעדיו אין להשתכללותו כחוזה מחייב, ואין מקום כי בית המשפט יקבע אחרת.

בנסיבות אלו, אני סבורה כי אין מקום לקבוע שהסתיים המשא ומתן בין הצדדים וכי הצדדים כבר עברו לשלב החוזי, ולפיכך המסגרת הנאותה לבחון את טענות התובעים היא בבחינה האם עולה התנהלות הנתבעים כדי חוסר תום לב במשא ומתן, וככל שכן, אילו סעדים היא עשויה להצמיח לתובעים בנסיבות העניין.

יחד עם זאת, על מנת שלא ייצא הנייר חסר, מכיוון שהתובעים טענו כי יש לבחון את הטיוטה האחרונה אליה הגיעו הצדדים עפ"י המבחנים שנקבעו בפסיקה לבחינת תקפו של מסמך שנערך בין הצדדים טרם חתימה על הסכם סופי ביניהם, ומכיוון שכפי שהערתי לעיל, כך נעשה מפעם לפעם בפסיקה, אבחן להלן את הטיוטה האחרונה אליה הגיעו הצדדים על פי מבחנים אלו ואראה כי גם בהתאם להם, אין ניתן לראות בה הסכם מחייב.

האם עומדת הטיוטה האחרונה במבחני המסוימות וגמירת הדעת

כפי שכבר ציינתי לעיל, אני סבורה כי גם בחינת הטיוטה האחרונה אליה הגיעו הצדדים מובילה למסקנה כי אין מתקיימות בה הדרישות שנקבעו בדין ובהלכה פסוקה להשתכללות חוזה מחייב.

בהלכה הפסוקה נקבע, כי דרישת המסוימות ודרישת גמירת הדעת הן דרישות מצטברות, המקיימות ביניהן קשרי גומלין המאפשרים לבית המשפט ללמוד על השתכללותו של אחד על פי בחינת קיומו של האחר (ע"א 8430/06 שבתאי נ' ספני (3.11.2008)). בתוך כך, קיומה של מסוימות יש בה כדי להעיד, על פי רוב, על גמירת הדעת של הצדדים להתקשר בהסכם, ואילו קיומה של גמירת דעת עשוי לאפשר, במקרים המתאימים, את הפעלתם של מנגנוני ההשלמה ליצירתה של המסוימות (ע"א 3380/97 תמגר חברה לבניה ופיתוח בע"מ נ' גושן, פ"ד נב(4), 673 (1998); להלן: עניין תמגר). מן העבר השני, היעדר מסוימות, במיוחד כאשר אי ההסכמה הנה לגבי פרט עיקרי, עשוי ללמד על פגם בגמירת הדעת של הצדדים.

ביחס לדרישת המסויימות, נקבע בפסיקה כי אין דרישה שהפירוט בחוזה יהיה כליל השלמות, ודי בכך שניתן יהיה ללמוד ממנו על מהותה ותחומה של העיסקה (ע"א 440/75 זנדבנק ואח' נ' דנציגר ואח', פ"ד ל(2), 260 (1976)). עם השנים, רוכך מבחן המסוימות בפסיקה, אשר הכירה בהסכם כבעל מסוימות מספקת גם כאשר לא ניתן היה למצוא בו את "התנאים החיוניים לעסקה", וזאת כאשר פרטים אלו ניתנים להשלמה לפי הוראות שבדין או לפי הנוהג המקובל (עניין רבינאי; עניין בוטקובסקי וראו הציטוט המובא לעיל מעניין עדני). ואולם, נפסק כי השלמה כאמור לא תיעשה כאשר בין הצדדים קיימת אי-הסכמה מפורשת או משתמעת לגבי אותם פרטים חסרים (ראו עניין תמגר; עניין בוטקובסקי; ועניין זוננשטיין).  עוד נפסק, כי מסמך אשר עומד במבחני המסויימות מקיים אף את דרישת הכתב.

בענייננו, טענו הנתבעים כי ההסכם אינו עומד בדרישת המסויימות, וזאת, בין היתר, מכיוון שטרם הוסכמו פרטים מהותיים לרבות מועד הפינוי, וכן טרם הושגה הסכמה לגבי נספח חריגות הבנייה.

בעניין זה, טענו הנתבעים – והדבר עולה אף מהתנהלותם לאורך הדרך ואף מן העובדה כי מטעם זה פסלו בשלב ראשון את הצעת אולגה אף שהייתה גבוהה יותר – כי מועד הפינוי היה קריטי עבורם, וזאת בהתחשב בעובדה שהנתבעת היא גננת, ולפיכך עמדו הנתבעים על כך שהפינוי יתבצע ביום 19.8.2017 ולא קודם לכן.

אף מקובלת עליי טענת הנתבעים, כי בשלב שבו הועברה הטיוטה האחרונה, טרם הושגה הסכמה בעניין זה, אלא שהנושא הושאר פתוח. התובעים אמנם טענו כי עוד קודם הושגה הסכמה לעניין מועד הפינוי, אולם מן הראיות שהונחו לפניי עולה תמונה אחרת. כך, בתכתובת מייל שהוחלפה בין ב"כ הצדדים בתאריכים 10-11.12.2017 (נספח ב' לתצהיר התובעת) עולה כי לאחר שב"כ הנתבעים הבהירה כי הנתבעים עומדים על מועד הפינוי האמור, מסר לה ב"כ התובעים כי "נסגור את הארבעה ימים האלה במעמד החתימה". לאחר תכתובת זו, אין זכר בכתובים להסכמת התובעים לקבל את מועד הפינוי עליו עמדו הנתבעים. אמנם, כפי שהוטעם בצדק ע"י ב"כ התובעים בהליך לפניי, בטיוטה האחרונה שהעבירה עו"ד בן אליעזר נרשם תאריך הפינוי 19.8.2017 ולא בשיטה של "עקוב אחר שינויים", באופן המצביע לכאורה על כך שעניין זה הוסכם בין הצדדים. ואולם, מן ההסברים שמסרה עו"ד בן אליעזר בעדותה, שהתיישבו היטב גם עם הדברים שהעיד הנתבע באותה נקודה, עולה, כי כך נרשם היות והנתבעים לא היו מוכנים להתפשר על עניין זה, אך אין בכך כדי להעיד כי הנושא – אשר לגביו טרם הושגה הסכמה באותו שלב – אכן היה מוסכם (ראו בעדות עו"ד בן אליעזר, עמ' 25 לפרוטוקול ש' 1-18; ובעדות הנתבע, עמ' 31 לפרוטוקול, ש' 32-35, שם השיב, בתשובה לשאלה המפנה אותו לכך שתאריך הפינוי שנרשם בטיוטה האחרונה היה 19.8.2017: "כן. אבל על פי מה שהילה אמרה לי, היא רושמת כרגע 19.8, ועו"ד שאולזון לא מסכים לתאריך הזה. דיברנו על זה").

אף ייתכן שניתן היה לטעון כי בשל העובדה שהנתבעים גילו דעתם כי מועד הפינוי הוא אקוטי מבחינתם, הרי שלא ניתן להשלימו ממקורות נורמטיביים אחרים.

ועוד יש לציין, כי גם ביחס לנספח חריגות הבנייה טרם הושגה הסכמה סופית בשלב זה.

על אף האמור, אני סבורה כי למרות שני חוסרים אלו, ניתן היה, במידה שהיה נמצא לנכון, לקיים את ההסכם, וזאת תוך השלמתם ממקורות נורמטיביים אחרים, לרבות באמצעות מנגנון הביצוע האופטימלי (ראו עמדת כב' השופט עמית בעניין עדני הנ"ל, אף שהיה, באותה פרשה, בעמדת מיעוט).

שונים הם פני הדברים ביחס לדרישת גמירת הדעת, אשר עמדתי היא כי אין היא מתקיימת בענייננו.

גמירת הדעת משמעה כוונה ליצור יחסים משפטיים, והמבחן לקיומה הוא אובייקטיבי (עניין זנדבנק הנ"ל). גמירת דעת משמעה רצון מגובש, כוונה רצינית להתקשר בחוזה, והחלטיות (ע"א 702/89 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' נועם אורים, בעקבות פרופ' ג' שלו). עוד נפסק, כי מבחן גמירת הדעת הוא מבחן חיצוני של ההצהרה ולא מבחן פנימי של הכוונה. החוק אינו מסתפק בגמירת דעת בעלמא, אלא תובע השתקפות חיצונית שלה.

בהלכה הפסוקה נקבע, כי אחד הביטויים המובהקים לגמירת דעתם של המתקשרים בחוזה, היא בחתימתם עליו. אמנם, כפי שכבר הערתי לעיל, בפסיקה נקבע כי החתימה אינה הכרחית, ואין היא מהווה דרישה מהותית להשתכללותו של הסכם מחייב, אלא אינדיקציה ראייתית בלבד, כאשר בהעדרה ניתן ללמוד על גמירת דעתם של הצדדים מאינדיקציות אחרות (ראו, למשל, עניין בוטקובסקי). עם זאת, הפסיקה קבעה, כי מדובר בראייה בעלת משקל משמעותי ביותר, עד כי קיימת חזקה כי בהעדר חתימה אין גמירת דעת, והגם שחזקה זו ניתנת לסתירה, יהיה כן רק במקרים חריגים ונדירים.

יפים לעניין דברי בית המשפט העליון בע"א 571/79 דירות מקסים ואח' נ' ג'רבי ואח', פ"ד לז(1), 589 (להלן: עניין דירות מקסים):

"עולה מכל האמור לעיל, שבה בשעה שעצם קיום המסמך בכתב הוא תנאי הכרחי ומהותי לתקפותו של הסכם לעיסקת מקרקעין, הרי החתימה על ההסכם, הן מצד הקונה והן מצד המוכר, מהווה גורם ראייתי בלבד, אם כי כבד משקל, אשר בא להוכיח את גמירות הדעת בין הצדדים ולאשר, שאמנם אלה הם תנאי החוזה שהוסכם עליהם...

אין ספק, שצדדים לחוזה, המהווה עיסקת מקרקעין.. נוהגים לחתום על החוזה.. ורוב האנשים לא יראו את עצמם קשורים בהתחייבויות ההדדיות, שהתכוונו לקבל על עצמם בכתב, כל זמן שלא חתמו שני הצדדים על החוזה.

על כן, אם נתקלים אנו בחוזה בלתי חתום, ואחד הצדדים לחוזה כתוב יטען, כי לא הגיעו הצדדים לגמירות דעת ועל כן אין תוקף לנוסח החוזה, הרי תהיה בהעדר החתימה בדרך כלל משום הוכחה מרחיקת לכת, ואולי כמעט קונקלוסיבית, לטובת גירסתו.

אך ייתכנו יוצאים מן הכלל, אם כי נדירים, בהם ישתכנע בית המשפט, על סמך חומר הראיות המובא לפניו, שאמנם הייתה גמירות דעת בין הצדדים, למרות העובדה, שחתימתם או חתימת אחד מהם חסרות על גבי ההסכם הכתוב".

דברים אלו יפים מקל וחומר, מקום בו מלכתחילה התכוונו והסכימו הצדדים כי אכן ייחתם הסכם רשמי ביניהם, אז קמה חזקה, כי הצדדים התכוונו כי עד לחתימת הסכם כזה לא ייווצר קשר משפטי מחייב ביניהם. יפים לעניין דברי בית המשפט העליון בעניין בוטקובסקי הנ"ל:

"השאלה בהקשר זה הינה: האם ניתן לומר, כי חרף הסכמתם לחתום על חוזה, נמנו הצדדים וגמרו להתקשר זה עם זה התקשרות חוזית מחייבת, על יסודה של אותה הסכמה שכבר קיבלה את ביטויה בהסכם המוקדם...

יש להזכיר את צדה הדיוני ראייתי של הסוגיה: צדדים, העורכים הסכם מוקדם ומסכימים לחתום גם על חוזה, מוחזקים כמי שלא ראו בהסכם המוקדם בסיס להתקשרות מחייבת, אך חזקה זו ניתנת לסתירה, אם מוכח באופן ברור שכוונת הצדדים הייתה להתקשר באופן מחייב אף בלא לחתום על חוזה...

הסכמת הצדדים להיפגש לצורך חתימה על חוזה מעמידה אותם בחזקתם, כי לא התכוונו להתקשר התקשרות חוזית מחייבת, אלא לאחר החתימה על החוזה. כדי להצליח בתביעתם, מוטל היה על הרוכשים לסתור חזקה זו".

במאמר מוסגר יוער, כי בעניין בוטקובסקי הסתייג בית המשפט העליון מן הדברים הנחרצים שנקבעו בעניין דירות מקסים לעניין עוצמת הראיה הנדרשת להוכחת גמירת דעת בהסכם בלתי חתום. עם זאת, כפי שנקבע בפסיקה מאוחרת יותר, הלכת דירות מקסים לא נסתרה בעניין בוטקובסקי וקביעתה לעניין מידת הראייה הנדרשת להוכחת הסכם בלתי חתום נותרה בעינה (ראו ע"א 8320/09 אלחדד נ' שמיר (29.3.2011)).

עמדתי היא, כי בנסיבות העניין לא עלה בידי התובעים לסתור את החזקה הנ"ל.

כפי שהבהרתי לעיל, לכל אורך הדרך הבהירו והסכימו ב"כ הצדדים, כי רק חתימת הצדדים על ההסכם תחייב אותם, וכי עד אז מדובר במשא ומתן בלבד. במצב דברים זה, על מנת לסתור את החזקה כי הצדדים לא התכוונו לכונן קשר משפטי מחייב ביניהם אלא בחתימה על החוזה, יש צורך בראיות ממשיות.

התובעים שמים את עיקר יהבם בטענתם כי התקיימה דרישת גמירת הדעת, על העובדה שמדובר היה בשלב מתקדם ביותר במשא ומתן, וכי הלכה למעשה סוכמו כל הפרטים.

ואכן, כפי שציינתי לעיל, בהלכה הפסוקה נקבע כי קיימים יחסי גומלין בין דרישת המסויימות לדרישת גמירת הדעת, בין היתר באופן שמאפשר להסיק ממידת פירוט ומסויימות גבוהה גם על התקיימות גמירת הדעת.

זאת ועוד, כפי שציינתי לעיל, מן ההשתלשלות העובדתית עולה, כי הנתבעים אכן ראו עצמם מחוייבים למשא ומתן שניהלו עם התובעים לקראת קיומו של הסכם, עד כדי כך שדחו הצעה גבוהה בהרבה מתוך תחושת המחוייבות שלהם כלפי התובעים.

ואולם, לדעתי, בכך לא סגי כדי להעיד על גמירת דעת, וזאת בייחוד בהתחשב בקביעה, שחזרה ועברה כחוט השני בכל הטיוטות והתכתובות שהוחלפו בין הצדדים, לפיה רק חתימה על הסכם סופי תחייב את הצדדים.

בהקשר זה יוער, כי הפסיקה שעסקה, כאמור, בבחינת היחס בין זכרון דברים או הסכם מוקדם לבין החוזה המאוחר, נתנה משקל ממשי ל"נוסחת הקשר" שנקבעה בין הצדדים, ככל שנקבעה, בין המסמך המוקדם לחוזה הסופי, הגם שלא ראתה בה חזות הכל. נוסחת קשר זו, בענייננו, אינה אלא הקביעה כי עד לחתימה על ההסכם לא ייכון קשר משפטי מחייב בין הצדדים, והיא מעידה, כאמור, בברור, כי זו הייתה כוונתם.

במצב דברים זה אני סבורה, כי לא ניתן לקבוע כי התקיימה בטיוטה האחרונה דרישת גמירת הדעת, ולפיכך אין ניתן לקבוע כי השתכלל בין הצדדים הסכם מחייב בהתבסס עליה.

יפים לעניין דברי בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו (כב' השופטת קלמן ברום) בה"פ (מחוזי תא) 43744/02/17 מימון נ' זאבי (28.8.2017):

"אין עסקינן במקרה זה בסוגיה של השלמת פרטים מהותיים אלא בסוגיית ויתור על דרישת הכתב על פי אומד דעת הצדדים וגמירת הדעת. כוונת הצדדים הייתה שהעסקה תצא לפועל רק עם החתימה, זה הלך הרוח ששרר בין הצדדים. כמקובל וכנהוג בעסקאות מסוג זה במהלכן מוחלפות טיוטות בין ב"כ הצדדים, שמשקפות את הסכמות הצדדים לכאורה עד לקבלת אישור סופי...

במקרה דנן, ייחסו הצדדים חשיבות לחתימה על המסמך, מסמך הטיוטה הותנה בהסכמת המשיבה ובתה, פני הצדדים כוונו למועד החתימה, וזאת אף אם אצא מנקודת הנחה שהמסמך כלל את מכלול הפרטים המהותיים לעסקה.

בין תנאי המסוימות וגמירת הדעת מתקיימים יחסי גומלין, ניתן ללמוד במקרים רבים על גמירת הדעת מתך המסוימות, וההפך מתוך גמירת הדעת, שהסממן המובהק והשכיח ביותר לכך הינו חתימה על ההסכם, ניתן ללמוד על המסוימות, ובמקרה הצורך השלמת פרטים מהותיים, בהתאם לסעיף 26 לחוק החוזים חלק כללי, מהדין, מהנוהג או מראיות חיצוניות. אולם, כשהתנהלות הצדדים מלמדת שהייתה ציפייה לחתימה על הסכם, נראה שכוונתם שהחתימה תהווה תנאי הכרחי בלעדיו אין. מהתנהגותם עולה ציפייה לחתימה על ההסכם על מנת שהעסקה תחייב. אין ללמוד במקרה זה מקיומה של גמירת דעת, מניסוחם של הפרטים המהותיים בהסכם שטרם נחתם. מהתכתובות שנלוו לטיוטות עולה שהצדדים ייחסו חשיבות מרבית לחתימה על ההסכם. נראה שהצדדים הבינו, וכך גם התנהלו, כי רק חתימה על ההסכם תחייב אותם, ומתוך תפיסה זו, והבנה שעדין לא הגיעו לגמירת הדעת המתבקשת, לא השלימו את הפרטים האחרים החיוניים לצורך המסוימות, כמו הוספת שם הרוכש...

לסיכום פרק זה, אני קובעת שבהעדר חתימה על המסמך, לא השתכלל בין הצדדים הסכם מחייב. לא הוכחו נסיבות יוצאות דופן שיש בהן כדי להצביע על גמירת דעת ללא חתימה על המסמך".

אף בענייננו אני סבורה, כי בהתחשב בציפייתם של הצדדים ובהסכמתם כי רק חוזה חתום יחייב אותם, אין ללמוד מהעובדה שכלל הפרטים הוסכמו על גמירת דעתם להתקשר בקשר משפטי מחייב ללא חתימה כאמור.

לפיכך מסקנתי היא, כי אף בחינת הטיוטה האחרונה כמסמך משפטי עצמאי, במבחני המסויימות וגמירת הדעת שנקבעו בפסיקה, מובילה למסקנה כי לא ניתן לקבוע כי השתכלל בין הצדדים במסגרתה הסכם מחייב.

מכאן, שיש לבחון את השאלה האם, בהתחשב בתשתית העובדתית שקבעתי לעיל, יש לראות את הנתבעים כמי שהתנהלו בחוסר תום לב, באופן המצדיק מתן סעד שמשמעותו הלכה למעשה ראייתם כמי שחתמו על הסכם המכר והתחייבו על פיו, וככל שכן, מהם הסעדים המתחייבים מכך.

בשאלות אלו אפנה לדון כעת.

האם יש לקבוע כי הנתבעים פרשו מן המשא ומתן בחוסר תום לב ולפיכך יש לראותם מחוייבים להסכם שלא נכרת אך בשל התנהלותם חסרת תום הלב

כאמור, הציר השני אשר במסגרתו דנה הפסיקה באפשרות לחייב צד למשא ומתן לחוזה שטרם נחתם, ולראותו כאילו השתכלל, למרות העדר החתימה, הוא מישור תום הלב.

עפ"י המלומדים פרידמן וכהן בספרם, זאת ייעשה, ככלל, מקום בו ההתעקשות על החתימה אינה אלא ניסיון להתלות בדרישה פורמליסטית על מנת להתחמק מן ההסכם שהשתכלל: "הוויתור על דרישת החתימה מוצדק, אפוא, באותם מקרים 'שבהם ברור כי נעשה ניסיון על ידי אחד הצדדים להתחפר מאחורי דרישה פורמליסטית, שאין סעיף 8.. מחייבה, כדי לסכל התחייבות שנעשתה לאחר גמירות דעת. אולם ויתור על החתימה מציב בפני בית המשפט את הצורך להכריע בשאלה אימתי התעקשותו של הנתבע על דרישת החתימה היא עמידה כנה על כך שהחוזה לא נוצר, משום שהצדדים עצמם התייחסו לחתימותיהם כאל תנאי להתקשרות, ואימתי היא מהווה התחפרות מאחורי דרישה פורמליסטית".

על חובת הצדדים לנהוג זה כלפי זה בתום לב במהלך המשא ומתן אין חולקין ואין עוררין.

רבות נכתב בפסיקה על מהותה וחשיבותה של החובה לנהל משא ומתן בתום לב, וכך סוכמו הדברים בע"א 6370/00 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נו(3), 289 (להלן: עניין קל בנין), מפי כב' הנשיא דאז ברק:

"הוראת המפתח מצויה בסעיף 12 לחוק, אשר זו לשונו:

תום לב במשא ומתן

12.(א) במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב.

(ב) צד שלא נהג בדרך מקובלת ולא בתום לב חייב לצד השני פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה, והוראות סעיפים 10, 13, ו – 14 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א – 1970, יחולו בשינויים המחוייבים.

הוראה זו – ועמה אחותה הבכירה בדבר קיום בתום-לב של חיוב הנובע מחוזה (ראו סעיף 39 לחוק והרחבת החובה בסעיף 61(ב) לחוק) – מהווה הוראת יסוד במשפט הישראלי, בכלל, ובמשפט הפרטי, בפרט. היא משקפת דוקטרינה "מלכותית" (ראו בג"ץ 1683/93 יבין פלסט בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים [3], בעמ' 708). היא מהווה את ה"נשמה" של מערכת המשפט (ע"א 391/80 לסרסון נ' שכון עובדים בע"מ [4], בעמ' 264). היא מציבה בפני הפרט את החובה לנהוג ביושר ובהגינות (בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע נ' בית הדין הארצי לעבודה [5], בעמ' 834). היא אינה מעמידה דרישת "חסידות" גבוהה; היא אינה דורשת כי הצדדים יהיו מלאכים זה לזה. היא באה למנוע מצב שבו אדם לאדם זאב. היא מבקשת להנהיג מסגרת נורמטיבית שבה אדם לאדם – אדם (ראו א' ברק שיקול דעת שיפוטי [28], בעמ' 473). עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני:

"לא נשאף לכך, כי היחסים בין המשתתפים במכרז יהיו כיחסי מלאכים זה לזה. רמת ההתנהגות של Homo Homini Deus אינה בת השגה. אך נשלול, כי ביחסים שבין המשתתפים במכרז תשרור הגישה של אדם לאדם – זאב Homo Homini Lupus. נשאף לכך, כי ביחסים שבין בני האדם המשתתפים במכרז ישרור העיקרון, כי אדם לאדם – אדם..." (ע"א 207/79 רביב משה ושות' בע"מ נ' בית יולס בע"מ [6], בעמ' 558; ראו גם רע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ [7], בעמ' 414).

משמעות הדבר הינה כי המנהלים משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה והצדדים ליחס החוזי לאחר שהחוזה נכרת יפעלו באופן הוגן ותוך התחשבות בציפיות הסבירות של הצד האחר. תום-הלב אינו מבוסס על הדרישה כי כל צד חייב לדאוג לאינטרסים של זולתו על חשבון הבטחת האינטרס העצמי. תום-הלב מבוסס על ההנחה כי כל צד דואג לאינטרס שלו עצמו, אך הוא עושה כן באופן הוגן תוך הבטחת המשימה המשותפת של הצדדים. "על-פי עקרון תום הלב במשא ומתן טרום-חוזי 'מחויב כל צד למשא ומתן לפעול תוך נאמנות כלפי הצד האחר למשא ולמתן, ותוך נאמנות לרוח העסקה ולמטרתה'..." (השופט אור בע"א 144/87 מדינת ישראל נ' אינג' פבר, חברה לבנין [8], בעמ' 776 תוך ציטוט מ-ג' שלו דיני חוזים [29], בעמ' 48). "על כל הצדדים לחוזה מוטלת החובה לשתף פעולה זה עם זה ולפעול תוך התחשבות באינטרס המשותף להם בחוזה. על בעלי החוזה לפעול להגשמתה של כוונתם המשותפת, תוך נאמנות ומסירות למטרה, שעמדה לנגד עיניהם, ותוך עקביות בהגשמת ציפייתם המשותפת הסבירה" (בג"ץ 59/80 הנ"ל [5], בעמ' 834). לפנינו אפוא מבחן אובייקטיבי הקובע רמת התנהגות ראויה בחברה הישראלית (ראו רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון [9])".

בעבר שלטה בפסיקה הדעה, בהתבסס על לשונו של סעיף 12 (ב) לחוק, אשר קובעת כי צד שהפר את החובה לנהל משא ומתן בתום לב "חייב לצד השני פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה" – כי התרופה להפרת חובת תום הלב היא תשלום "פיצויי הסתמכות" ("פיצויים שליליים") הא ותו לא (ע"א 800/75 קוט נ' ארגון הדיירים במרכז המסחרי רמת יוסף, בת ים, פ"ד לא(3), 813).

בפסק הדין שניתן בעניין זוננשטיין, הביע כב' השופט (כתוארו אז) ברק את העמדה כי על צד למשא ומתן הנוהג בחוסר תום לב לשאת בתוצאות התנהגותו, אשר עשויות להשתנות ממקרה למקרה, ובמקרים המתאימים אף ניתן לאכוף את הצדדים להמשיך ולנהל משא ומתן או לראות את המשא ומתן שהתנהל עד ל"פיצוצו" כמספיק לשכלול החוזה. כב' השופט ברק אף הביע את הדעה כי החובה לנהל משא ומתן בתום לב עשויה לעתים להתגבר אף על דרישת הכתב, ואם הסיבה לאי מציאותו של הכתב הינה חוסר תום לב במשא ומתן, עשויות להיות נסיבות, שבהן יהא מקום להכיר בקיומו של החוזה גם בלא הכתב ("תום לב או כתב – תום לב עדיף").

באותה פרשה, נותרה עמדתו של כב' השופט ברק דעת מיעוט, כאשר שופטי הרוב (המשנה לנשיא כב' השופטת בן פורת וכב' השופט בייסקי) הסתייגו מקביעותיו, אותן ראו כמרחיקות לכת. עם זאת, אף השופטת בן פורת הכירה באפשרות כי בנסיבות המתאימות, ניתן יהיה, לראות את הצד שנהג בחוסר תום לב כלפי הצד האחר, ובכך מנע את השתכללות החוזה, כאילו חתם על החוזה. כלשונה:

"כלל הוא, שאם כוונת הצדדים היא, שההתקשרות תהיה בחוזה כתוב וחתום, אין המשא ומתן בעל פה מבשיל הסכם מחייב, אפילו הגיעו לכלל הסכמה בכל העניינים הנוגעים בדבר...

אמרתי 'כלל הוא', שכן קיימים גם חריגים, שבהם רואים את אחד הצדדים, מחמת התנהגותו של הצד האחר, כאילו נחתם חוזה מחייב...

מקובל עליי, כי מכוח ה'אשם בהתקשרות' יש שרואים פעולות, שאותו אשם מונע את ביצוען, כאילו בוצעו".

(וראו גם ע"א 829/80 שכון עובדים בע"מ נ' זפניק ואח', פ"ד לז(1), 579).

בפרשת קל בנין נדונו בהרחבה המשמעויות של הפרת החובה לנהוג בתום לב בניהול משא ומתן, וכוננה ההלכה, כי אף שהסעד העיקרי לו יהיה זכאי הנפגע מהפרת החובה עודנו פיצוי על הנזק שנגרם מעצם הכניסה למשא ומתן (דהיינו פיצויי הסתמכות), יהיו גם מקרים חריגים שבהם יהיה הנפגע זכאי גם לפיצויים בגין הנזק שנגרם לו בכך שההסכם שעמדו הצדדים לכרות לא הוגשם (דהיינו פיצויי קיום):

"במצב הדברים הרגיל התרופה בגין הפרת החובה לנהל משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה בתום לב היא בפיצוי על הנזק שנגרם לנפגע מעצם הכניסה למשא ומתן ("פיצויים שליליים"; "פיצויי הסתמכות"). עם זאת ישנם מקרים חריגים שבהם זכאי הנפגע לפיצויים בגין הנזק שנגרם לו בכך שההסכם שעמדו לכרות לא נכרת ולא הוגשם ("פיצויים חיוביים"; "פיצויי קיום"). המאפיין מצבים מיוחדים אלה הוא שהמשא ומתן הבשיל, למעשה לכדי חוזה, ורק ההתנהגות חסרת תום הלב מנעה את שכלולו. על כן אין לומר כי סעיף 12(ב) לחוק מוגבל אך ל"פיצויים השליליים", כשם שאין לומר שכל הפיצויים הנפסקים על פיו הם אך "פיצויים חיוביים". הכל תלוי בנסיבותיו המיוחדות של המקרה תוך התחשבות במידת חוסר תום הלב, בציפיות של הצדדים, בשלב שבו מצוי המשא והמתן ובנתונים אחרים העשויים להיות רלוונטיים".

על יסוד הלכות אלו, פסקו בתי המשפט, בשורה של מקרים בהם הפר צד את החובה לנהל משא ומתן בחוסר תום לב, כי ניתן, במקרים המתאימים, אף להעניק לצד הנפגע תרופה של אכיפה (ככל שהשלב אליו הגיעו הצדדים במשא ומתן מאפשר זאת ועונה על דרישות המסויימות), ולחלופין לזכותו בפיצויי קיום, בשל כך שבשל הפרת חובת תום הלב כלפיו, נמנעה השתכללות החוזה.

כך למשל, במקרה שנדון בעניין אוליאל, פסק בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט סוקול), כי לאור הלכת קל בנין, ובהתחשב בשלב בו פרשה המוכרת מן המשא ומתן והעובדה שעשתה כן בחוסר תום לב, הרי שיש לפסוק לטובת הקונים שהופרה חובת תום הלב כלפיהם, פיצויי קיום:

"אחד הכלים להבטיח שחסר במסמך בכתב או חסר בחתימה על מסמך בכתב לא ישמשו להתחמק מהתחייבויות ולא יהוו מכשול מימוש עסקאות, הוא שימוש בעקרון תום הלב כדי להגביל את זכותו של צד לפרוש ממשא ומתן. משבחר אדם לנהל משא ומתן עם חברו לקראת כריתתו של הסכם, נוצרת בין הצדדים מערכת יחסים מיוחדת, מערכת המבוססת על אמון הדדי...

בע"א 6370/00 קל בניין בע"מ נ' ע.ר.מ רעננה לבנייה והשכרה בע"מ, פ"ד נו (3), 289 (2002) נפסק לראשונה כי ייתכנו מצבים חריגים בהם יזכה הנפגע מניהול משא ומתן שלא בתום לב גם בפיצויי קיום (פיצויים חיוביים)...

בענייננו המשא ומתן כמעט והבשיל, ופרט לחתימה כל הפרטים סוכמו הועלו על הכתב בטיוטות. זהו אחד מאותם מקרים חריגים שבהם ראוי לשקול פיצויי קיום ולא להסתפק בפיצויי הסתמכות".

עוד ראו בהקשר זה: עניין קמפאניה; עניין רשת דובדבן ; תא (שלום תא) 59537/06 צדוק נ' נחום (4.3.2008) (עניין צדוק); תא (חד') 19463/11/09 הראל נ' שאנן (17.10.2011) (עניין הראל).

בחלק מן המקרים, אף קבעו בתי המשפט כי בשל התנהלותו חסרת תום הלב של אחד הצדדים, יש לראות את ההסכם כאילו השתכלל, ופועל יוצא מכך, כי הצד הנפגע זכאי לפסיקת הפיצוי המוסכם שנקבע בחוזה. ראו לעניין זה עא (חי') 43993/03/15 שרון ואח' נ' הימן (15.7.2015); תא (מחוזי תא) 8967/07/18 גרוס ואח' נ' גוטליב ואח' (28.7.2019) (במאמר מוסגר יש להדגיש, ביחס לעניין גרוס, עליו הסתמכו התובעים בהרחבה במסגרת סיכומיהם, כי הבסיס העיקרי לקביעת בית המשפט שם כי השתכלל הסכם בין הצדדים היה העובדה, שמן הטיוטה האחרונה שהועברה ביניהם הוסר הכיתוב, אשר ליווה את כל הטיוטות הקודמות, לפיו מדובר בטיוטה לצרכי משא ומתן בלבד, וזאת באופן שונה מהותית מענייננו, כפי שפורט בהרחבה לעיל (ראו פסקה 5 לפסק הדין)) .

על יסוד פסקי דין אלו, עתרו התובעים לחיוב הנתבעים בפיצוי המוסכם שנקבע בטיוטת הסכם המכר, וזאת לאור טענתם כי הנתבעים הפרו את חובת תום הלב המוטלת עליהם כצד למשא ומתן.

לאור זאת, יש לבחון האמנם הפרו הנתבעים את חובת תום הלב הקבועה בסעיף 12 לחוק החוזים.

האם הפרו הנתבעים את חובת תום הלב

כזכור, התובעים טענו במסגרת כתב התביעה ובתצהיר התובעת, כי הנתבעים הפרו את חובת תום הלב, בכך שניהלו, לכל אורך הדרך ומאחורי גבם של התובעים, משא ומתן מקביל עם אולגה.

בפסיקה נבחנה השאלה, האם ניהול משא ומתן מקביל מהווה התנהלות בחוסר תום לב בניגוד לחובה הקבועה בסעיף 12 לחוק החוזים. הדעה הרווחת בפסיקה היא, כי ניהול משא ומתן כאמור הוא לגיטימי, ובלבד שהדבר נעשה תוך יידוע הצד השני למשא ומתן.

כך, למשל, נקבע, בעניין רשת דובדבן, כי "אמנם, לכאורה, אין מניעה לנהל משא ומתן מקביל אולם יש לעשות זאת בשקיפות באופן גלוי וברור לכל הצדדים הנוגעים בדבר ובאופן המאפשר לכל צד להיערך בהתאם. אין לנהל משא ומתן תוך יצירת מצג כלפי צד אחד שעומד להיכרת עימו הסכם בעוד שבפועל מתנהל במקביל משא ומתן נוסף, על אחת כמה וכמה כאשר נמצאים בשלבים מתקדמים במשא ומתן והושגה הסכמה עקרונית לגבי מרבית הפרטים המהותיים". בעניין אוליאל הוטעם, כי "ניהול משא ומתן במקביל עם מציעים שונים אינו פסול לכשעצמו, שהרי כל מוכר רשאי למקסם את הרווחים ולבחור בהצעה הטובה בעיניו. עם זאת, מוכר שעושה כן, צריך להעמיד את המציעים על כך שהוא מנהל משא ומתן מקביל או לכל הפחות כי הוא אינו מתחייב שלא לעשות כן".

אלא, שבענייננו, כאמור, וכפי שקבעתי לעיל, מצאתי לדחות את טענות התובעים כי התנהל משא ומתן מקביל עם אולגה, ולקבוע כי הקשר עם אולגה נוצר, רק בשעות הערב המאוחרות של יום ה', 21.12.2017, ובעקבותיו נפגשו הצדדים למחרת. בנסיבות אלו, כאשר הסברו של הנתבע לעצם קיומה של הפגישה עם אולגה בשלב זה (בהתחשב בעובדה שסופי, אשר יזמה את הפגישה בעקבות פנייתה המחודשת של אולגה, לא היתה מיודעת בשלב זה אודות המשא ומתן שהתנהל עם התובעים) הניח את דעתי, אינני סבורה כי יש מקום לקבוע כי הנתבעים נהגו בחוסר תום לב בעצם הפגישה עם אולגה, שעה שכאמור, משא ומתן מקביל לא התנהל.

עוד כפי שקבעתי לעיל, הסיבה (ולמצער, הסיבה המכרעת) שבעטייה הפסיקו הנתבעים את המשא ומתן עם התובעים, לא הייתה העובדה שאולגה הניחה על השולחן הצעה גבוהה יותר. כזכור, גם לאחר קבלת ההצעה הגבוהה יותר מצד אולגה (שהייתה הפעם רצינית ומתאימה גם מבחינת מועד הפינוי), וחרף מכבש לחצים שהפעילה עליהם סופי, הנתבעים לא התפתו, כאמור, דחו את ההצעה בהודעה מפורשת ודבקו במשא ומתן עם התובעים גם לאחריה.

יוער, כי אף שבחלק מן המקרים שנדונו בפסיקה נקבע, כי פרישה ממשא ומתן, ברגע האחרון, בשל קבלת הצעה גבוהה יותר, עולה כדי חוסר תום לב (ראו, בנוסף לאלו, גם: עניין צדוק ועניין הראל), אינני משוכנעת, כי עצם העדפת הצעה גבוהה יותר, כשלעצמה, מהווה מניה וביה חוסר תום לב. הרצון להשיא רווחים הוא טבעי ולגיטימי, וכל מקרה, כמובן, נבחן לפי נסיבותיו. עוד כפי שהערתי, אף בענייננו, לא מן הנמנע, כי גם כאשר גמלה בליבם של הנתבעים בסופו של דבר ההחלטה לחדול מן המשא ומתן עם התובעים, היה לעובדה שבאותו שלב הייתה על הפרק הצעה אחרת, גבוהה יותר, משקל כלשהו. עם זאת, שוכנעתי, כאמור וכמפורט בהרחבה לעיל, כי הסיבה המכרעת להחלטה זו (שהתקבלה, כזכור, שעות לאחר שדחו את אותה הצעה) לא הייתה קשורה כלל ועיקר לגובה ההצעה, כי אם לדברים שהתגלו לנתבעים אודות התנהלות התובעת. מטעם זה, אף לפי הפסיקה אליה הפנו התובעים, אין מקום למסקנה, כי הנתבעים פעלו בחוסר תום לב בכך שהעדיפו הצעה גבוהה יותר שהוצעה להם ברגע האחרון, וזאת משעה שבבסיס החלטתם עמד טעם משמעותי אחר, וזאת בניגוד למקרים שנזכרו לעיל, שם נקבע, כי הטעם היחיד לפרישת המוכרים מן המשא ומתן הוא העובדה שקיבלו הצעה גבוהה יותר, אשר עליה אף לא טרחו לגלות לקונים על מנת לאפשר להם לשפר את הצעתם.

נותרנו, אפוא, עם השאלה, האם העובדה שהנתבעים החליטו – מן הטעמים שפורטו לעיל - לפרוש מן המשא ומתן עם התובעים, אחר הצהרים של יום א', כפסע לפני החתימה, לאחר שכל התנאים (ולמצער רובם ככולם) סוכמו, ומבלי שהייתה לתובעים כל סיבה לחשוש שכך יהיה, מהווה התנהלות שלא בתום לב.

אימתי תיחשב פרישה ממשא ומתן כהתנהלות בחוסר תום לב

בהלכה הפסוקה נקבע, כי כל צד למשא ומתן רשאי לפרוש ממנו בכל שלב, כל עוד לא הביע גמירת דעתו המלאה להתחייב בחוזה, ובלבד שהפרישה נעשית בתום לב. השאלה מתי תיחשב פרישה ממשא ומתן ככזו שנעשתה בחוסר תום לב, נבחנת בהתחשב במכלול נסיבות העניין, לרבות השלב אליו הגיע המשא ומתן עד הפרישה, והטעמים שעמדו בבסיסה.

כך סוכמו הדברים ע"י בית המשפט העליון בעניין אזערי:

"נקודת המוצא היא כי לכל צד במשא ומתן הזכות שלא להתקשר בסופו של דבר בחוזה (חופש החוזים במובנו השלילי). כל צד למשא ומתן רשאי לפרוש ממנו בכל שלב, כל עוד לא הביע גמירות דעתו המלאה להתחייב בחוזה. "המגבלה העיקרית, אולי היחידה, לזכות הפרישה נובעת מעקרון תום הלב: כמו כל התנהגות במהלך משא ומתן, גם הפרישה ממנו צריכה להיות מונחית על ידי עקרון תום הלב... פרישה בתום לב היא פרישה המודרכת על ידי שיקולים ענייניים הנובעים ממהות העסקה, מהתפתחות המשא ומתן ומעמדות הצדדים לו" (ספרה של פרופ' ג. שלו, דיני חוזים (תש"ן) בעמ' 50, וכן בספרם של ד' פרידמן ונ' כהן הנ"ל בעמ' 591-599).

עם זאת, אין לתת למגבלה זו, שבסעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973, משמעות רחבה מדי, אשר תפגע בעקרון חופש החוזים. עמד על כך הנשיא שמגר בע"א 251/84 (חברת ס.ג.פ להשקעות בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(2) 463, 467) כשאמר, כי:

"סעיף 12 הנ"ל אינו בא לכפות על אלו המנהלים משא ומתן את החובה לכרות חוזה בכל תנאי ובכל מחיר ולחייב בפיצויים את כל מי שמחליט, לפי מיטב שיקולו ומצפונו, שעיסקה פלונית המוצעת לו אינה כדאית ואינה רצויה, וזאת גם אם מתברר, כי הוא שגה בכך מבחינה אובייקטיבית. סעיף 12 דן במערכת נסיבות מוגדרת ומיוחדת אשר עניינה סטייה מנורמה מוסרית, החלה על כל אלו המנהלים משא ומתן"...

השופט מצא סיכם את ההלכה בע"א 416/89 (גל אור נ' חברת כלל (ישראל) בע"מ, פ"ד מו(2) 177, 185) כך:

"הכלל הוא, כידוע, שלכל צד למשא ומתן עומדת הזכות העקרונית לפרוש ממנו בכל עת. אך גם פרישה ממשא ומתן צריך שתיעשה בתום לב; ו'המגבלה עיקרית, אולי היחידה, לזכות הפרישה נובעת מעקרון תום הלב' (פרופ' שלו, בספרה הנ"ל, בעמ' 50). פרישה ממשא ומתן, שאינה מודרכת על ידי שיקולים ענייניים, הנובעים ממהות העסקה, מהתפתחות המשא ומתן ומעמדות הצדדים לו, חשודה כנגועה בהיעדר תום לב (הגם שלא תמיד הינה, בהכרח, כזאת: ע"א 251/84, בעמ' 467). לאמור: שאלת תחולתו של סעיף 12 לחוק החוזהים (חלק כללי) על מקרה של הסתלקות ממשא ומתן טעונה גם בירור עובדתי. בבירור כזה יש להתחשב בכלל נסיבות העניין, ובייחוד בשאלה, לאיזה שלב הגיע המשא ומתן בין הצדדים; שכן ככל שהצדדים קרובים יותר ליצירת הקשר החוזי, מצפים מהם להציג סיבה ברורה יותר להצדקת פרישה מן המשא ומתן".

וראו בהקשר זה גם ע"א 2071/99 פנטי נ' יצהרי, פ"ד נה(5), 721 וכן עניין אוליאל.

בענייננו, אני סבורה, כי אין מקום לקבוע כי פרישתם של הנתבעים מן המשא ומתן נגועה הייתה בחוסר תום לב.

כעולה מן המצוטט לעיל, נקודת המוצא היא, כי לכל צד במשא ומתן זכות לפרוש ממנו בכל עת, כל עוד לא הביע גמירת דעתו המלאה להתחייב בחוזה. לפיכך, ככלל, כל עוד הפרישה מן המשא ומתן הונחתה ע"י שיקולים ענייניים, אין לומר כי נעשתה שלא בתום לב.

אכן, עפ"י ההלכה הפסוקה, הן שאלת גמירת הדעת והן שאלת תום הלב, נבחנות באמות מידה אובייקטיביות, עפ"י ביטויין החיצוני ולאו דווקא עפ"י הלך רוחו הפנימי של הפורש. זאת ועוד, כעולה מן המצוטט לעיל, אחד השיקולים המרכזיים הנבחנים ע"י בית המשפט בבוחנו האם הפרישה מן המשא ומתן נעשתה בתום לב, היא השלב אליו הגיע המשא ומתן, כאשר ככל שהצדדים קרובים יותר ליצירת הקשר החוזי, מצפים מהם להציג סיבה ברורה יותר להצדקת פרישה מן המשא ומתן.

בענייננו, כאמור, נעשתה הפרישה מן המשא ומתן בשלב מתקדם ביותר, ערב החתימה ממש, וכאשר לא קדמו לה כל ביטויים חיצוניים שירמזו על בואה.

במצב דברים זה, יש, אפוא, בסיס לכאורי לטענה, כי מדובר בפרישה שלא בתום לב.

על אף האמור, מסקנתי היא, כאמור, כי אין מקום בענייננו לקבוע כי הפרישה נעשתה בחוסר תום לב.

הטעם המרכזי לכך, הוא כי שוכנעתי, כפי שפורט בהרחבה בפרק העובדתי לעיל, כי החלטת הנתבעים לפרוש מן המשא ומתן – החלטה שלא הייתה קלה להם כלל וכלל – התקבלה ממניעים ענייניים, ושורשיה נעוצים בהתנהלות בלתי ראויה של התובעים, אשר הגם שהיא הייתה בשלבים מוקדמים יותר של המשא ומתן, הרי שאין ספק כי גילוייה בשלב שבו התגלתה הוא שגרם לנתבעים לקבל את ההחלטה לפרוש מן המשא ומתן.

התובעת אמנם ניסתה להקל ראש ולהמעיט במשמעות פנייתה אל סופי בתחילת הדרך, אולם אין באפשרותי לקבל גישה זו. גם על פי פרשנותה המצמצמת ביותר, במסגרת פנייתה אל סופי, הפצירה התובעת בסופי להביא למכירת הדירה לתובעים, תוך הבטחה כי ישולם לה ההפרש בדמי התיווך בין המחיר שהציעו התובעים למחיר הגבוה ביותר שיוצע עבור הדירה, וזאת על מנת שיהיה לסופי תמריץ לפעול למכירת הדירה לתובעים, שכן שיעור דמי התיווך לו היא זכאית, הנגזר ממחיר המכירה, לא ייגרע. משמעות הדבר היא ברורה: סופי התבקשה לפעול בניגוד לאינטרסים של לקוחותיה, הנתבעים, ולהניאם למכור את הדירה לתובעים, גם במקרה שתתקבלנה הצעות גבוהות יותר, תוך שהובטח לה כי השכר אותו תזכה לקבל לא יפחת בשל כך.

פנייה זו של התובעת לסופי - אשר אין חולק כי ייצגה את הנתבעים בלבד ולא את התובעים – מאחורי גבם של הנתבעים, תוך הבטחת תגמול כספי שנועד כאמור להניא את סופי להביא למכירת הדירה לתובעים, תוך פגיעה באינטרס של הנתבעים – מהווה התנהלות לא הגונה, לא מקובלת, וחסרת תום לב.

אכן, כפי שצויין וצוטט בהרחבה בפסיקה, אליה הפנו התובעים, דרישת תום הלב מחייבת את הצדדים למשא ומתן לנהוג זה כלפי זה באופן סביר והגון (ראו גם בר"ע 305/80 שילה ואח' נ' רצ'קובסקי ואח', פ"ד לה(3), 449), ואולם, ברור מאליו, כי אמת מידה זו חלה על הצדדים שניהם. משהפרו התובעים את חובתם לנהוג בהגינות כלפי הצד השני למשא ומתן,

מה להם כי ילינו כי כאשר התגלה הדבר, הוביל הגילוי להתנערות הנתבעים מן המשא ומתן, ולו גם היה זה בשלב מתקדם שלו.

ודוק. עסקת מקרקעין היא עסקה משמעותית, אשר אינה מסתיימת ביום אחד, ונדרשת מידה לא מועטה של אמון הדדי לצורך קידומה והוצאתה אל הפועל. כפי שפירטתי לעיל בפרק העובדתי, גילוי התנהלותה של התובעת וההצעה שהציעה לסופי, הכתה את הנתבע בתדהמה וגרמה לו לאובדן אמון מוחלט בסופי. כפי שאף התבטא בפני חברו, העד מר נוראמיד (אשר כזכור ב"כ התובעים ויתרה על חקירתו הנגדית כך שעדותו לא נסתרה), וכפי שעלה גם מעדותה של עו"ד בן אליעזר, הנתבע חש כי אינו יכול לתת אמון בתובעת, וכי לא יוכל להתקשר איתה בעסקה כה משמעותית ומחייבת בהעדר אמון, וזאת גם במחיר של אובדן ההזדמנות למכור את הדירה.

פרישתם של הנתבעים מן המשא ומתן הונעה, אפוא, משיקולים ענייניים הנעוצים במשבר האמון שנוצר לאור גילוי התנהלותה של התובעת, עימה עמדו הנתבעים לחתום על עסקה משמעותית אשר אף חייבה אותם להתנהל מולה למשך תקופה לא מבוטלת. במצב דברים זה, כאשר גילוי זה הצטרף, כפי שפירטתי לעיל, לתחושת אי נוחות שנוצרה אצל הנתבעים עוד קודם בשל מעשים כאלו או אחרים מצד התובעת – אני סבורה כי אין לומר כי הפרישה הייתה בחוסר תום לב, וזאת גם אם אניח כי היה לעובדה שעל הפרק הוצעה הצעה חלופית גבוהה יותר משקל ואף משקל ממשי במסגרת החלטת הנתבעים לפרוש.

העולה מן המקובץ, כי על אף השלב המתקדם אליו הגיע המשא ומתן, מצאתי כי פרישתם של הנתבעים ממנו נעשתה בתום לב, ובמסגרת זכותם הלגיטימית לבחור שלא להתקשר בהסכם מחייב עם התובעים על רקע הגילויים האמורים (חופש החוזים במובנו השלילי).

למעלה מן הצורך אציין, כי גם אילו הייתי קובעת, כי היה מקום לראות בפרישתם של הנתבעים מן המשא ומתן משום התנהלות בחוסר תום לב, גם אז, מן הנימוקים שפירטתי בהרחבה לעיל, לא היה מקום למסקנה, כי מדובר באחד מאותם מקרים חריגים בהם ראוי היה לחייבם בפיצויי קיום, והסעד המתאים היה לפסוק לטובת התובעים פיצויי הסתמכות. ואולם, התובעים לא הוכיחו נזקי הסתמכות משמעותיים. טענתם, כי הפסידו עסקאות אחרות משמעותיות התבררה כבלתי מבוססת (התובעת הפנתה בסעיף 58 לשתי עסקאות אותן טענה כי הפסידו התובעים בשל המשא ומתן שנוהל עם הנתבעים, אולם התברר, כי אחת העסקאות נסגרה עוד בטרם החל המשא ומתן בין הצדדים ולגבי השנייה התברר כי מדובר בבית שהתובעים כלל לא ביקרו בו, אף שהיה בשוק חודשים קודם לפני שהחל המשא ומתן עם הנתבעים – ראו עמ' 17 לפרוטוקול ש' 12 ואילך). במצב דברים זה, נראה כי גם אילו היה מקום לקבל את תביעת התובעים, היה מקום לפסוק להם פיצוי רק בגין נזקי ההסתמכות המצומצמים שהוכחו, ועיקרם בשכר הטרחה ששולם לעורך הדין שייצגם במשא ומתן.

סיכום

העולה מן המקובץ, לא מצאתי בסיס לקבוע כי השתכלל בין הצדדים הסכם מחייב, וזאת בניגוד לכוונתם המוצהרת והמפורשת כי הסכם מחייב ביניהם ישתכלל רק בחתימתם עליו.

אף לא מצאתי כי ניתן להתייחס אל הטיוטה האחרונה שהוחלפה בין הצדדים כהסכם מחייב, מן הטעם שלא נסתרה החזקה להעדר גמירת דעת בהעדר חתימה.

זאת ועוד, אף לא מצאתי כי הנתבעים הפרו את חובת תום הלב בניהול משא ומתן, באופן המצדיק התייחסות אל היחסים המשפטיים בין הצדדים כאילו חצו את השלב טרום חוזי והשתכלל ביניהם הסכם מחייב, או המצדיק פסיקת פיצוי כלשהו לתובעים.

אשר על כן, מסקנתי היא כי דין התביעה להידחות.

סוף דבר אני דוחה את התביעה.

התובעים יישאו בהוצאות הנתבעים ושכר טרחת עו"ד בסך 25,000 ₪.

זכות ערעור כחוק.

ניתן היום, כ"ג טבת תש"פ, 20 ינואר 2020, בהעדר הצדדים.