חברת פמי פרימיום בע"מ נ' טלדור מערכות מחשבים (1986) בע"מ ואח'

1. לפניי בקשה למתן סעד זמני עד להכרעה בערעור על פסק דינו של בית משפט לעניינים מנהליים בירושלים (כבוד השופט ד' מינץ) ב-עת"מ 9320-02-17 מיום 6.4.2017, שאותו הגישה המערערת בד בבד עם הגשת בקשה זו. כן התבקש כי ייקבע מועד דחוף לשמיעת הערעור.

2. עניינו של פסק הדין נושא הבקשה הוא בעתירה שהגישה המשיבה 1 (להלן: טלדור) נגד מכרז שפרסמה המשיבה 2 (להלן: המדינה), להפעלת תחנות לצילום מבקשי רשיונות נהיגה מקומיים והנפקת רשיונות נהיגה בינלאומיים. המערערת, טלדור והמשיבה 3 (להלן: איסתא) הגישו הצעות למכרז; והמערערת ואיסתא זכו בו, כשטלדור שקיבלה ציון נמוך מהן הוכרזה כ"כשיר" נוסף. יוער כי מי שסיפקו את השירותים הנדונים ערב המכרז היו המערערת וטלדור, וכן שהמכרז היה מבוסס על כך שייבחרו בו שני זוכים. טלדור השיגה לפני ועדת המכרזים על תוצאות המכרז ומשנדחו טענותיה עתרה כאמור לבית המשפט, בבקשה שיורה על ביטול זכייתה של המערערת, ולחלופין על ביטול המכרז. לטלדור לא היו טענות נגד זכייתה של איסתא. עוד יצוין כי המשיבה 4 (להלן: מרמנת) היא קבלן משנה של איסתא בנוגע למתן השירותים הנדונים, ומטעם זה צורפה כצד לעתירה.

           בית המשפט התמקד בדיונו בשאלה המרכזית שהתעוררה בעתירה, היא עמידתה של המערערת באחד מתנאי הסף של המכרז, המורה כי על המציע להוכיח שהוא "מפעיל ומנהל לפחות 10 נקודות שירות ברחבי הארץ במשך שלוש שנים החל משנת 2011 ואילך (כהגדרתן במכרז זה)", כש"נקודת שירות" הוגדרה במכרז כך: "מקום המנוהל או מופעל על ידי המציע עצמו או על בסיס התקשרות חוזית ישירה בין המציע לבין צד שלישי, ומוגשים בו שירותי קבלת קהל לציבור הרחב (לרבות סניפים לממכר מוצרים או שירותים)". הואיל והמערערת מנהלת נקודות שירות כאמור באמצעות שתי חברות שונות, בית המשפט בחן אם ההתקשרות עימן עונה על התנאי של "התקשרות חוזית ישירה"; ומצא שהתשובה לכך היא בשלילה. כך בהינתן שההסכמים שהציגה המערערת עם אותן חברות היו למתן שירותים שונים ללקוחותיה, ש"אינם מבססים את ההתקשרות הנוגעת לתכלית המכרז, שהיא הקמה והפעלה של תחנות שירות [תחנות שירות, להבדיל מנקודות שירות, הן המקומות שבהן יינתנו בסופו של דבר השירותים לפי תוצאות המכרז–ע'ב']". בהיעדר זיקה בין ההתקשרות עם צד שלישי לבין השירות נושא המכרז, בית המשפט קבע כי המערערת אינה עומדת בתנאי הסף של הפעלת נקודות שירות.

           סופו של דבר, בפסק הדין נקבע כי זכייתה של המערערת במכרז בטלה, וכי ועדת המכרזים תשוב ותבחן את הצעתה של טלדור לנוכח האמור בפסק הדין.

3. המערערת עותרת למתן סעד זמני בדמות צו שיורה למדינה להימנע מביטול המכרז, וככל שיפורסם מכרז חדש – לבחור את הזוכים בו רק לאחר הכרעה בערעור; ובנוסף מבוקש כי המדינה תימנע "מכל פעולה שיש בה כדי ליצור נסיבות אשר יסכלו את יכולתה של פרי פרימיום [המערערת] לקבל את הסעד המבוקש בערעור", דהיינו להשיב על כנה את החלטת ועדת המכרזים בדבר זכיית המערערת במכרז. בבקשה נטען כי פרשנותו של בית משפט לעניינים מנהליים לתנאי הסף של הפעלת נקודות שירות, מנוגדת הן ללשון המכרז, משום שבית המשפט קרא לתוך הגדרת "נקודת שירות" דברים שאינם מצויים בה; והן לתכליתו, משתנאי הסף פורש באופן שמנוגד לתכלית של הגברת התחרות בשוק. עוד נטען כי אף אחת ממשתתפות המכרז אינה עומדת בתנאי הסף לפי התנאים שנקבעו בפסק הדין, ושהתוצאה המתבקשת היא אפוא פסילת ההצעות כולן וביטול המכרז – ומכך יש להימנע. לפיכך נטען כי סיכויי הערעור גבוהים. באשר למאזן הנוחות המערערת טוענת כי זה נוטה לטובתה, הואיל וביטול המכרז יסכל את אפשרותה לממש את זכייתה, וסיכוייה לזכות במכרז חדש ייפגעו לאחר שהצעתה נחשפה.

           המשיבים אינם מתנגדים לבקשה. עם זאת, טלדור מתנגדת לאחד מן הסעדים הזמניים המבוקשים, הוא הסעד שעניינו הימנעות מכל פעולה שתסכל את יכולתה של המערערת לקבל את הסעד המבוקש בערעור, "המנוסח באופן עמום, כוללני ורחב בניגוד לנדרש מסעד של צו מניעה זמני"; איסתא ומרמנת מדגישות כי לעמדתן דין הערעור להתקבל, ואולם אף אם יידחה אין משמעות הדבר שיש לבטל את המכרז וכך או כך איסתא עומדת בתנאיו, כשהיא אף החלה לממש את זכייתה בביצוע היערכות להפעלת תחנות שירות; והמדינה סבורה כי "יש להורות על עיכוב ביצוע" פסק הדין. המדינה טוענת כי בית משפט לעניינים מנהליים שגה כשקבע כי בהחלטת ועדת המכרזים נפל פגם המצדיק התערבות ו"קרא בשוגג לתוך המכרז תנאי סף שלא צוין בו", ולא היה לכן מקום לפסול את הצעת המערערת. לטענת המדינה, מאזן הנוחות מטה את הכף לעיכוב ביצוע במובן זה שהצעתה של טלדור לא תיבחן בוועדת המכרזים עד להכרעה בערעור, משום שממילא זכייתה אינה מובטחת ולא ייגרם לה נזק בלתי-הפיך; ועל פני הדברים דומה שגם הצעת טלדור אינה עומדת בתנאים שהותוו בפסק הדין, ובמצב דברים זה התקדמות בהליכי המכרז "עלולה ליצור אנדרלמוסיה וחוסר ודאות מיותרים". זאת במיוחד שעה שהמכרז בנוי כך שייבחרו בו שני זוכים שהשירותים נושא המכרז יתחלקו ביניהם, ונקבע בו שהוא עלול להתבטל במקרה שתוגש רק הצעה אחת. המדינה ציינה כי עד להכרעה בבקשה הוארכה ההתקשרות עם הספקים הקיימים – שהם המערערת וטלדור, מי שסיפקו את השירות לציבור קודם למכרז דנן – ונטען כי נכון יהיה להמשיך במתכונת זו עד להכרעה בערעור.

           לבקשתם, הגישו הצדדים תשובות לתגובת המדינה. טלדור, איסתא ומרמנת טוענות כי הלכה למעשה ביקשה המדינה בתגובתה סעד זמני שונה מזה שהתבקש על ידי המערערת, ועשתה כן שלא כדין בהינתן שהמדינה לא ערערה על פסק הדין; ולפיכך דין בקשה זו להידחות. המערערת טוענת כי תגובת המדינה עולה בקנה אחד עם בקשתה שלה, וכי אין ליצור מצב שבו הצעתה של איסתא נדונה לפי הפרשנות המקורית של ועדת המכרזים לתנאי המכרז, בעוד שהצעותיהן של טלדור והמערערת יידונו לפי הפרשנות השונה המתחייבת מפסק הדין.

           יצוין כי המשיבות מצטרפות לבקשת המערערת לקבוע בערעור דיון דחוף, מלבד טלדור שהותירה את ההכרעה בעניין זה לשיקול דעתו של בית המשפט.