תכנית לשיקום כלכלי לחברת ק. פסגות ישראל בע"מ

פסק דין

מבוא

1. לפניי בקשת הנאמן להליכי חדלות הפירעון של ק. פסגות ישראל בע"מ (להלן בהתאמה: "הנאמן" ו"החברה"), לאשר את התכנית לשיקום כלכלי של החברה, לאחר שזו אושרה באסיפות הנושים של החברה, שכונסו בעקבות החלטתי מיום 24.12.2021 במסגרת בקשה 114 (להלן: "ההחלטה הראשונה").

2. הרקע העובדתי הנוגע לתכנית השיקום פורט במסגרת ההחלטה הראשונה, ואחזור על הדברים בקצרה.

3. החברה נוסדה בשנת 2018 לצורך הקמתו של פרוייקט משרדים בשם My Office (להלן: "הפרוייקט"). בבסיס הפרוייקט עמדה יוזמתה של החברה לרכוש קומות מסויימות בבנין משרדים ברח' האורגים 11 בעיר אשדוד, לצורך הקמת משרדים וחללי עבודה משותפים. החברה מימשה אופציה לרכישת הקומות השניה, השלישית, הרביעית והחמישית שהועמדה לרשותה על ידי בעלי המקרקעין, הלא הן הכשרה חברה לביטוח בע"מ ופנינת אפרידר בע"מ (להלן: "בעלי המקרקעין"). לימים ביטלה החברה את הרכישה של חלקים מסויימים מן הקומה השניה.

4. עד קריסתה הספיקה החברה למכור לרוכשים שונים כ- 380 משרדים, כולל בקומה השניה, למרות שבפועל נבנו רק 340 משרדים.

5. החברה קרסה בטרם השלימה את ביצוע הפרוייקט, מסיבות שלא זה המקום לפרטן, וביום 15.10.2020 נפתחו נגדה הליכי חדלות פירעון. ביום 16.10.2020 מונה לחברה נאמן זמני. ביום 29.11.2020 ניתן נגד החברה צו פתיחה בהליכים בחלופה של הפעלה זמנית, והנאמן הזמני מונה לנאמן קבוע. צו ההפעלה הזמנית הוארך מאז מעת לעת.

6. הנאמן בחן את המערכת ההסכמית של מאות רוכשי משרדים, ובנה מסד נתונים מתוך כוונה לנסות ולהשלים את הפרוייקט לטובת כל מי שרכש בו יחידות. עד מהרה גילה הנאמן כי החברה מכרה יותר משרדים ממה שקיימים בפועל, וכי קיים חוסר של כ- 40 משרדים בקומה השניה ביחס לאלו שהחברה מכרה. כמו כן התברר כי חלק מהרוכשים אכן שילמו את מרבית התמורה, אך ישנם רוכשים שלא עשו כן. כך גם נרשמו הערות אזהרה על המקרקעין לטובת חלק מהרוכשים (רובם ככולם רכשו משרדים בקומות 3- 5), אך לא לטובת כולם (לא נרשמו הערות לטובת רוכשי משרדים בקומה שניה). עוד התברר כי חלק מהרוכשים שלחו לחברה הודעות ביטול של הסכמי הרכישה, עוד בטרם נפתחו הליכי חדלות הפירעון (ובהם שניים מבין שלושת המתנגדים כיום לתכנית השיקום).

7. הנאמן בחן את מצבת החובות של החברה וגילה כי קיים חוב ניכר לרשויות המס (בגין מס שבח, מס הכנסה, מס ערך מוסף ומס רכישה). עד לאחרונה, ההיקף הכולל של חובות המס עמד על סך של כ- 9.7 מליון ₪ והוא מובטח באמצעות הערות שנרשמו על זכויותיה של החברה במקרקעין. חלק מחיובי המס היו שנויים במחלוקת והנאמן פעל בהצלחה במטרה להפחיתם או לבטלם. יחד עם זאת, לעת הזו קיימת עדיין יתרת חוב מס רכישה בסך של כ-5 מליון ₪, שניתן יהיה להפחיתה בתנאים מסוייימים, אם תכנית השיקום תאושר, ולהעמידה על סך של כ- 2.5 מליון ₪.

8. הנאמן בדק ומצא בשעתו כי עלויות ההשלמה של הפרוייקט נאמדות בסכום של כ- 22 מליון ₪ בתוספת מע"מ.

9. בנוסף, התברר כי לבעלי המקרקעין טענות נגד החברה ונגד תכניות הבניה וכן טענה לחוב בסך 100 אלף ₪ לחודש בגין דמי ניהול ביחס לשטחים שרכשה החברה, חוב שהולך ותופח מאז נפתחו הליכי חדלות הפירעון.

10. על רקע כל הנתונים הללו ולאחר דין ודברים ממושך שניהל הנאמן עם כלל הגורמים המעורבים, הוא הגיע לכלל מסקנה כי הדרך המיטבית שבה יש לנהוג היא השלמת הפרוייקט לטובת רוכשי המשרדים, אלא שדבר זה כרוך בגיוס משאבים כספיים ניכרים שאינם בנמצא. על כן, הנאמן גיבש טיוטה של תכנית לשיקום כלכלי, לפיה יגוייס סכום של 70 אלף ₪ בתוספת מע"מ מכל אחד מבין רוכשי המשרדים (ובסך הכל סכום של 26.6 מליון ₪ בתוספת מע"מ), וכן תיגבה מרוכשים שטרם שילמו לחברה את מלוא התמורה בגין המשרדים שרכשו, יתרת חובם בסך כולל של כ- 3.4 מליון ₪ בתוספת מע"מ. באופן כזה יושג סכום כולל של כ- 30 מליון ₪ בתוספת מע"מ. בבסיס אותה טיוטה עמדה ההבנה כי ככל שהבניה תושלם עד ליום 31.12.2022, בעלי המקרקעין יהיו מוכנים לוותר על טענותיהם נגד החברה ועל חוב דמי הניהול כפי שיצטבר עד למועד ההשלמה.

11. משהוגשה בקשה לכינוס אסיפות לשם אישור התכנית, הוגשו לה התנגדויות, נערך דיון וניתנה החלטה, הלא היא ההחלטה הראשונה, שקבעה אמות מידה ועקרונות מסויימים לפיהם יש לתקן את טיוטת התכנית.

12. בסופו של דבר, נערכו תיקונים בהצעת התכנית והועמדה להצבעת הנושים תכנית מתוקנת. זו, כמו קודמתה, מורכבת וסבוכה ביותר משום שנדבך היסוד שלה הוא קביעת מנגנון לגיוס כספים מאת רוכשי המשרדים, כספים אשר מכוחם, ומכוחם בלבד, ניתן יהיה לממן את השלמת הבניה, בשים לב לחדלות פירעונה של החברה ולהעדר כספים כלשהם (זולת סכום זעום של 500 אלף ₪) שיש בכוחם להתניע מהלך של השלמת הבניה.

13. בקצירת האומר, התכנית במתכונתה הנוכחית קובעת כי הבניה תושלם באמצעות כספים שיעמידו רוכשים בעלי חוזה רכישה תקף, המעוניינים עדיין לקבל משרדים בבנין. כל רוכש כזה יידרש לבחור בין חלופה של קבלת המשרד שרכש (להלן: "חלופת הקיום") לבין ויתור על קבלת המשרד (להלן: "חלופת הויתור").

    מי שבחר בחלופת הקיום, יידרש לשלם לקופת הנאמן את יתרת התמורה החוזית המגיעה ממנו לחברה (להלן: "יתרת התמורה"), ככל שמגיעה כזו, וכן סך של 70,000 ₪ בתוספת מע"מ (להלן: "סכום ההשלמה"). בנוסף יידרש אותו רוכש להפקיד סך של 20,000 ₪ בתוספת מע"מ, מה שמכונה "סכום גיבוי להשלמה", בידיו של נאמן חיצוני, עו"ד יעקב אמסטר (המייצג קבוצת רוכשים שרכשה 338 משרדים, קרי, את רובם המכריע של המשרדים שנבנו), על מנת שסכום זה יועבר אף הוא לידי הנאמן במידת הצורך, וככל שהכספים המצויים בקופת הנאמן לא יספיקו לשם השלמת הבניה.

    לעומת זאת, מי שיבחר בחלופת הויתור או לא יודיע פוזיטיבית על בחירה בחלופת הקיום, יהיה חייב להעמיד למכירה את היחידה שרכש, וככל שלא יעשה כן תוך 90 יום, הנאמן הוא שימכור את אותה יחידה. בכל מקרה, מתקבולי המכירה ינוכו הוצאות המכירה (כולל שכ"ט) וכן יתרת התמורה, סכום ההשלמה וסכום הגיבוי להשלמה, ורק היתרה שתיוותר לאחר הניכויים הללו תועבר למוכר. כמובן שהערת האזהרה שהיתה רשומה לטובת אותו מוכר, תימחק על ידי הנאמן.

14. התכנית כוללת גם ויתור על תביעות כלפי הכשרה חברה לביטוח בע"מ (להלן: "הכשרה"), הנמנית על בעלי המקרקעין, כאשר מנגד, הכשרה תוותר על דמי הניהול המגיעים לה מן החברה מיום כניסתה להליכי חדלות פירעון ועד ליום 31.12.2022 (בהיקף מוערך של כ- 2.34 מליון ₪), תוותר על טענות כספיות נוספות בגין נזקים שנגרמו לה מחמת התנהלותה של החברה ותעמיד מימון לרוכשי משרדים שיבקשו זאת לשם בחירה בחלופת הקיום.

15. עוד קובעת התכנית כי הכספים שיוותרו בקופת הנאמן לאחר השלמת הבניה, יחולקו לפי סדרי הנשיה בין כלל נושי החברה.

16. באשר לשומרי הסף, התכנית קובעת כי כל רוכש יהיה רשאי להגיש תביעה נגד שומרי הסף בעילות הפרטניות העומדות לו, וכספים שייגבו בדרך זו לא יחולקו לרוכשים אלא יבטיחו בראש ובראשונה את השלמת הבניה, ורק לאחר מכן יחולקו בין הזוכים.

17. עוד כוללת התכנית הוראות בענין קידום התב"ע החלה על המקרקעין (כדי להתיר את השימוש המתוכנן במשרדים שנבנו) וכן טיפול בנושא היטל ההשבחה.

18. אסיפות הנושים כונסו ביום 13.4.2022 וניתנה הזדמנות לקבוצת המתנגדים להציג את התנגדותם לתכנית, לרבות על יסוד תכנית חלופית שהועלתה על ידם, שעיקרה, ביטול הסכמי הרכישה לפיהם נרכשו המשרדים וגביית הסכומים ששולמו להכשרה במסגרתם. לשיטתם של המתנגדים, ביטול הסכמי הרכישה יאפשר חלוקת דיבידנד בשיעור של כ- 58% לכלל הנושים, שכן הדבר יוביל להשבה של כ- 64.7 מליון ₪ מידיה של הכשרה. חלופה אחרת שהציגו המתנגדים היתה מכירת הפרוייקט במצבו הנוכחי, as is, וחלוקת התמורה בין הנושים.

19. לאחר דין ודברים ממושך (האסיפות ארכו כשלוש שעות), תמכו אסיפות הנושים באישור התכנית המוצעת. באסיפת הנושים של רוכשים בעלי הערות האזהרה הצביעו 235 רוכשים, בעלי ערך נשיה של כ- 100.59 מליון ₪, בעד אישור התכנית, ואילו שניים בלבד, בעלי ערך נשייה של כ- 764 אלף ₪, התנגדו. באסיפת הנושים של רוכשים ללא הערות אזהרה הצביעו 115 רוכשים, בעלי ערך נשיה של כ- 47.65 מליון ₪, בעד אישור התכנית, ואילו שלושה בלבד, בעלי ערך נשיה של כ- 1.18 מליון ₪, התנגדו. התכנית אושרה איפוא ברוב מוחץ, הן מבחינת מנין נושים והן מבחינת ערך נשייה.

20. בעקבות אישור התכנית באסיפות, ביקש הנאמן מבית המשפט לאשר את התכנית, ומשכך נקבע מועד להגשת התנגדויות ולאחריו נערך דיון ממושך באולם.

21. לקראת הדיון הוגשה התנגדות של שלושה רוכשים. שניים מביניהם נמנים על מי שביטלו את חוזי הרכישה עוד קודם לקריסתה של החברה (ה"ה גיל סמרה ודן דקל), ואילו מתנגדת אחת (נעה ברגר יוניוב) לא ביטלה אמנם את הסכם הרכישה, אך היא תומכת בעמדתם של סמרה ודקל לפיה יש לבטל את רכישת המקרקעין ולא להשלים את הבניה.

    טענות המתנגדים

22. המתנגדים העלו שלל טענות ומענות נגד התכנית, צדקתה והגיונה. רובן ככולן של הטענות נסבו סביב מידת כדאיותה הכלכלית של התכנית, כאשר לעמדתם של המתנגדים, חלופת הפירוק עדיפה על חלופת השיקום, שכן במקרה של פירוק הנאמן צריך לפעול לביטול חוזה ההתקשרות של החברה עם הכשרה, ואת כספי ההשבה שיתקבלו מהכשרה, ניתן יהיה לחלק באופן שויוני בין כלל הרוכשים (בלא הבחנה בין רוכשים בעלי הערות אזהרה ורוכשים שאינם בעלי הערות אזהרה).

23. חלק ניכר מכתב ההתנגדות יוחד לטיעונים בדבר מערכת היחסים בין בעל קרקע, קבלן ורוכש, והכל בעסקאות קומבינציה שאינן נוגעות לתכניות לשיקום כלכלי כמו בעניננו, עת עסקינן בחברה חדלת פירעון ובנושים שמבקשים להציל את השקעתם באמצעות השלמת הבניה. כך גם נטען באריכות אודות מעמדו של בעל הערת אזהרה כבעל זכות קניינית, זכות הנשמרת כביכול גם למי שביטל, כמו גיל סמרה, את הסכם המכר מכוחו נרשמה לטובתו אותה הערה, ותוך טענה לפיה גם מי שכלל לא נרשמה לטובתו הערת אזהרה (דן דקל), זכאי למעמד של נושה מובטח כאילו נרשמה כזו. בנוסף נטען כי הערת האזהרה נועדה להבטיח החזר כספי מלא לבעליה, ולפחות, החזר כספי סביר.

24. המתנגדים מוסיפים וטוענים כי לא ניתן לכפות עליהם מתן פטור מתביעות כלפי הכשרה, במיוחד כאשר מדובר בתביעות שכבר הוגשו. בנוסף, התכנית אינה עולה בקנה אחד עם הוראות חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, תשע"ח- 2018 (להלן: "החוק"), באשר לא ניתן לאשר תכנית שהתמורה שתשולם על פיה לנושה המתנגד, תהא נמוכה מהתמורה שאותו נושה היה מקבל במקרה של פירוק. לפי תחשיבי המתנגדים, הם צפויים לקבל תמורה גבוהה יותר בחלופת הפירוק (דיבידנד בשיעור של 58%) מאשר בחלופת השיקום, ולכן אין לאשר את התכנית. תחשיב זה מבוסס על ההנחה כי הכשרה תשיב לחברה סך של 64.7 מליון ₪ ששולמו לה במסגרת הסכמי הרכישה, ללא הפחתות כלשהן וללא ניכוי הוצאות ההליך.

25. המתנגדים טוענים עוד כי הרוכשים המאוגדים שמו לעצמם מטרה להשתלט על הפרוייקט ולהתעשר על חשבונם של הנושים האחרים.

    עמדת הנאמן וב"כ קבוצת הרוכשים המאוגדים

26. הנאמן, כמו גם ב"כ קבוצת הרוכשים המאוגדים, המייצג קבוצה של רוכשי 338 משרדים (חלק מהם רכשו יותר ממשרד אחד), מבקשים לאשר את התכנית כפי שהיא. לטענתם, אין לאפשר למיעוט מבוטל של שלושה מתנגדים בלבד להכשיל תכנית שיקום שנטוותה בעמל רב, ואשר במסגרתה הסכימו הרוכשים של 338 משרדים להעמיד מימון נוסף מכיסם לשם השלמת הבניה, במיוחד שעה שלמתנגדים אין כל ענין בהשלמה משום ששניים מהם הודיעו על ביטול הסכמי הרכישה עוד לפני שניתן צו לפתיחה בהליכים נגד החברה.

27. התומכים באישור התכנית טוענים כי היא זכתה לרוב מוחץ, ולא בכדי, משום שחלופת ההשלמה טובה לאין ערוך מחלופת הפירוק. זו האחרונה צפויה להוביל לתשלום דיבידנד זעום בלבד לרוכשים. לטענת התומכים, תחשיבי המתנגדים מופרכים מיסודם. ראשית, אין בידי הנאמן עילה טובה לביטול הסכמי המכר בין החברה להכשרה, ומכל מקום, הליך זה צפוי להמשך מספר שנים ותוצאתו אינה ברורה. בנוסף, המתנגדים לא עורכים הבחנה בין דרגות הנשיה השונות, ומעניקים שלא כדין מעמד זהה לכלל הנושים, מובטחים ולא מובטחים כאחד, ודוחים את הוצאות ההבראה מראש הרשימה לתחתיתה. כמו כן, המתנגדים מניחים כי היקף הנשיה הוא 112.8 מליון ₪ בלבד ומתעלמים מכך שהיקף הנשיה הכולל עולה על 190 מליון ₪ (מתוכו סך של 174 מליון ₪ הוא בגין נשייה של הרוכשים, והיתרה היא נשיה של ספקים שונים), התעלמות שמגדילה באופן מלאכותי את תחשיב הדיבידנד הצפוי לנושים. על פי תחשיבי הנאמן, הנתמכים בחוות דעתו של השמאי יורם ברק, שווי המקרקעין במצבם התכנוני הנוכחי עומד על סך של 49.5 מליון ₪ בלבד (בערכי מימוש מהיר). מסכום זה יהיה צורך לנכות הוצאות מימוש שונות, כך שיוותר לחלוקה סך של 38 מליון ₪. אם כלל רוכשי המשרדים יקבלו דיבידנד זהה, אזיי שיעורו יעמוד על 21.8% בלבד (38/174). אם נביא בחשבון גם נשייה של נושים נוספים, אזיי שיעור הדיבידנד יעמוד על 20% בלבד (38/190). יתר על כן, במקרה בו רוכשים בעלי הערות אזהרה יקבלו עדיפות כנושים מובטחים על פני רוכשים שלא נרשמו לטובתם הערות אזהרה ולכן נשייתם היא בדין רגיל, אזיי אותו נושה מובטח יזכה לדיבידנד בשיעור של כ- 25.4%, בעוד שרוכש ללא הערת אזהרה יזכה לדיבידנד בשיעור של כ- 6.4% בלבד. אם תובא בחשבון גם נשייתם של ספקים שאינם רוכשים, אזיי רוכש שלא רשומה לטובתו הערת אזהרה יקבל דיבידנד בשיעור של כ- 5.7% בלבד.

    עמדת הממונה על הליכי חדלות פירעון ושיקום כלכלי (להלן: "הממונה")

28. הממונה תומך באישור התכנית, מטעמיהם של הנאמן וקבוצת הרוכשים המאוגדים.

    דיון והכרעה

29. לאחר עיון בטיעוני הצדדים באתי לכלל מסקנה כי יש לאשר את התכנית, בכפוף לתיקונים והבהרות מסויימים כפי שיפורט בהמשך.

30. אקדים ואומר כי מרבית טיעוני המתנגדים אינם רלבנטיים לסוגיה שבמחלוקת. אכן, הפסיקה הגנה על המעמד הקנייני של הערת אזהרה שנרשמה על מקרקעי הבעלים לטובת מי שרכש דירה מידי קבלן שהפר את הסכם הקומבינציה עם בעל המקרקעין, וקבעה כי הבעלים איננו רשאי לבטל הערת אזהרה כאמור (ע"א 205/83 חובני נ' דיקלה חברה לבנין בע"מ, פ"ד מא(3) 96 (1987); ע"א 813/85 נחשון נ' שי, פ"ד מב(1) 340 (1988)‏‏). ברם, פסיקה זו אינה רלבנטית מקום בו כמו בעניינו, מי שביטל את ההסכם לא היה בעל המקרקעין כי אם לא אחר מאשר רוכש המשרדים (קרי, גיל סמרה ודן דקל). מבלי לקבוע מסמרות בענין שעוד יוכרע בהמשך, ישנו קושי לא מבוטל בהנחה כי מי שביטל במו ידיו הסכם שמכוחו נרשמה לטובתו הערת אזהרה, יוכל לטעון כי הערת האזהרה נותרה על כנה חרף הביטול שהוא עצמו ביטל את ההסכם. דברים אלה יפים בבחינת קל וחומר ביחס לדן דקל, שלטובתו מעולם לא נרשמה הערת אזהרה, ואינני רואה כיצד ניתן להכיר בו כנושה מובטח בצורה כלשהי, במישור היחסים שבינו לבין הנאמן והנושים האחרים.

31. גם הטענות בדבר עדיפותה הכלכלית של חלופת הפירוק ביחס לכלל הנושים על פני חלופת השיקום, דינה להידחות על הסף נוכח כלל היסוד בדיני חדלות פירעון, לפיו בית המשפט לא יתערב בשיקול דעתם של הנושים בבואם להעריך את מידת כדאיותה הכלכלית של התכנית המוצעת להם, ולא יחליף את שיקול דעתם הכלכלי בשיקול דעתו שלו, אף אם לדעתו של בית המשפט טעו הנושים בשיקול דעתם והוא היה מגיע לתוצאה שונה לו עמד בנעליהם (ע"א 9555/02 זידאן זידאן נ' ברית פיקוח לקואופרציה החקלאית העובדת בע"מ, פ"ד נט(1) 538, 550 (2004); ע"א 3782/09 לגין אריזות מזון בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (נבו 25.02.2014)‏‏; פר"ק (מחוזי ת"א) 50994-12-17 מילומור בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי תל אביב (נבו 22.01.2018)). הטעם לכלל זה נעוץ בכך שהסיכון הכלכלי בנוגע לתכנית שיקום (או הסדר נושים) מוטל כל כולו על שכמם של הנושים. הם אלה שצפויים להיפגע אם התכנית תרע את מצבם ולכן יש לכבד את רצונם כאשר הם מאשרים תכנית הנתפסת כמיטיבה פחות בעיני בית המשפט, ממש כשם שיש לכבד את רצונם כאשר הם מסרבים לאשר תכנית שבעיניהם היא גרועה, גם כאשר לדעת בית המשפט מדובר בתכנית שמיטיבה עימם (פר"ק (מחוזי ת"א) 15930-09-19 עו"ד אמיר פלמר, בתפקידו כנאמן לביצוע הסדר הנושים של וונטייז פי אל סי (ח.ח.) נ' בנימין גבאי (נבו 22.09.2020)‏ ‏בפסקה 16; חדל"ת (מחוזי תל אביב-יפו) 21780-08-20 ספיר קורפ בע"מ נ' משמרת- חברה לשירותי נאמנות בע"מ (נבו 30.08.2020)‏‏). לעומת זאת, בית המשפט יתערב גם יתערב בשיקול דעתם של הנושים, במקרים חריגים של חוסר סבירות או חוסר הגינות. כך למשל ייעשה אם מדובר בהסדר שכרוך בהפרת דין, או שהוא נוגד את תקנת הציבור או שהוא נגוע בפגם יסודי אחר (ע"א 679/17 מרכז לוגיסטי בי רבוע נדל"ן בע"מ נ' אורתם סהר הנדסה בע"מ (נבו, 11.02.2018)‏‏, בפסקאות 33 ו- 37; פר"ק (מחוזי ת"א) 44348-04-16 רזניק פז נבו נאמנויות בע"מ, נאמן למחזיקי האג"ח (סדרה א') של אורבנקורפ אינק נ' כונס נכסים רשמי תל אביב (נבו, 25.10.2020)‏‏ בפסקה 37)).

32. אין גם ספק כי מבחינת רוכשי המשרדים שדבקים עדיין ברכישה, חלופת ההשלמה טובה לאין ערוך על פני חלופת הפירוק. חלופת ההשלמה תאפשר לרוכשים לקבל לידיהם נכס גמור ובנוי בעל שווי כספי ניכר, בעתיד הנראה לעין ממש (הציפיה היא להשלמת הבניה עד לחודש דצמבר 2022), אמנם בתמורת לתוספת השקעה של בין 70 ל- 90 אלף ₪, בתוספת מע"מ, בגין כל משרד. נזכיר בהקשר זה גם את השבחת שווי המקרקעין, אשר ממנה צפויים ליהנות הרוכשים שידבקו בהשלמת הבניה. מנגד, חלופת הפירוק תקלע אותם לאחת משתיים: או שהנאמן ינסה לבטל את הסכם הרכישה של החברה מול הכשרה, או שהנאמן יעמיד למכירה את זכויותיה של החברה במצבן הנוכחי, as is. הנפקות המעשית של בחירה בחלופה הראשונה היא שנים ארוכות של ניהול תביעת השבה אל מול הכשרה, שתוצאותיה אינן ברורות. לעומת זאת, בחירה בחלופת המכירה של הנכס במצבו as is, תיאלץ את הנושים להסתפק בדיבידנד בשיעור זעום (לפי תחשיבי הנאמן, מדובר בכ- 25% לרוכשים בעלי הערות אזהרה, ובכ- 5.7% לרוכשים ללא הערות אזהרה). בנוסף, כל חלופה שאינה על דרך השלמת הבניה, עלולה לגרום לכאוס מוחלט ולהוריד לטמיון את הישגיו של הנאמן עד כה. כך למשל, רשות המסים צפויה לעמוד על מלוא טענותיה וזכויותיה ביחס למקרקעין בגין חובות המס של החברה, אשר בגינם נרשמו הערות על המקרקעין לטובת רשות המסים (ובהחלט יתכן כי זכויותיה גוברות על זכויותיהם של הנושים האחרים); הכשרה תעמוד על דרישתה לתשלום מלוא חוב דמי הניהול של החברה מיום מינויו של הנאמן במעמד של הוצאות הליך (שדוחקות לאחור את דרגות הנשיה הנוספות); ההליכים לשינוי התב"ע שצפוייה להשביח את הזכויות יופסקו, ועוד כהנה וכהנה שלל בעיות שצפויות להתעורר.

33. המתנגדים טוענים כי הנאמן יכול בנקל לבטל את הסכמי הרכישה בין החברה לבין הכשרה, כדי לחלץ בדרך זו השבה של הסכומים ששולמו להכשרה על ידי החברה. טענה זו נסמכת על סעיף 96 לחוק, הקובע כי הנאמן רשאי לבטל חוזה קיים גם אם אין לו עילה לביטולו, באישור בית המשפט. ברם, סעיף זה חל רק על חוזה שביצועו טרם הושלם בידי הצדדים עד אותו מועד (ראה הגדרת המונח "חוזה קיים" בסעיף 66 לחוק), משמע, הוא נועד בעיקר למנוע הכבדה על הנאמן בכל הנוגע לקיום חיובים עתידיים שלו כלפי הכשרה. ספק רב אם מכוחה של הוראה זו יש הצדקה לבטל את החוזה לרכישת מקרקעין בין החברה להכשרה, שהחברה כבר השלימה את ביצועו עוד לפני קריסתה (בכך ששילמה להכשרה את תמורת הממכר), רק כדי להעשיר את קופת הפירוק בכספי ההשבה. הכשרה גם צפויה להתנגד למהלך כזה שתוצאותיו אינן ברורות וההליך צפוי להמשך זמן רב. מכל מקום, גם במקרה של ביטול והשבה, יהיה מקום לקזז מתוך סכום ההשבה את הנזקים שגרמה החברה להכשרה מחמת אי השלמת הבניה עד עצם היום הזה, וכן יהיה צורך לנכות את הוצאות ההליך מתוך תקבולי ההשבה, כך שהסכום שיוותר לחלוקה בין הנושים יהיה נמוך מזה הנטען על ידי המתנגדים.

34. מנגד, וחרף הכלל בדבר אי התערבות בשיקול דעתם הכלכלי של הנושים, נזכיר כי לפי סעיף 88 לחוק, בית המשפט לא יאשר הצעה לתכנית לשיקום כלכלי אם שוכנע כי התמורה שהוצעה לנושה שלא תמך בהצעה נמוכה מהתמורה שאותו נושה היה מקבל בפירוק התאגיד, גם אם אסיפת הסוג שעמה נמנה הנושה אישרה את הצעת התכנית. הנטל בענין זה מוטל על הנושה המתנגד, קרי, עליו להוכיח כי בחלופת הפירוק, הוא יקבל תמורה גבוהה יותר מזו שצפוייה להתקבל אצלו בחלופת השיקום.

    במקרה דנן ישנו ניגוד אינטרסים מובהק בין רוכשי המשרדים שמבקשים להשלים את הבניה כדי ליהנות מפירותיו של מהלך כזה, לבין גיל סמרה ודן דקל, שכבר הודיעו על ביטול הסכמי הרכישה שלהם ולכן אינם צפויים ליהנות מפירותיה של השלמת הבניה. תוחלתם היחידה של השניים היא קבלת דיבידנד כספי כלשהו, גם אם אגב כך ייגרם נזק כבד לכלל הרוכשים החפצים, ובצדק, בהשלמת הבניה. מכאן העדפתם של גיל סמרה ודן דקל את חלופת הפירוק בכל מחיר, למרות שברור כשמש כי ביחס לרובם המכריע של רוכשי המשרדים, מדובר בחלופה טובה הרבה פחות, ולא בכדי רוכשי המשרדים אמרו את דברם בקול רם וצלול עת תמכו באופן גורף באישור התכנית. כך או אחרת, ונוכח הוראת סעיף 88 לחוק, אין לאשר תכנית שאינה מבטיחה כי גיל סמרה ודן דקל יזכו גם בחלופת השיקום, לדיבידנד באותו שיעור רעיוני לו היו זוכים בחלופת הפירוק. משכך, שומה על הנאמן להותיר בקופתו סכום אשר יבטיח כי השניים אכן יזכו לדיבידנד בשיעור האמור.

35. אם נאמץ את תחשיביו של הנאמן, יש להותיר בקופת הנאמן סך המהווה כ- 25% מנשייתו המוכחת של גיל סמרה (לאחר שהנאמן יכריע בתביעת החוב שלו), המשקף את שיעור הדיבידנד הצפוי לרוכשים בעלי הערת אזהרה בחלופת הפירוק. תחשיבים אלה מניחים הפחתות מסויימות מתמורת המכירה שתתקבל בעקבות מימוש מהיר של הזכויות, באופן שהסכום שיתקבל בקופת הנאמן לאחר המימוש המהיר יעמוד על סך של 38 מליון ₪ מתוך סך של 49.53 מליון ₪. יחד עם זאת, הואיל והנאמן לא צירף את תחשיב ההפחתות הצפויות, הרי שמחמת הזהירות ועל מנת להסיר כל חשש מפני פגיעה אפשרית בזכויותיו של סמרה, יציג הנאמן תוך 5 ימים את תחשיב ההפחתות, בו נקודת המוצא תהיה תקבולי מכירה בסך של 49.53 מליון ₪ כפי הערכתו של השמאי ברק. במסגרת תחשיב זה, ייחשב הנאמן מהו שיעור הדיבידנד הצפוי להשתלם בחלופת הפירוק לרוכשים בעלי הערות אזהרה, בהינתן שהיקף הנשיה הכולל הינו 190 מליון ₪ ולא רק 174 מליון ₪ (שהרי הרוכשים אינם הנושים היחידים). על יסוד כך ייקבע בהחלטה משלימה מהו הסכום שיש להותיר בקופת הנאמן להבטחת נשייתו הנטענת של סמרה (קרי, ייערך חישוב של גובה הנשיה המאושרת של סמרה כפול אחוז הדיבידנד המגיע לו בחלופת הפירוק).

36. חשוב לציין כי אין בקביעה זו משום הכרה כלשהי בגיל סמרה כנושה מובטח, והיא נעשית מטעמי זהירות בלבד, למקרה שייקבע בהמשך כי גיל סמרה הינו נושה מובטח ולא נושה רגיל. הנאמן הוא שיבחן ויכריע בתביעת החוב של גיל סמרה, לרבות בשאלה האם מדובר בנושה מובטח אם לאו, בשים לב לכך שגיל סמרה ביטל את הסכם הרכישה שמכוחו נרשמה לטובתו הערת אזהרה. בהקשר זה אציין, מבלי לקבוע מסמרות בענין שעוד יוכרע בהמשך, כי ספק אם מי שהודיע על ביטול חוזה הרכישה של המשרד, דוגמת סמרה, יכול להסתמך על הערת אזהרה שנרשמה מכוחו של ההסכם שהוא עצמו ביטל, שהרי להערת האזהרה אין חיות משל עצמה והיא יונקת את תוקפה וכוחה מקיומו של חוזה מכר שריר וקיים, להבדיל מחוזה שבוטל בידי בעל ההערה.

37. עוד נציין כי הואיל וסמרה איננו מעוניין לקבל את המשרד שרכש (שהרי הוא הודיע על ביטול חוזה הרכישה), הרי שהערת האזהרה במקרה דנן לא נועדה אלא להבטיח החזר כספי לבעליה, ולכן אין רבותא בכך שבמסגרת תכנית השיקום תימחק הערת האזהרה. כלומר, זכותו של סמרה להשבה כספית עומדת לו כלפי החברה, ולא כלפי הכשרה, ממנה הוא לא רכש דבר. על כן, המימוש של הערת האזהרה שנרשמה לטובתו יכול להתקיים רק בדרך של קבלת החזר כספי מקופת הנאמן, קרי, קבלת דיבידנד בשיעור השמור לבעלי הערת אזהרה כמותו:

    "כך, למשל, כאשר ניתן צו לפירוק חברה בטרם השלימה זו לממש את התחייבותה לבעל ההערה, מוסיפה הערת האזהרה "לרבוץ" על נכס המקרקעין ואינה נמחקת, ובכך מבטיחה שבעליה לא ייצא בלא כלום – גם אם לא תוענק לו הזכות שהובטחה לו בקרקע, הוא יזכה בתמורה כספית בעבור הסכמתו למחיקת ההערה, וזאת בשל המחסום שיוצרת ההערה בכך שהיא מונעת רישומן של עיסקאות סותרות ..."

    (ע"א 261/88 בנק המזרחי המאוחד נ' זלמן רוזובסקי, פ"ד מח(2) 102, 123 (1994))‏‏

38. בעניננו לא מדובר רק במערכת יחסים "קלאסית" בין בעל מקרקעין, קבלן ורוכש דירה מכוחה של עסקת קומבינציה, אלא במערכת יחסים קולקטיבית האופיינית להליכי חדלות פירעון. פועל יוצא מכך הוא שישנו צד נוסף למשוואה, הלא הם כלל הנושים, כמו גם הנאמן שמייצג את האינטרס הקולקטיבי שלהם. על כן, על הכף לא עומדות זכויותיו של סמרה לבדו, אלא גם זכויותיהם של מאות נושים כמוהו, שבשונה ממנו, מעוניינים להשלים את הבניה ולא להביא את החברה לפירוק. בהינתן העובדה שעסקינן בתכנית לשיקום כלכלי שאושרה כדת וכדין על ידי נושים בעלי דרגת נשיה דומה לזו של סמרה, אין לאפשר מצב בו סמרה יהפוך את הערת האזהרה קרדום לחפור בו כדי לקבל כספים מהכשרה או כספים עודפים מקופת הנאמן מעבר לחלקו היחסי בנשיה, והכל תוך הכשלתה של התכנית כולה ביחס למאות נושים נוספים. במילים אחרות, נוכח חדלות הפירעון של החברה, סמרה עשוי אמנם ליהנות ממעמד של נושה מובטח (אם אמנם יוחלט בעתיד שהערת האזהרה לטובתו תקפה חרף העובדה שביטל את חוזה הרכישה), אך מעמדו זה לא יקנה לו השבה מלאה של השקעתו, אלא רק דיבידנד בשיעור השמור לנושים בעלי דרגת נשיה דומה לשלו.

39. עוד נזכיר כי לענין תכנית השיקום, אין רבותא בכך שבעלי הערות אזהרה נחשבים על פי הדין כנושים מובטחים, שהרי כוחה הכופה של אסיפת הנושים בעלי הערות האזהרה, יפה גם כלפי בעל הערת אזהרה שנמצא במיעוט. זו הרי הסיבה שמלכתחילה כונסה אסיפת רוכשים בעלי הערות אזהרה, וזו אמרה את דברה ותמכה באישור התכנית.

40. בנוסף, יש לבחון את התחשיב ביחס לשיעור הדיבידנד שצפוי להשתלם לדן דקל בחלופת הפירוק (לאחר הכרעת הנאמן בתביעת החוב שלו), קרי, מתוך הנחה של תקבולים בסך של 49.53 מליון ₪ ביחס לחובות בהיקף של 190 מליון ₪, ולהותיר בקופת הנאמן את הסכום המתקבל בעקבות תחשיב כזה (לפי התחשיב הנוכחי של הנאמן, מדובר בשיעור של כ- 5.7% בלבד מתוך תביעת החוב של דן דקל). בחינת התחשיב תיעשה, כמו במקרה של גיל סמרה, לאחר שהנאמן יציג פירוט של ההפחתה מתקבולי המכירה במקרה של מכירת הזכויות בפרוייקט. נזכיר עם זאת כי לטובתו של דן דקל לא נרשמה הערת אזהרה ודינו כדין נושה רגיל. טענתו לפיה מעמדו הוא כשל נושה מובטח חרף אי רישומה של הערת אזהרה לטובתו- דינה להידחות, משום שטענה זו מנוגדת לסעיף 127(ב) לחוק המקרקעין, התשכ"ט- 1969, המתנה את מעמדה הקנייני של הערת האזהרה כלפי מפרק ברישומה.

41. לא נעלם מעיניי כי המשמעות האופרטיבית של שריון כספים בקופת הנאמן להבטחת נשייתם של גיל סמרה ודן דקל, היא שהרוכשים האחרים יאלצו הלכה למעשה לממן מכיסם את הבטחת הדיבידנד לשניים, שהרי קופת הנאמן כמעט ריקה, אלא שזהו המחיר שעליהם לשלם, בהתאם לסעיף 88 לחוק, על מנת לקיים את בחירתם בחלופת השיקום, תוך שמירה על זכותם של גיל סמרה ודן דקל שלא להיפגע ביחס לשיעור הדיבידנד שהיו מקבלים לו נבחרה חלופת הפירוק.

42. באשר למתנגדת נעה ברגר יוניוב, הרי שאין מקום לקבוע מנגנון הגנה דומה בעניינה. בשונה מגיל סמרה ודן דקל, היא לא הודיעה על ביטול הסכם הרכישה ולכן עומדת בפניה האפשרות ליהנות מפירותיה של השלמת הבניה, כמו שאר הרוכשים האחרים, כאשר ברור לחלוטין שחלופת ההשלמה ביחס למי שלא ביטל את הסכם הרכישה, טובה מחלופת הפירוק.

43. באשר לתביעות נגד שומרי הסף של החברה בעילות אישיות הנתונות לנושים, נציין כי התכנית אינה מתיימרת לחסום תביעות כאלה או להמחותן לנאמן, ולא בכדי, שהרי לא מדובר בעילות תביעה של החברה, שמוקנות על פי הדין לנאמן ולא לנושים. יחד עם זאת, ב"כ הרוכשים המאוגדים ביקש בעת הדיון כי בית המשפט יבהיר במסגרת החלטתו לאשר את התכנית, כי הנושים אינם רשאים לתבוע בעילות אישיות שלא באמצעות הקבוצה המאורגנת. נוכח דברים אלה שאינם מעוגנים בהוראות התכנית, מתבקשת הבהרה כי מצב הדברים הוא הפוך: חשוב לחזור ולהבהיר, כפי שנעשה עוד במסגרת ההחלטה הראשונה, כי עילות התביעה האישיות נגד שומרי הסף בעינן עומדות לכל נושה שאוחז בהן. כפי שכבר ציינתי בענין פר"ק (מחוזי ת"א) 3236-06-19 עורכי הדין יוסף בנקל, עמית פינס, עמית לדרמן ואמיר פלמר, מנהל מיוחד וכונסי נכסים של חברת חבמל בע"מ נ' פלטינום א.א. פיננסים בע"מ ואח' (נבו 12.05.2021)‏‏, ריכוז ומיצוי זכויות התביעה של חברה ושל נושיה במסגרת תביעה אחת היא אמצעי יעיל וחסכוני לניהול הליכים משפטיים הקשורים לקריסתה של חברה ולנזקים הנלווים לכך, בין שנגרמו לחברה עצמה ובין שנגרמו לנושיה. יש בכך כדי למנוע ריבוי הליכים שלא לצורך, למנוע סרבול משפטי, להגדיל את סיכויי ההצלחה ואת סיכויי הגבייה, להוזיל עלויות, ובנוסף הדבר ימנע הכרעות שיפוטיות סותרות של מותבים שונים בשאלות דומות. ישנו איפוא יתרון מובהק בניהול מרוכז של כלל עילות התביעה, הן של החברה והן של נושיה, גם מבחינת התועלת של הצדדים הישירים וגם מבחינה מערכתית. יחד עם זאת, השאלה המתעוררת במקרה כזה היא האם ניתן להטיל מגבלות על בעלי זכויות תביעה אישיות ולכפות עליהם לנהל את התביעות הללו במאוחד ובמרוכז, על אפם וחמתם וחרף התנגדותם לכך. התשובה לכך היא בשלילה. זכות התביעה האישית של כל נושה ונושה בגין הנזק האישי שנגרם לו מחמת מעשיו של צד שלישי היא נכס לכל דבר וענין, ולכן אין להתיר שלילתו של נכס זה אלא במקרים מיוחדים וחריגים. משכך, וחרף השאיפה לנהל את התביעות האישיות נגד שומרי הסף באופן מרוכז, אין לכפות זאת על אותם נושים המעוניינים לנהל את עניינם בנפרד.

44. התכנית המוצעת מעניקה פטור מתביעות נגד הכשרה. האפשרות ליתן פטור כזה במסגרת תכנית שיקום מעוגנת כיום בסעיף 82(5) לחוק, ובלבד שהנאמן יפרט את הערך הכלכלי המשוער של הפטור מאחריות, לפי מיטב ידיעתו, ואת השיקולים למתן הפטור. במקרה דנן הבהיר הנאמן כי כנגד מתן הפטור מתביעות להכשרה, זו האחרונה תוותר על חוב דמי ניהול כלפיה בסך של 2.34 מליון ₪ (מדובר בחוב בדרגת הנשיה הגבוהה ביותר, קרי, הוצאות הליך, שכן החוב נסב על התקופה שמיום מינויו של הנאמן לתפקידו). יתר על כן, הכשרה גם תעמיד מימון לטובת השלמת הבניה לטובת רוכשים שיבקשו זאת, וגם זוהי תרומה של ממש לביצוע התכנית. נתון נוסף שיש להביאו בחשבון הוא שעד כה הוגשו נגד הכשרה תביעות בסכום כולל של כ- 700 אלף ₪ (על ידי גיל סמרה ומשפחת יוסף), ולא ידוע על כוונה של מי מהנושים האחרים להגיש תביעה דומה נגד הכשרה. דומה איפוא כי הפטור שניתן להכשרה על פי הוראות התכנית בהסכמה גורפת של הנושים, ניתן כדין ואין עילה לבטלו.

45. בשולי הדברים אציין כי אין מקום להידרש להתנגדות שהוצגה לראשונה בעל פה בעת הדיון על ידי מיכל ואלישע יוסף. בעת שנקבע הדיון באישור התכנית, נקבע גם מועד להגשת התנגדויות, כמתחייב על פי הוראות הדין. קביעת מועד כזה נועדה לאפשר לכלל הצדדים להגיב בעת הדיון באופן מושכל בקשר להתנגדויות שהוגשו. אין להשלים עם מצב בו בעל דין איננו טורח להגיש התנגדות במועד, או בכלל, וגם איננו טורח לבקש הארכת מועד להגשת התנגדות, וחלף זאת הוא מתייצב לדיון ואז לראשונה מודיע על התנגדותו לתכנית ובכך מפתיע את בעלי הדין האחרים.

46. סיכומו של דבר, התכנית לשיקום כלכלי מאושרת בזאת, בכפוף להערות ולהבהרות שפורטו לעיל.

47. המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים.

     

     

    ניתן היום, ח' בסיוון תשפ"ב (7 ביוני 2022), בהעדר הצדדים.

    חגי ברנר, סגן הנשיא