ח"א 18647-03-15 היועץ המשפטי לממשלה - מח' ייעוץ וחקיקה נ' אחים דוניץ בע"מ ואח'

פתח דבר

1. המשיבות הן חברות קבלניות, המציעות דירות למכירה ברחבי הארץ. בעת רכישת דירה, חותמים רוכשי הדירות על מסמך מקדמי, אשר מסדיר באופן ראשוני את יחסי הצדדים. לאחר מכן, מחתימות המשיבות את רוכשי הדירות על הסכם מכר מפורט (להלן – ההסכם).

    

2. המבקש הגיש לבית הדין בקשה לביטול תנאים מקפחים המתקיימים במסמכים אלו, לפי חוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982 (להלן – חוק החוזים האחידים או החוק). בקשה זו נועדה, על פי המבקש, בעיקר כדי להחיל את הכרעותיו של בית הדין בשני פסקי דין שניתנו זה מכבר בבית הדין (ח"א (י-ם) 702/06 היועץ המשפטי לממשלה נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ (פורסם במאגרים; 6.12.11) (להלן – עניין שיכון ופיתוח) וח"א (י-ם) 901/08 היועץ המשפטי לממשלה נ' ב. יאיר חברה קבלנית לעבודות בניה 1998 בע"מ (פורסם במאגרים; 19.2.12) (להלן – עניין ב. יאיר)), גם על החוזים האחידים של המשיבות, זאת מאחר שענייננו בחוזים אחידים שדומים במאפייניהם ובתוכנם לחוזים שנבחנו בפסקי הדין הללו.

    

3. בתשובה לבקשה זו, טענו המשיבות כי נוסח הסעיפים בהסכם שעליו הן מחתימות את רוכשי הדירות כאמור, איננו דומה לנוסח ההסכמים שנדונו בשני פסקי הדין הנזכרים, וכי הסעיפים שעליהם נסבה הבקשה אינם מקפחים.

    

4. בעקבות הגשת הבקשה, התקיימה הידברות דיונית בין הצדדים, במהלכה הגיעו הצדדים לידי הסכמות במרבית הנושאים. ביום 1.6.2016 הוגשה מטעם הצדדים רשימת מוסכמות ופלוגתאות. להודעה צורף נוסח של ההסכם, בו שולבו התיקונים המוסכמים. הצדדים הסכימו כי השינויים שעליהם הוסכם יעוגנו בכל חוזה אחיד של המשיבות הדומה במהותו להסכם, וכן בכל חוזה אחיד עתידי שייכרת על פיהם.

    

5. בכפוף לאמור בפסק דין זה, ולאור הסכמת הצדדים, לא נדון להלן בתיקונים המוסכמים המופיעים בנוסח המתוקן של ההסכם, ובפסק הדין נכריע באותם נושאים שנותרו במחלוקת בין הצדדים ואשר פורטו ברשימת הפלוגתאות שהוגשה לבית הדין.

    

6. בטרם נפנה לדון בסוגיות גופן, נציין, כי מאחר שניתנו כאמור בשנים האחרונות שני פסקי דין בהם עמד בית הדין בהרחבה על מהותם ועל חשיבותם המיוחדת של חוזים למכר דירות, אין אנו מוצאים לנכון לשוב ולפרט כאן בעניינים אלה. יחד עם זאת, נדגיש, כי בדומה לאמור בעניין שיכון ופיתוח ובעניין ב. יאיר, מדובר בבקשה שהגיש היועץ המשפטי לממשלה ביוזמתו, בהתאם לפרק ד' לחוק החוזים האחידים. על רקע זה, אין בפסק דיננו כדי להקנות להסכם או לתנאיו חסינות מפני התערבות שיפוטית – לרבות כזו הנעשית מכוחו של חוק החוזים האחידים – במסגרת הליכים משפטיים המתקיימים כיום או שיתקיימו בעתיד בבתי המשפט.

    

   סעיף 5.4 להסכם – אחריות החברה לשינויים ותוספות בדירה לעומת הקבוע במפרט

    

7. סעיף 5.4 להסכם קובע כי:

    

   "המוכר יהא אחראי לתיקון אי התאמות בשינויים שיבוצעו על ידו במסגרת הסכם הזמנת השינויים, בהתאם לאחריותו לאי התאמות כמפורט בסעיף 8 לחוזה זה.

   ככל שהמוכר יסכים במסגרת הסכם הזמנת שינויים להתקין בממכר חומרים פריטים ואביזרים אשר ירכשו ע"י הקונה והשונים מאלה המפורטים במפרט ו/או בתוכניות, יהיה המוכר אחראי לתיקון אי התאמות בטיב ההתקנה ו/או ההרכבה של אותם פריטים בהתאם לחוק המכר (דירות) וכמפורט בסעיף 8 לחוזה זה.

   מובהר כי המוכר לא יהיה אחראי, בשום אופן, לפריטים, חומרים ואביזרים אלה לרבות לטיב, לאיכות, לצבע, להתאמה, אספקה או הובלה של הנ"ל". 

    

8. המבקש טוען כי מדובר בתניה מקפחת. בין היתר טוען המבקש כי תניה זו פוטרת את המשיבות מאחריות שהייתה מוטלת עליהן על פי דין, ובכך מקימה את חזקת הקיפוח הקבועה בסעיף 4(1) לחוק החוזים האחידים. בנוסף, טוען המבקש כי אין כל הצדקה להקנות למשיבות פטור גורף מאחריות לשינויים ותוספות בדירה לעומת הקבוע במפרט, כך שמדובר בתניה מקפחת גם לפי סעיף 3 לחוק.

    

9. נציין, כי שאלה דומה נדונה בעבר בעניין שיכון ופיתוח, סע' 37-39 לפסק הדין, כאשר בית הדין סירב לצמצם את אחריותה של החברה לשינויים ולתוספות ולהעבירה לאחרים. בין היתר נכתב שם:

   "אנו סבורים כי צודק המבקש בטענותיו. התקשרותו של הקונה היא עם המשיבה. היא האחראית כלפיו לפרויקט ולדירה. ביצוע של שינויים ותוספות איננו ענין המנותק מהפרויקט ומהדירה. לכל שינוי או תוספת עשויות אף להיות השפעות על חלקים אחרים של הדירה, ולעיתים של הבנין (דירות אחרות ורכוש משותף – ראו פסקה 173 לסיכומי המשיבה). לפיכך לא ניתן להתייחס לשינויים הללו בנפרד מהדירה כולה כמכלול. הסרת אחריות מעל המשיבה עלולה אף לגרום בהמשך למחלוקות קשות לגבי מידת אחריותה לחלקים אחרים בדירה, שייתכן שיושפעו – ולו בדרך עקיפה – מביצוע השינויים. זאת ועוד, מאחר שהמשיבה היא בגדר "מוכר" כמשמעותו של מונח זה בחוק המכר (דירות( אזי הסרת אחריותה לגבי חלקים כלשהם מהדירה – שבוצעו ונבנו עוד קודם למסירתה לידי הקונה – יש בה משום התניה אסורה על הוראות החוק האמור, הקובע בסעיף 7א(א) כי "אין להתנות על הוראות חוק זה, אלא לטובת הקונה או קונה המשנה".

    

10. בית הדין שם עמד על כך שלא ניתן לבודד מרכיב מסוים בדירה מהדירה כולה, כיוון שלכל מרכיב ישנה השלכה על המכלול כולו. האחריות למכלול היא האחריות הנדרשת לפי חוק המכר (דירות). מכאן, שצמצום האחריות בנוגע לחומרים ולמוצרים השונים מהמפרט הבסיסי פוגע באחריות המשיבות לפי חוק המכר (דירות), שעליה לא ניתן להתנות אלא לטובת הקונה בלבד.

     

11. בהקשר זה, טוענות המשיבות בשלושה מישורים. במישור הראשון, טוענות המשיבות כי קיימים הבדלים בין עניין שיכון ופיתוח לענייננו, הבדלים אשר מונעים את האפשרות להתבסס במקרה דנן על קביעות בית הדין בעניין שיכון ופיתוח. במישור השני, טוענות המשיבות כי הכרעת בית הדין בעניין שיכון ופיתוח, אשר ביססה את אחריות החברה לשינויים ולתוספות בדירה לעומת הקבוע במפרט, התבססה על הנחה שלפיה קיימת אחריות של מוכר דירה על פי חוק המכר (דירות) בעניין זה. ברם, לטענת המשיבות, למוכר דירה אין כל אחריות על פי חוק המכר (דירות) לשינויים או לתוספות שנעשים בדירה לעומת הקבוע במפרט, ולפיכך, בהתאמה, אף אין להכיר בסעיפים המסייגים את אחריותו של מוכר דירה בעניין זה כתניות מקפחות. במישור השלישי, טוענות המשיבות כי אף משיקולי מדיניות אין זה ראוי לראות בתניות המסירות את אחריות החברה לשינויים או לתוספות בדירה לעומת המפרט, כתניות מקפחות.

     

12. לטעמנו, יש לדחות את טענות המשיבות בכל שלושת המישורים האמורים. כאמור, במישור הראשון, טוענות המשיבות כי לא ניתן להקיש מעניין שיכון ופיתוח למקרה דנן, וזאת משתי סיבות: האחת, כי קיים הבדל בין נוסח ההסכם שנדון בעניין שיכון ופיתוח לבין נוסח ההסכם שנדון בענייננו; השנייה, כי בעניין שיכון ופיתוח דובר בהיעדר אחריות החברה לשינויים ותוספות על רקע הסכם שנערך בין רוכשי הדירות לבין קבלן מבצע, בעוד שבמקרה דנן, מדובר בהיעדר אחריות החברה לשינויים ותוספות על רקע ההסכם שנעשה בין רוכשי הדירות לבין הקבלן היזמי עצמו. טענות אלה דינן להידחות. באשר להבדלי הניסוח שבין ההסכמים, לא הובהר כיצד הבדלים אלו יכולים למנוע את האפשרות להתבסס במקרה דנן על האמור בעניין שיכון ופיתוח, שכן, בשני המקרים מדובר בהשתחררות החברה מאחריות לשינויים או לתוספות בדירה לעומת המפרט. ודוק, העובדה שלאחר שחרור החברה מאחריותה, בעניין שיכון ופיתוח הפנה ההסכם את רוכשי הדירות אל הקבלן המבצע, בעוד שבענייננו מפנה ההסכם את רוכשי הדירות אל ספקי החברה, אין בה כדי לשלול את הזהות שבין המקרים, בכל הנוגע לשאלת אחריותה של החברה. בדומה לכך, אף ההבחנה שבין התקשרות עם קבלן מבצע לבין התקשרות עם קבלן יזמי אין בה כדי למנוע היקש מעניין שיכון ופיתוח לענייננו, כאשר מדובר באפשרות החברה להשתחרר מאחריותה לשינויים ולתוספות שייערכו בדירה לעומת הקבוע במפרט.

     

13. במישור השני, כאמור, טוענות המשיבות, כי אחריות המוכר על פי חוק המכר (דירות) כשלעצמה אינה חלה על פריטים שלא נכללו במפרט המקורי שמוסר המוכר לרוכשי הדירות, ובהתאם לכך, אף השתחררות החברה מאחריותה לפריטים אלה איננה מהווה תניה מקפחת. המשיבות מבקשות לבסס טענתן זו בפרשנות החוק, בפסיקה ובספרות. בטרם נתייחס לטענה זו לגופה, יצוין כי מדובר בטענה שהצבתה אל מול גישת המשיבות העומדות על הכללת תניית פטור בהסכם, מעוררת קושי: אם המשיבות אכן אינן אחראיות מכוח הדין לשינויים ולתוספות, מה חפץ להם בתניית הפטור הנדונה? עצם העמידה על תניית הפטור מלמדת על חששן של המשיבות מפני קיומה של אחריות מכוח הדין, ואינה עולה בקנה אחד עם טענתן כי אחריות כזו איננה קיימת.

     

14. לגוף העניין, אכן נראה כי יש לדחות את טענות המשיבות כי אחריות המוכר על פי חוק המכר (דירות) אינה חלה כלל על פריטים שלא נכללו במפרט המקורי. כידוע, אחריותו של מוכר על פי חוק המכר (דירות) אינה מצטמצמת לענייני המפרט בלבד ואחריות זו תחול גם כאשר אין במפרט מענה לחלק מהמחויבויות לפי התוכניות או החוזה (ראו: ע"א 6025/92, ע"א 30/93, ע"א 558/93 צמיתות (81) בע"מ נ' חרושת חימר בע"מ ואח', פ"ד נ (1) 826). יתרה מזו, כפי שמובא גם בעניין שיכון ופיתוח (פסקה 9): "חקיקתם של חוק המכר (דירות) וחוק המכר (הבטחת השקעות) אינה יוצרת הנחת תקינות לגבי נושאים שאינם מוסדרים במסגרתה", כלומר, גם במקום שבו אין למוכר אחריות מכוח חוק המכר (דירות), ועם כל הזהירות הנדרשת, אין בכך כדי לשלול באופן גורף קיומו של קיפוח על פי הוראות חוק החוזים האחידים.

     

15. שנית, תיקון מס' 6 לחוק המכר (דירות) מחייב את המוכר למסור לקונה מפרט מעודכן במקרה שבו הודיע הקונה למוכר על ויתור, הוספה או שינוי של 'פרט מתומחר' (פרטים מתומחרים על פי סעיף 3(א1) לחוק המכר (דירות) הם "פרטים שלגביהם קבע השר שיש לציין מחיר לעניין ויתור עליהם, שינוי מיקומם או הוספתם"). טוענות המשיבות, כי על פי חוק המכר (דירות), חלה על המוכר חובה למסור לקונה מפרט מעודכן רק במקום שבו נעשה שינוי בפריט שכבר היה קיים במפרט המקורי, וכי פרשנות החוק הראויה היא שהמוכר אינו חייב למסור לקונה מפרט עדכני בנוגע לפרטים שלא היו קיימים כלל במפרט המקורי. מכאן, טוענות המשיבות, ניתן ללמוד כי אחריותו של המוכר על פי חוק המכר (דירות) חלה בהתאמה רק על פרטים שהיו קיימים במפרט המקורי, ולא על פרטים שנוספו למפרט לאחר מכן. לטעמנו, פרשנות זו של חוק המכר (דירות) אינה חפה מקשיים. זאת, בעיקר מאחר שמדובר בפרשנות הנוגדת את תכליתו של חוק המכר (דירות), שהיא שמירת זכויות הרוכש בעסקאות של רכישת דירות. יתרה מזו, אף פרשנות כזו של חוק המכר (דירות) אינה משחררת את המוכר באופן גורף מאחריות לכל שינוי שנעשה בדירה לעומת הקבוע במפרט. כאמור לעיל, אחריותו של מוכר על פי חוק המכר (דירות) אינה מצטמצמת לענייני המפרט בלבד, ואף היעדר אחריות על פי חוק המכר (דירות) אין בו כדי לשלול באופן גורף מסקנה בדבר קיומה של תניה מקפחת.

     

16. שלישית, טוענות המשיבות כי היעדר אחריות המוכר לשינויים או לתוספות בדירה הוכר בפסיקה. ברם, הפסיקה שהובאה בעניין זה ע"י המשיבות כללה פסק דין אחד בלבד של בימ"ש שלום, ת"א (הרצ') 30544-03-10 דנה-רבקה שנפ אלדר נ' יש פז נכסים בע"מ (פורסם במאגרים; 10.3.2015), שאף בו, האבחנה שבין אחריות לעמידה בתקן שהוטלה על החברה לבין אחריות לטיב המוצר, פגמים, בעיות והובלה וכו' מהם שוחררה החברה, נכתבה כהערת אגב בלבד, שכן הנושא שבו נדרשה ההכרעה היה אחריות החברה לריצוף שכלל לא עמד בתקן, ולכן נקבעה שם בסופו של דבר אחריות של החברה הקבלנית למוצר – הריצוף.

     

17. רביעית, המשיבות מבקשות לבסס את טענתן להחרגת האחריות לחומרים ומוצרים שאינם חלק מהמפרט הבסיסי – על האמור בספרו של פרופ' א' זמיר, חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973, 403- 404 (2002), לפיו החוק כביכול אינו מתייחס לאי התאמות שמקורן בבקשות שינויים של הקונה במהלך הבנייה. אלא שהמחבר, שם (בעמ' 404), מבהיר כי: "כלל זה חל כאשר אי ההתאמה הנטענת נעוצה בעצם השינוי שביקש הקונה; אין הוא חל כאשר מדובר בביצוע פגום או לקוי של השינוי המוסכם, בידי המוכר או מי מטעמו". לפיכך, אין בדברים כדי לפטור את המוכר מאחריות לאי התאמות שקיימות בשינויים או בתוספות שנעשו בדירה לעומת הקבוע במפרט.

     

18. במישור השלישי, המבטא שיקולי מדיניות, טוענות המשיבות כי אין להטיל אחריות על מוכר לפריטים שאינם נכללים במפרט משתי סיבות עיקריות: ראשית, מדובר בהטלת אחריות על פריטים שלא נמכרו על ידי המוכר, ושהוא לא קיבל תמורה בגינם; שנית, הרוכש מקבל אחריות מן הספק ממנו רכש את הפריטים, ובהמשך לכך, הטלת אחריות גם על המוכר תבסס אחריות כפולה לפריטים גופם, קרי, גם אחריות של הספק ממנו רכש הקונה את הפריטים, וגם אחריות של מוכר הדירה, למרות שמוכר הדירה לא היה מעורב ברכישת אותם פריטים.

     

19. לטעמנו, יש לדחות את שני הטיעונים המובאים בעניין זה על ידי המשיבות. ראשית, אין לקבל טענה שלפיה מדובר בהטלת אחריות על מוכר למוצרים שאין לו כל קשר עם מכירתם, שהרי החברה מגבילה את לקוחותיה בבחירת הספק בהתאם לרשימת ספקי הפרויקט שאותם בחרה החברה (ס'5.2.1 לחוזה). העדפת ספק מסוים בהתקשרות עם הלקוח בנוגע לשינויים, תוך קיום קשר הדוק של החברה עם אותו ספק בנוגע להספקת המוצר או העבודה, מקנים לחברה, לכל הפחות, כוח מיקוח טוב יותר מול הספק ואולי אף רווח ממשי. יהיה זה צודק אפוא לדרוש מהחברה אחריות לחומרים ומוצרים בשל אותה הנאה הגלומה בעסקה מעין זו. ומכאן גם דחיית טענת המשיבות שאין להטיל עליהן חבות בשל עסקה שהן כביכול אינן מעורבות בה או קשורות אליה.

     

    שנית, על אף שמבחינה פורמלית תהא לקונה אחריות כפולה על הפריטים, הרי שבפועל, במקרים רבים יתקל הלקוח בקושי רב בבואו לממש את האחריות בחומרים ובמוצרים אלו, לנוכח הקושי לקבוע את מקור התקלה – האם התקלה היא בטיב המוצר או שהתקלה היא בטיב ההתקנה. לפיכך, בפועל, הלקוח עלול להיתקל בדלתות אטומות הן של החברה והן של הספק בהפנותן אצבע מאשימה זה לזו בשאלת האחריות, עד שהלקוח יצא "קרח מכאן ומכאן" בשל צמצום האחריות. עדיפה בעינינו האחריות הכפולה שמפניה מזהירות המשיבות בסיכומיהן, מאשר העדר יכולת למימוש האחריות מבחינה מעשית. זאת ועוד, החברה והספק קשורות בהסכם נפרד ביניהן ויכולות טוב יותר לתכנן את היקף האחריות ומהותה, כמו גם את הדרך למימושה וכך למנוע את אותו כפל אחריות ובזבוז המשאבים. אין ספק שמבין השניים – החברה והלקוח, לחברה יהיה פשוט הרבה יותר לנצל את כושר המיקוח העומד לרשותה מול הספק כדי להתגבר על תקלות או ליקויים שהתגלו בנוגע לחומרים ולמוצרים שיסופקו ללקוח במסגרת הפרויקט של החברה. יהיה זה, אפוא, יעיל יותר להטיל את האחריות על החברה והספק ולא לדרוש מהלקוח להתמודד לבדו מול הספק במקרים מעין אלו.

     

20. לאור כל המפורט לעיל, מסקנתנו היא כי התניות המגבילות את אחריות המשיבות לחומרים, פריטים או אביזרים השונים מהמפרט, הן תניות מקפחות ולשם הסרת קיפוח זה, מתוקן סעיף 5.4 להסכם באופן הבא:

    בסיום הפסקה הראשונה של הסעיף, לאחר המילים "כמפורט בסעיף 8 לחוזה זה" ייווסף "ובהתאם להוראות כל דין". יתר הסעיף יימחק (הואיל והיקף האחריות העולה מן האמור הינו "בהתאם להוראות כל דין", רואים אנו פטורים מלהתייחס לסעיף 8 להסכם לפרטיו, סעיף שהצדדים לא טענו בפנינו אודותיו).

     

     

    סעיף 22.7 להסכם – דרישת הכתב לגבי שינויים וויתורים

     

21. סעיף 22.7 להסכם קובע כי:

     

    "ככל שהצדדים יתכוונו לשנות את החוזה על נספחיו, יהא עליהם לעשות זאת בכתב בלבד, ולא יהיה תוקף לשינוי, שלא ייעשה בכתב כאמור".

     

22. המבקש טען כי סעיף זה מקיים את חזקות הקיפוח בסעיף 4(1), 4(6) ו- 4(8) לחוק ועולה כדי קיפוח לפי סעיף 3 לחוק, שכן נוסח הסעיף שולל את אפשרותו של הקונה לפעול בהתאם למצגים שהוצגו בפניו על ידי נציגי החברה ככל שהמצגים הללו לא הופיעו בהסכם הכתוב, ומאפשר לחברה להתכחש לשינויים שהוסכמו על ידי נציגיה בעל פה. לפיכך, טען המבקש כי יש לסייג את נוסח הסעיף, כך ששינוי שנהוג לבצעו בעל פה, יהיה בר תוקף, גם ללא קיום דרישת הכתב.

     

23. המשיבות טענו כי הסעיף האמור איננו מקפח, וזאת משני סוגים של טיעונים. הטיעון המהותי, והטיעון ההגנתי.

     

24. במישור המהותי טוענות המשיבות כי: מאחר שמדובר בחוזה למכירת דירה, ומאחר שמדובר בסעיף המנוסח באופן הדדי, הרי שדרישה שלפיה כל שינוי בחוזה ייעשה רק בכתב איננה דרישה מקפחת, אלא דרישה המגנה בצורה הוגנת ומאוזנת על עניינם של שני הצדדים. זאת ועוד, המשיבות מצדיקות את התניה בכך שמדובר בעסקאות בסכומים גבוהים במיוחד, בהם שני הצדדים מיוצגים בדרך כלל באמצעות עורכי דין, כך שההסכם הראשוני הוא כתוב וכולל בתוכו הסכמות ראויות בין הצדדים. לדידן יהיה זה נכון, בנסיבות אלו, לדרוש כי גם הסטייה מההסכם הראשוני תעשה בכתב בלבד.

     

25. במישור ההגנתי טוענות המשיבות כי: גם אם ניתן היה לראות בדרישה לשינוי בכתב תניה מקפחת, הרי שתניה זו עומדת בהגנה המפורטת בס' 23(2) לחוק, שלפיה הוראות חוק זה לא יחולו על: "תנאי התואם תנאים שנקבעו בחיקוק, בהתאם לתכלית החיקוק". זאת, משום שהתניה תואמת את דרישת ס' 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן – חוק המקרקעין), שבה נקבע כי: "התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב", ואף את הסיפא של סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומני שלפיה אין לסתור מסמך בכתב אלא באמצעות כתב אחר.

     

26. אף כאן, לטעמנו, יש לדחות את טענות המשיבות: במישור המהותי, אין בהדדיות שבעסקה או בייצוג בראשיתה של העסקה כדי לשלול את חזקת הקיפוח במקרה זה. החברה הקבלנית היא הצד החזק בעסקה גם כאשר הרוכש מיוצג על ידי עורכי דין. בידי החברות הקבלניות, המשיבות, לעגן בכתב את השינויים אליהן הגיעו עם הלקוחות. דווקא בשלב המאוחר לחוזה, פערי הכוחות בין הצדדים גדלים: החברות מורגלות במשא ומתן בנוגע לשינויים, וככלל, לחברות עניין מועט בשינויים בעוד שהלקוח מייחס להם חשיבות רבה. גם היקף העסקאות מבחינה כלכלית אין בו כדי להצדיק את ההתנייה הצורנית. ככל שהמשיבות תחפוצנה, הן תוכלנה לדאוג שגם הבטחות ומצגים ירשמו ויתועדו. החשש מפני טענות סרק של הרוכשים הינו חשש מופרז, ומכל מקום יהיה על הרוכשים להרים את הנטל הראייתי המתאים להכרה בשינוי חוזה שלא תועד.

     

27. בדומה לכך, יש לדחות את טענות המשיבות אף במישור ההגנתי. בענייננו, לא תחול ההגנה שבסעיף 23(2) לחוק, כיוון שהתניה הדורשת כי כל שינוי של החוזה ייערך בכתב, אינה מהווה: "תנאי התואם תנאים שנקבעו בחיקוק, בהתאם לתכלית החיקוק". כך, סעיף 8 לחוק המקרקעין אינו קובע שכל הסכמה הנעשית במקרקעין תעשה בכתב, אלא אך ורק שעצם ההתחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב. דרישת הכתב כוללת לכל היותר את הפרטים המהותיים לעסקה ולא את כלל פרטי העסקה. ראו למשל: ע"א 3380/97 תמגר, חברה לבניה ופיתוח בע"מ נ' גושן, פ"ד נב(4) 673 (1998). כמו כן, מן הראוי להזכיר כי בדרישת הכתב במקרקעין התחולל שינוי של ממש בפסיקת בית המשפט העליון, תוך ריכוך משמעותי בתוכנה. ראו: משה גלברד, "דרישת הכתב בחוזים להעברת זכות מקרקעין על פי הצעת הקודקס האזרחי – בחינה ביקורתית", קרית המשפט ו-231, 243 (תשס"ו- 2005). בדומה לכך, הדרישה לשינוי בכתב המופיעה בהסכמי המשיבות אינה תואמת את הסיפא של ס' 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומני אשר קובע את עליונות הכתב. היינו, קיימת מגבלה לסתור בעל פה את תוכנו של מסמך בכתב, שכן, מגבלה זו כוחה יפה רק לגבי טענות הקשורות לנסיבות עשיית המסמך, ואין מגבלה לטעון בעל פה על מה שהתרחש לאחר מכן, בתקופה שלאחר עשיית המסמך. ראו גם: כהן ופרידמן, חוזים (כרך ג'), עמ' 24-25 (2003).

     

    לבסוף, יש לזכור כי הסעיף בחוק הפרוצדורה האזרחית העותומני קובע דרישת כתב ראייתית בלבד, עליה ניתן להתגבר בדרכים שונות (ראו שם מאמרו של משה גלברד, לעיל) ואילו התנייה בחוזה המשיבות גורפת ושוללת את עצם תוקפן של ההסכמות שבעל פה.

     

28. נציין, כי סעיף דומה לזה הנדון כאן, נבחן בעניין שיכון ופיתוח (פסקאות 148-163 לפסק הדין). כפי שפורט שם, הנושא הנדון מציף הבדל בין גישות סטטיות לגישות דינמיות בדיני חוזים, כאשר "גישות סטטיות נוטות להקפיא את המחויבות המקורית בחוזה, אלא אם כן החוזה שונה בדרך פורמלית. לעומת זאת, על פי הגישות הדינמיות, ראוי במקרים רבים להעדיף את הפרקטיקות שהתפתחו בין הצדדים ואת ההבנות המפורשות והסמויות הנלמדות מהתנהגותם, על פני פנייה דווקנית ללשון החוזה". במאמר שעתיד להתפרסם, מובא כי המתח שבין הגישות הסטטיות לבין הגישות הדינמיות בא לידי ביטוי בפסיקה הישראלית גם בנוגע לשאלת אכיפתן של תניות האוסרות על שינוי חוזה בהתנהגות. בהתאם לכך, ניתן לאתר שתי גישות הפוכות בפסיקה: גישה אחת, אשר נותנת תוקף לתניות הללו ושוללת את האפשרות להכיר בשינוי חוזי בהתנהגות במקרים שבהם קיימת דרישת כתב הסכמית, ומשכך משקפת חשיבה ניאו-פורמליסטית. לעומתה, גישה אחרת שפותחה בפסיקה ברוח גישת חוזה היחס, מציעה מגוון דרכים המאפשרות להכיר בהסדר שנוצר בהתנהגות, וזאת למרות ההוראה המפורשת בחוזה המקורי שאין להכיר בשינוי מסוג זה. יש לציין, כי גישה זו כשלעצמה מבוססת על שתי גישות ביניים. הגישה האחת מצדיקה את הסטייה מהחוזה המקורי על בסיס קריאה מחודשת של כוונת הצדדים ככזו הכוללת כוונה לשינוי דרישת כתב הסכמית בהתנהגות, בעוד שהגישה האחרת גורסת כי עקרונות נורמטיביים של תום לב וצדק חוסמים התבססות על דרישת כתב הסכמית כאשר התנהגות הצדדים מלמדת על כך שהם סטו מן ההסכם המקורי. ראו: פרופ' שחר ליפשיץ וד"ר אלעד פינקלשטיין "חוזה ויחסים – המקרה של שינוי חוזה בהתנהגות" (עתיד להתפרסם בספר שלו – עיונים בתורת החוזה).

     

29. בעניין שיכון ופיתוח, מבלי לקבוע מסמרות בסוגיה חשובה ומורכבת זו, קיבל בית הדין את הסכמת הצדדים לנוסח מרוכך שלפיו תתקיים הדרישה לשינוי בכתב אך ורק בכל הנוגע "לוויתור או ארכה או שינוי הנוגעים ללוח התשלומים או למפרט" (וזאת למעט אם צוין בהסכם מפורשות אחרת, וכן למעט שינוי מהמפרט המהווה סטייה קבילה כהגדרתה בסעיף 7 לצו המכר (דירות) (טופס של מפרט), תשל"ד-1974)). אכן, כפי שטוענות המשיבות במקרה דנן, הן אינן כפופות להסכמות שהושגו בין הצדדים בעניין שיכון ופיתוח. יתרה מכך, מדגישות המשיבות כי הן אינן מקבלות את ההסכמה שאליה הגיעו הצדדים בעניין שיכון ופיתוח, כאשר לטענתן, למצער, מעבר לשינויים הנוגעים ללוח התשלומים או למפרט, יש לאכוף במקרה דנן גם תניות הדורשות שינוי בכתב בכל הנוגע ללוחות הזמנים הקבועים בחוזה, ובכל הנוגע להסכם השינויים.

     

30. לטעמנו, לא ניתן לקבל את עמדת המשיבות בעניין זה. בנוגע לדרישה לשינוי בכתב של כל לוחות הזמנים הקבועים בחוזה, יודגש כי בהסכם שעליו מחתימות המשיבות את רוכשי הדירות מופיעים לוחות זמנים רבים בהקשרים שונים ואין זה מוצדק להגביל באופן גורף הסכמות בעל פה של הצדדים במכלול העניינים המפורטים בהסכם. בדומה לכך, בנוגע להסכם השינויים, על פניו מדובר בהסכם שעשוי להקיף נושאים רבים, ואין זה מוצדק להתיר מראש מגבלה גורפת על האפשרות לעריכת שינויים בהסכמים מסוג זה.

     

31. דרישת המשיבות לאשר להן מעבר למה שהוסכם בסוגיה זו בעניין שיכון ופיתוח, איננה מקובלת עלינו. לאור האמור, אנו מקבלים את טענות המבקש כי ההסדר המופיע בסעיף 22.7 להסכם בנוסחו הקיים והגורף מקיים את חזקות הקיפוח שבסעיף 4(6) ו- 4(8) לחוק ועולה כדי קיפוח לפי סעיף 3 לחוק. נציין כי לא מצאנו קשר בין ההתנייה לדרישת הכתב לסעיף 4(1) לחוק, כטענת המבקש, העוסק בצמצום או ביטול אחריות הספק לפי כל דין.

     

    בבקשת הביטול, נתבקש אמנם בית הדין לסייג את נוסח הסעיף, כך ששינוי שנהוג לבצעו בעל פה, יהיה בר תוקף, גם ללא קיום דרישת הכתב. ברם, לטעמנו, סייג כללי ועמום כפי שהוצע בבקשת הביטול, עדיין מאפשר לספק להתנער ממצגים ומהבטחות בני תוקף שנעשו כלפי הלקוח, ולפיכך אנו מורים על ביטולו של סעיף 22.7 להסכם ללא סייג.

     

     

    סעיף 17.5 להסכם – שלילת זכות הקיזוז של הקונה

     

32. סעיף 17.5 להסכם קובע כי:

     

    "הקונה לא יהיה זכאי לנכות ו/או לקזז סכומים כלשהם מהכספים המגיעים למוכר לפי חוזה זה, וזאת מכל סיבה שהיא".

     

33. סעיף 53 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, מורה על מתן אפשרות לצדדים לחוזה לבצע קיזוז של חיובם הנובע מהחוזה. באופן דומה מעוגנת תרופת הניכוי בסעיף 28 לחוק המכר, התשכ"ח-1968. המבקש טוען, כי שלילת זכות הרוכש לבצע קיזוז או ניכוי מכל סיבה שהיא, מקיימת את חזקת הקיפוח המעוגנת בסעיף 4 (6) לחוק, ועולה כדי קיפוח לפי סעיף 3 לחוק.

     

34. בתגובה טוענות המשיבות, כי בשל מהות העסקה, קרי, מכר דירה בתוך מבנים המכילים דירות רבות, אין מדובר בתניה מקפחת. לטענת המשיבות, מספר העסקאות והיקפן לא מאפשר ליישם את זכות הקיזוז שהיא במהותה סעד עצמי של הרוכש. חברות קבלניות לא יכולות להיערך לשינויים מהותיים בלוחות התשלומים של דיירים רבים בפרויקטים שונים, עד כי מתן אפשרות הקיזוז לרוכשים יעמיד בסיכון את יכולתן של החברות הקבלניות לעמוד במחויבויותיהן כמו גם לעמוד בהסכם הליווי שבו מעורב הבנק המלווה.

     

35. עוד טוענות המשיבות, כי מאחר שכספו של הרוכש מוגן ממילא באמצעות ערבות בנקאית כנדרש בחוק המכר, הרי שאין מקום לאפשר לרוכשים עשיית דין עצמי בדמות קיזוז או ניכוי.

     

36. לאחר שבחנו את טענות המשיבות בעניין זה, לא מצאנו צידוק הולם לדרישתן לשלילה גורפת של זכות הקיזוז הידועה מחוק החוזים או זכות הניכוי הידועה מחוק המכר. ראשית, על אף שמדובר בסעדים עצמיים, לא בנקל יופעלו סעדים עצמיים אלו על ידי רוכשי דירות. כך, למשל, רוכש שיבקש לבצע קיזוז במקום שבו לא עומדת לו זכות שכזו או שהוא יעשה זאת בהיקף העולה על זכותו, נוטל סיכון משמעותי של הפיכתו עצמו למפר חוזה, על כל המשתמע מכך. אף הפעלת תרופת הניכוי כרוכה בקיומם של תנאים מקדמיים. בנוסף, יידרש רוכש המבקש להפעיל סעד עצמי לעמוד בדרישה הראייתית, כי אכן עומדת לו הזכות להפעלת הסעד העצמי. לפיכך, מצטמצם משמעותית החשש שהעלו המשיבות מפני היקף נרחב של שימוש בסעדים עצמיים של קיזוז או ניכוי (על מיעוט השימוש בתרופת הניכוי ככלל, ראו: דוד אלקינס ומשה גלברד "אי-ההתאמה של תרופת הניכוי: על הכדאיות המוגבלת של ניכוי מהמחיר בדין הישראלי", משפטים מ 183 (2010)).

     

    מעבר לטעמים אלו, יש לזכור שהפרקטיקה החוזית המקובלת בין רוכשי דירות לחברות הבניה היא הותרת התשלום האחרון בעד מסירה סופית – מפתח. קונה שמבקש להיזקק לסעד עצמי שכזה עשוי למצוא עצמו, בסופו של יום, נגרר לערכאות ומתעכב זמן ממושך עד למסירה. מציאות זו מונעת את החשש מפני שימוש נרחב בסעדים העצמיים, קיזוז או ניכוי, בעסקאות מעין אלו.

     

    שנית, העובדה כי הכספים המשולמים על ידי רוכשי הדירות מובטחים באמצעות ערבות בנקאית, אינה יכולה להצדיק אף היא את שלילת זכותם של הרוכשים לסעדים עצמיים של קיזוז או ניכוי. כך, בעוד שהערבות הבנקאית נועדה להבטיח את הכספים ששילמו הרוכשים במקרי קיצון מוגדרים בלבד, הרי שתרופות הקיזוז או הניכוי נועדו לשימוש במהלך העסקים הרגיל ביחסים שבין המשיבות לבין רוכשי הדירות.

     

37. על רקע זה, אנו מקבלים את טענת המבקש כי שלילת זכות הרוכש לבצע קיזוז או ניכוי מכל סיבה שהיא, מקיימת את חזקת הקיפוח שבסעיף 4 (6) לחוק, ועולה כדי קיפוח לפי סעיף 3 לחוק, ולפיכך אנו מורים על ביטולו של סעיף 17.5 להסכם.

     

     

    תחולת פסק הדין על הסכמים שנכרתו בעבר

     

38. תיקון מספר 5 לחוק החוזים האחידים, שהתקבל בכנסת ביום 8.12.14 קובע (בסעיף 18 לחוק) כי, ככלל, ביטול ושינוי של תנאי מקפח בבית הדין יחול בנוסחו כפי ששונה בכל חוזה שנכרת על פי החוזה האחיד שלגביו ניתנה החלטת בית הדין (או בכל חוזה אחיד אחר של אותו ספק שבית הדין קבע לגביו כי הוא דומה במהותו לחוזה האחיד שלגביו ניתנה החלטת בית הדין) אף אם נכרת לפני מועד החלטת בית הדין. לצד זה, במקום שבו תיגרם לספק פגיעה חמורה, רשאי בית הדין לקבוע כי הביטול או השינוי יחולו רק על חוזים שנכרתו לאחר מועד החלטת בית הדין או ממועד אחר שיקבע. בכך, שונתה ברירת המחדל בחוק, שכן בטרם קבלתו של תיקון מספר 5 לחוק החוזים האחידים, קבע סעיף 18 לחוק כי השינוי או הביטול של תנייה מקפחת בחוזה אחיד, יחול כברירת מחדל מכאן ולהבא, תוך שניתנה הרשות לבית הדין לסטות מכך ולקבוע כי אלו יחולו גם על חוזים דומים שנכרתו טרם מתן פסק הדין.

     

39. במקרה דנן, מסיכומי הצדדים עולה, כי מוסכם על הצדדים שהכרעת בית הדין בענייננו תחול גם על חוזים של המשיבות שנכרתו לפני מועד הכרעת בית הדין, למעט בכל הנוגע לסעיפים: 5.4 (אחריות החברה לשינויים ותוספות בדירה לעומת הקבוע במפרט); 17.4 (הגבלת הסעדים של הרוכש לפיצוי לפי חוק המכר, תהא ל-10 חודשים בלבד, שלאחריהם יהא רשאי הרוכש לנקוט בכל סעד אחר לפי החוזה ו/או הדין) ; 17.5 (שלילת זכות הקיזוז של הקונה); 22.7 (דרישת הכתב לגבי שינויים וויתורים) לחוזי המשיבות. בדומה לכך, אף מסמך הפלוגתאות האחרון שהוגש מטעם הצדדים, אשר מפרט את כלל הנושאים שנותרו במחלוקת, אינו כולל פלוגתא בנושא התחולה הרטרוספקטיבית.

     

    בהתאם לאמור בעניין שיכון ופיתוח ובעניין ב. יאיר, כאשר הסכמות הצדדים כוללות גם הסכמה בסוגיית התחולה הרטרוספקטיבית עצמה, כי אז ייטה בית הדין בדרך כלל לכבד את הסכמתם, וכך אנו מוצאים לנכון לעשות גם במקרה דנן.

    נציין, כפי שמובא גם בעניין ב. יאיר (פסקה 42) כי מאחר שמדובר בהליך מסוג "בקשה לביטול", ממילא גם במקום שבו נקבע שאין להחיל את הוראות פסק הדין באופן רטרוספקטיבי, אין משמעות הדבר אלא שנמנענו מלהורות על ביטול או על שינוי גורף של התנאים המקפחים בהסכמי העבר. בכך אין כדי למנוע את האפשרות הפתוחה בפני כל אחד מלקוחות העבר להעלות טענת קיפוח כלפי כל אחד מהתנאים הללו במסגרת הליך אינדיבידואלי המתקיים כיום או שיתקיים בעתיד בינו לבין המשיבות.

     

40. בהתחשב בהידברות בין הצדדים, אשר צמצמה באופן משמעותי ביותר את היקף המחלוקות, איננו עושים צו להוצאות.

     

    המזכירות תשלח את פסק הדין לב"כ הצדדים.

     

     

    ניתן היום, כ"ז טבת תשע"ז, 25 ינואר 2017, בהעדר הצדדים.

    תמר בזק-רפפורט, שופטת מ"מ אב בית הדין		ד"ר אלעד פינקלשטיין חבר		ד"ר דניאל קינן חבר