ח' נ' תפוז אטרקציות בע''מ ואח'

הנתבעת בת"א 28612-11-18

הכשרה חברה לביטוח בע"מ

פסק דין

לפניי תביעה לנזקי גוף שנגרמו לתובע עת השתתף בפעילות ספורטיבית - משחק "פיינטבול" – כחלק מאימון במסגרת שירותו הצבאי. הצדדים חלוקים ביניהם בשאלת האחריות ובשאלת גובה הנזק כפי שיפורט בהמשך. התיק עוסק בעיקר בשאלת אחריות מפעיל משחק פיינטבול כלפי המשתתפים במשחק.

רקע וטענות הצדדים

1.התובע, יליד x.x.1992, נפגע בתאונה ביום 22.11.2011. על פי הנטען בכתב התביעה, התאונה ארעה בעת שירותו הצבאי, במהלך יום גיבוש פלוגתי, במסגרתו ערכה הנתבעת 1 (להלן: תפוז אטרקציות) פעילות פיינטבול ביער בארי, כשלפתע מסיכת הפנים נפלה מפניו של התובע והוא ספג פגיעה ישירה, של קליע פיינטבול בעין ימין. התובע הדגיש בכתב תביעתו כי התאונה ארעה חרף תלונות מטעמו, בטרם קרות התאונה, בפני עובדי תפוז אטרקציות, לפיהן מסכת הפנים שסופקה לו איננה תקינה. אף על פי כן, עובדי תפוז אטרקציות, אשר בדקו את המסכה, טענו כי היא תקינה והורו לתובע להרכיבה בשנית. הנתבעת 2 ביטחה את תפוז אטרקציות בביטוח צד שלישי במועד אירוע התאונה.

ממקום התאונה פונה התובע לבית חולים ברזילי באשקלון, שם אובחן כסובל מדימום בעין ימין. התובע אושפז בבית החולים ברזילי עד ליום 23.11.2011, מועד בו שוחרר עם המלצות לטיפול תרופתי, מנוחה והמשך מעקב וביקורת. התובע פנה ביום 30.11.2011 לבית חולים רמב"ם והתלונן על כאבים וירידה בראייה בעין ימין. התובע אושפז ובמהלך אשפוזו אובחן כסובל מבצקת ניכרת עם דימום זגוגתי ותוך רשתי. התובע שוחרר ביום 9.12.2011. בהמשך התובע היה במעקב רפואי בבתי חולים רמב"ם בחיפה, ברזילי באשקלון והעמק בעפולה. לבסוף התובע שוחרר מהמשך שירות צבאי לאחר שאיבד את הראייה בעינו הימנית. התובע טוען בכתב תביעתו כי מאז התאונה ובעקבותיה הוא סובל מכאבי ראש תכופים, קשיי שינה, עצבנות וקשיי ריכוז. בנוסף התובע עבר בדיקה קוגניטיביות ביום 9.12.2015 בבית חולים רמב"ם, שאבחנה כי הוא סובל מקשיים בתפקודי הקשב, הניהול ושינויים התנהגותיים.

לאחר הגשת התביעה התובע הגיש חוות דעת של ד"ר ניזאר בשארה, מומחה בתחום העיניים, שקבע כי לתובע נותרה נכות צמיתה בשיעור 30% בשל איבוד ניכר של שדה הראיה מימין וירידה בחדות הראיה. כמו כן, המליץ על הפעלת תקנה 15 והעלה את הנכות לשיעור 45%. בנוסף צירף התובע חוות דעת של ד"ר סולה מיכאל, בתחום הנוירולוגי, ולפיה לתובע נותרה נכות צמיתה בשיעור 20% בשל כאבי ראש התקפיים. להשלמת התמונה התובע הגיש תביעה להכיר בו כמי שנפגע במסגרת שירותו הצבאי ותביעתו התקבלה. וועדה רפואית של משרד הביטחון קבעה לתובע נכות רפואית צמיתה בשיעור 30% בגין ליקויים בחדות הראיה וכן נכות רפואית צמיתה בשיעור 5% בגין מצב שלאחר חבלת ראש. התובע מקבל תגמולים ממשרד הביטחון והתובע יוכל להפעיל את זכותו לבחור בפיצויים הנזיקיים.

2.הנתבעות התגוננו בפני התביעה והכחישו את התאונה ונסיבותיה, תוך שהן מוסיפות שהאמור בכתב התביעה אינו משקף את אשר ארע בפועל. עוד טענו, כי את האחריות לאירוע התאונה יש להטיל בראש ובראשונה על התובע, שכן זו ארעה עקב מעשיו ומחדליו, ולחילופין, יש להשית עליו אשם תורם בשיעור של 100% או קרוב לכך. כמו כן נטען כי יש לנכות מכל סכום שייפסק קצבה או גמלה ששולמו לתובע בעבר וישולמו בעתיד על ידי כל גוף או גורם הפועל על פי דין.

הנתבעות הגישו בתחום הנוירולוגי את חוות דעתה של פרופ' בלה גרוס, לפיה לא נותרה לתובע נכות צמיתה בשטח זה. לצד זאת קבעה כי לתובע הייתה נכות זמנית בשיעור 5% בגין פגיעה קלה בעצב הטריגמינוס וזאת לתקופה של שנה. בתחום העיניים הודיעו הנתבעות כי הן מסכימות לנכות הרפואית שנקבעה על ידי ד"ר בשארה בשיעור 30% (ראו: בקשה מספר 6 מיום 14.1.2018).

3.בשל הפערים בין חוות הדעת בתחום הנוירולוגי, מונה מטעם בית המשפט ד"ר חנא רואשדה (להלן: המומחה). בחוות הדעת שניתנה על ידו ביום 18.12.2018 קבע כי לתובע נותרה נכות צמיתה בשיעור של 5% בגין חבלת הראש וכאבי הראש שבאו בעטיה. המומחה נחקר על חוות דעתו, לבקשת ב"כ התובע, וכפי שיפורט בהמשך.

להשלמת התמונה אציין כי הנתבעות הגישו הודעה לצד שלישי כנגד מדינת ישראל-משרד הביטחון, הודעה שסולקה על ידי על הסף (ראו: החלטה מיום 3.4.2018), זאת לאחר שנקבע בע"א 303/75 מדינת ישראל נ' רפאל, פ"ד כט(2) 602, כי החסינות הקבועה בסעיף 6 לחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952, היא חסינות מהותית, ועל כן אין זכות למעוול אחר להגיש תביעת חזרה כנגד המדינה. בנוסף הגישו הנתבעות תביעה נפרדת כנגד הכשרת היישוב חברה לביטוח בע"מ (ת"א 28612-11-18) בטענה לקיום כיסוי ביטוחי אצל הנתבעת לאירוע אך הכרעה בתביעה זו התייתר נוכח הודעת באי כוח הצדדים כי הגיעו להבנות במסגרת תביעה זו.

הכרעה ודיון

4.לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, הגעתי למסקנה שדין התביעה להתקבל וכי יש להטיל אחריות נזיקית על תפוז אטרקציות. להלן אפרט ואנמק.

שאלת החבות

5.הנתבעות הטיבו בפתח סיכומיהן לתאר את המחלוקת העובדתית הנטושה בין הצדדים בתיק זה. אך תחילה ציינו כי אין מחלוקת שהתובע נפגע בעינו במהלך ספורט אתגרי, לוחמה בצבע "פיינטבול". לטענתן, המתקבלת על הדעת, על מנת שתהיה פגיעה כנ"ל המסכה לא צריכה להיות על פניו של התובע. לכן הסוגיה העובדתית שבמחלוקת היא מצומצמת ותחומה לשאלה האם התובע הוריד בעצמו את המסכה או האם המסכה ירדה ממנו באופן עצמאי?

בטרם אכנס לעובי הקורה יש לדחות את טענת הנתבעות, שהועלתה לראשונה בסיכומים, ולפיה נגרם להן נזק ראייתי בשל השיהוי בהגשת התביעה. ראשית, טענה זו כלל לא נטענה בכתב ההגנה ולכן מדובר בהרחבת חזית. שנית, הטענה לנזק ראייתי לא הוכחה כדבעי. הנתבעות טוענות כי לא יכלו להעיד את המדריכים מאחר ומסמכי הנהלת החשבונות נגנבו. טענה זו אין בה ממש שכן ניתן לברר את שמות המדריכים שעבד ובאותה תקופה באמצעות פניה לרשויות המס או המוסד לביטוח לאומי, שם השגת פרטי המדריכים המלאים יינתנו על נקלה. טענת הנתבעות כי מנהל תפוז אטרקציות מתגורר בקפריסין אינה בוודאי יכולה לשמש או לבסס טענה לנזק ראייתי הן מהטעם שהנתבעות בעצמן טוענות שהוא אינו יכול לחדש דבר מאחר ולא היה עד לתאונה או לחילופין הוא יכל להעיד בדרך חלופית באמצעות היוועדות חזותית, דבר שלא התבקש על ידי הנתבעות. אמנם בעת שמיעת התיק העולם היה בעיצומה של מגפת הקורונה אך אילו הייתה מתבקשת העדתו הייתי שוקל עניין זה בחיוב דווקא נוכח המגפה ותוצאותיה. לכן הנתבעות לא יכולות להישמע בטענה לנזק ראייתי המטיל על התובע חובת הוכחה מוגברת.

6.הנתבעות טוענות כי יש לדחות את התביעה מאחר והתובע העיד שבטרם השתתף בפעילות ניתנו לו הוראות והוא ידע כי אם קורה משהו או יש משהו לא תקין עליו להרים נשק או לצעוק "חדל" ולעצור את הפעילות. עוד נטען כי על פי עדות התובע המסכה לא ירדה ככה פתאום בשנייה אחת בלי התראה אלא הוא טען לתזוזה חוזרת של המסכה בעת הזחילה לפני ירידת המסכה. בחירתו המודעת של התובע להמשיך בפעילות למרות שהרגיש בעיה עולה לכדי אשם תורם משמעותי. תפוז אטרקציות עשתה הכל על מנת למנוע את התאונה ותוצאותיה.

בטרם אתייחס למצב המשפטי אניח את התשתית העובדתית עליה נסמך פסק הדין. התובע העיד לפני לגבי נסיבות אירוע התאונה. התובע מסר כי השתתף באימון הפיינטבול בשני סבבים. במהלך הסבב הראשון הרגיש שהמסכה לא יושבת כמו שצריך על הראש (עמ' 14 ש' 28 – 29). בסוף המשחק הראשון פנה לאחד המדריכים, מטעם תפוז אטרקציות ו- "הוא הסתכל על המסכה בדק, שם לי אותה על הראש" (עמ' 14 ש' 35 – 36). על מנת לחדד את דבריו התובע מסר כי "במשחק הראשון היא לא נפלה לגמרי, פשוט התחילה להחליק ולזוז וחשבתי שהיא לא יושבת כמו שצריך" (עמ' 15 ש' 11). לגבי הרגע בו נפגע מסר התובע:

"ברגע שחציתי את הנחל היה שם הרבה עשביה , יש נשכבתי על האדמה, התחלתי לזחול. עכשיו המסכה היא גדולה יותר מהגודל של הפנים...קצת מתחת לסנטר. כל פעם שזחלתי היא בעצם קיבלה מכה מהאדמה, היא התרוממה , חזרה ....היה שם בשטח מן איזושהי תלולית...ברגע שהתחלתי לטפס עליה, הרגשתי ששום דבר לא תופס לי את הראש מאחורה אז אנחנו מדברים פה על עניין של שניה שתיים הרגשתי שזה משתחרר, תפסתי בצורה הזאת עם הכתף ועם הנשק את המסכה על הפנים שלי ועוד לפני שהספקתי בכלל לחשוב משהו, קיבלתי את הכדור לעין..." (עמ' 16 ש' 5 – 16).

התובע מסר כי המסכה מקובעת לפנים על ידי גומיה סביב הסנטר וגומיה נוספת שמחזיקה מאחורי הראש (עמ' 15). עוד הוסיף התובע להבהרה כי ברגע האירוע "לא הרגשתי כי יש חלק שתופס את זה" (עמ' 16 ש' 21). התובע אישר ברוב הגינותו כי לא ראה שהגומי השתחרר ואינו יודע אם זה השתחרר בגלל המכות בסנטר מהזחילה או בגלל שהגומייה השתחררה (עמ' 30 ש' 21 – 30). יחד עם זאת, הגעתי למסקנה כי האפשרות שהמסכה השתחררה בגלל שהגומייה השתחררה מסתברת יותר מהאפשרות שהמסכה השתחררה בגלל פעולת הזחילה. בוודאי שאיני יכול לקבוע שהתובע הוריד את המסכה בעצמו שכן הדבר לא עלה כלל מהראיות.

7.ראשית, עדותו של התובע הייתה אמינה עליי ולכן אני מקבל את גרסתו כי פנה לאחד המדריכים וטען לפניו כי המסכה זזה ואינה מקובעת לפנים. בעדותו לא נפלו סתירות או פרכות היורדות לשורש העדות. העדות לא לוותה בהגזמות אשר תוביל לסברה כי התובע אינו דובר אמת.

שנית, טענה זו נתמכת היטב בעדות שחר גולברי שהיה מפקד הפלוגה של חי. בעדותו לפני מסר כי לא היה עד לתאונה אך נמסר לו באותו יום אודותיה. עוד אישר כי, התובע העלה את הטענה בסמוך לאחר התאונה, והצבא בפתח בתחקיר במסגרתו מסר התובע כי המסכה נפלה לו (עמ' 2 ש' 14) ומאידך הייתה טענה של תפוז אטרקציות לפיה המסכה לא יכולה ליפול (עמ' 2 ש' 17 – 18). יחד עם זאת, התחקיר לא יכל להכריע בטענה וכלשונו "אנחנו לא יצאנו ראש" (עמ' 2 ש' 20) "ולא יכול להוכיח לא לכאן ולא לכאן" (עמ' 2 ש' 23).

שלישית, התובע בעת שהיה מאושפז בבית חולים סיפר לחברו כפיר חי שבא לבקרו כי התלונן מספר פעמים שהמסכה נופלת לו מהפנים והוא ביקש שיחליפו אותה אך לא נענה (עמ' 6 ש' 32 – 35). אמנם עדות זו היא עדות מפי השמועה ואינה עונה אחר החריג של רס גסטה מבחינת סמיכות הזמנים בין האירוע לאמרת התובע. יחד עם זאת נקבע בפסיקה כי גם אם אין סמיכות זמנים, האמרה יכולה להיות ראיה מסייעת (ראו: ע"פ 7555/11 פלוני נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו]).

רביעית, בבקשה להכרה בזכות שהגיש התובע למשרד הביטחון, מסר ביום 3.1.2012 גרסה התואמת את גרסתו לפני, ולפיה הוא השתתף ביום גיבוש פלוגתי במשחק פיינטבול בשני סבבים כאשר לאחר הסבב הראשון התלונן שהמסכה נופלת ולאחר בדיקה נענה כי המסכה תקינה. במהלך המשחק השני תוך כדי זחילה שוב המסכה נפלה ונפגע בעין מכדור (ראו: מוצג ב' למוצגי התובע).

חמישית, תיאור אופן נפילת המסכה תומך במסקנה, המסתברת יותר, לפיה זו השתחררה בשל ריפיון בגומיה ולא בשל המכות בסנטר. התובע העיד כי המסכה נפלה כלפי מטה כשהיה בזחילה. אילו אכן המסכה יצאה ממקומה בשל החבטות בסנטר הייתי מצפה שהמסכה תשתחרר לאחור ותעלה מעל לפנים. מאחר והמסכה נפלה כלפי מטה הדבר תומך בכך שהגומיה האחורית השתחררה. כאשר התובע מתאר פעולה שהמסכה פשוט נפלה מהפנים והוא נאלץ להחזיקה בכתף והדגיש "לא הרגשתי שיש חלק שתופס את זה" (עמ' 16 ש' 21). לכן תיאור ירידת המסכה תומך יותר באפשרות שהגומיה השתחררה. גם תלונות התובע לאחר הסבב הראשון בפני המדריך הופך את האפשרות של ריפיון בגומייה ליותר מסתבר מהאפשרות שהמסכה השתחררה עקב המכות בסנטר.

שישית, המומחה מטעם הנתבעות הסביר על המסכה בחוות דעתו כדלקמן (סעיף 2.4 (ב)):

"מרגע ההתאמה של המסכה לפרצוף ע"י הרצועות, הן ננעלות (כך הן בנויות) ולמעשה מונעות אפשרות של שינוי ההתאמה במהלך הפעילות ולפיכך גם במצבים של השתחררות הרצועות ונפילת המסיכה מהפרצוף. למעשה על מנת לשנות מידה צריך או שימוש בידיים או עזרה ממדריך."

בהמשך הוסיף בסעיף 2.4(ג) את הדברים הבאים:

"המסכות מגיעות עם רצועת סנטר במיועדות למנוע החלקה של המסכה כלפי מעלה. זה מנגנון נוסף אשר בא לתת אבטחה נוספת ולהקטין ככל האפשר את האפשרות לנפילת המסכה במהלך אימון משחק."

לכן מדברים אלה ניתן להסיק שני עניינים: מכות בסנטר אינן אמורות לשחרר את המסכה. העניין השני, אם המסכה נפלה כלפי מטה, בעוד התובע שרוי במצב זחילה, יש הסתברות גבוהה כי הדבר נבע מהשתחררות הרפידה המחזיקה אותה בחלק האחורי של הראש. מכאן אעבור לניתוח המשפטי ולשאלה האם תפוז אטרקציות התרשלה.

8.פסיקת בית משפט העליון לא היססה להטיל אחריות גם על מארגן פעילות ספורטיבית שבה המשתתפים נוטלים על עצמם לעיתים סיכונים יוצאים מגדר הרגיל. בפסק דין שניתן בע"א 285/73 לגיל טרמפולין וציוד ספורט לישראל בע"מ נ' אסתר נחמיאס ואח', פ"ד כט(1) 63, נידון מקרה בו נפצעו אנשים משימוש בטרמפולינות, ללא שקיבלו הדרכה נאותה כיצד להשתמש במיתקן. בית משפט העליון קבע כי מי שמעמיד מתקן לציבור, שהשימוש בו ללא הדרכה הופך אותו למסוכן, חייב לדאוג להדרכה והשגחה. עוד נפסק באותו עניין כי בהטלת האחריות יש לשקול את מידת הסכנה, הקושי למנעה, ובכלל זה ההוצאות הכרוכות בכך והאינטרס הציבורי במתן השירות על אף הסכנה. בע"א 3124/90 סבג נ' אמסלם, פ"ד מט(1) 102 נידונה תאונה שאירעה בעת שימוש במגלשה, כאשר אחד הגולשים פגע בגולש אחר. בית משפט העליון הטיל אחריות על מפעיל המגלשה, תוך שהוא קובע כי הסכנה שגולש יפגע בגולש אחר היא סכנה צפויה, שיש לנקוט כלפיה אמצעי זהירות. עוד נקבע כי מדובר בפעילות שאינה חיונית, שיש לנקוט לגביה אמצעי זהירות סבירים, בהיותה יוצרת סיכון בלתי סביר. באותו עניין אמנם המפעיל נקט באמצעי זהירות והעמיד משגיח, אך אותו משגיח לא פקח על הפעילות, משהוכח כי בזמן התאונה הוא הושיב נערה על רגליו ולא שת ליבו לנעשה.

אני סבור, בשים לב לפסיקה שהובאה לעיל, כי על מארגן פעילות פיינטבול מוטלת חובת זהירות כלפי המשתתפים, שכן האחרונים חשופים לסיכונים יוצאים מגדר הרגיל, דבר המחייב את המפעיל לנקוט באמצעי זהירות סבירים. עליו להדריך את המשתתפים ולהזהירם ממפגעים בולטים בשטח וכן לוודא כי יינתנו הדרכות נאותות למשתתפים, המסבירות להם את חובתם להשתמש בקסדה בכל רגע נתון במשחק, ועל הסיכון הכרוך באי חבישת קסדה. כן מוטלת עליו חובה לקיים מנגנון שיבטיח הפסקת המשחק במידה ואחד המשתתפים מוריד את הקסדה. בנוסף מוטלת על מארגן הפעילות חובה לדאוג שציוד המגן – במקרה כזה הקסדה – יהיה תקין וראוי לשימוש. אם ציוד המגן אינו תקין על המארגן לצפות שנזק, כדוגמת זה שאירע לתובע, ייגרם. על חשיבות חבישת המסכה, על מנת למנוע פגיעת עיניים, עמדו כל העדים החל מעדי התביעה וכלה בעדי ההגנה. התובע בעדותו מאשר שהוא יודע שאסור להוריד את המסכה (עמ' 27 ש' 11 – 12). כך גם העד כפיר חי אישר שהיו תדריכים בשטח שהסבירו את חשיבות המסכה (עמ' 6 ש' 32 – 35) וכי קיבלו הוראה שאסור להוריד את המסכה (עמ' 7 ש' 34 – 36). גם המומחה מטעם הנתבעים אמר בעדותו "הדבר היחידי שחשוב בכל הדרכות בפיינטבול זה המסכה הזאת......זה איך ללבוש אותה, את הסכנות של זה והחשיבות של זה. כל השאר זה נורא נחמד נורא יפה, העיניים של אנשים זה הדבר היחיד שחשוב." (עמ' 51 ש' 36 – 39). לגבי קיום ההדרכות תפוז אטרקציות קיימה לדעתי את חובתה, בכך שניתנו הדרכות נאותות לפני קיום הפעילות והבטיחה קיומו של מנגנון להפסקת המשחק, בכך שהנחתה את המשתתפים, שבמקרה והקסדה אינה על הפנים, מאיזה שהיא סיבה, יש להרים את הנשק ולצעוק "חדל".

בענייני פיינטבול קיימת לדעתי חובת זהירות של מפעיל המשחק, בין אם בכל הקשור לפציעות בגין תנאי השטח ובין אם לפציעה עקב היות הציוד לא תקין. אמנם ולדעתי רמת הזהירות בשני המקרים אינה זהה. נכון שאין זה סביר לבקש ממפעיל פעילות פיינטבול לרפד את השטח ולגדרו שכן במקרה זה אופי הפעילות – אימון פלוגתי של הצבא – דורש כי השטח יהיה כמה שיותר קרוב למציאות, על מנת לאפשר לחיילים לדמות תנאי שטח אמיתיים. לכן הטלת אחריות על פציעות, בגין תנאי השטח תהיה במקרים נדירים כאשר לדוגמא יש מפגעים חמורים ביותר כגון בור מכוסה בחלקו שקשה להבחין בו, והמפעיל לא דאג להזהיר מפניו. על מפעיל הפעילות לנקוט באמצעי זהירות בעניין זה בדמות מתן הדרכה ואזהרה נאותים. מאידך פציעות בשל אי אספקת ציוד מגן או פגם בציוד המגן יכול ויטיל אחריות ברמה גבוה יותר, על מפעיל משחק הפיינטבול, אם הלה לא נקט באמצעים סבירים למניעת הנזק. פגם במסכה בדמות התרופפות בגומיות הגורם לכך שהמסכה אינה יושבת בצורה טובה או נופלת מהפנים מקים צפיות כי יגרמו פגיעות בפנים ובעיניים, בעת קיום המשחק וכתוצאה מכך. כפועל יוצא מכך יש להטיל חובה על מארגן הפעילות לנקוט באמצעי זהירות ולוודא שציוד המגן יהיה תקין.

לאחרונה הפנה בית המשפט העליון בפסיקתו, בהתייחס לשאלה אימתי יטיל אחריות נזיקית, לנוסחת הנד (ראו: ע"א 7276/18 עזבון המנוחה פלונית נ' מדינת ישראל משרד הבריאות [פורסם בנבו]). כל שופטי העליון היו מאוחדים בדעתם כי הטלת האחריות תיעשה במידה ותוחלת הנזק (מכפלת סך הכל הנזקים האפשריים בסיכוי שנזק ייגרם) עולה בשוויו על עלות אמצעי הזהירות שיש לנקוט (אעיר כי באותו עניין המחלוקת שנפלה בי השופטים הייתה לגבי אופן היישום ולא על העיקרון). בענייננו אני סבור כי אמצעי הזהירות שיש לנקוט פחותים בשוויים בהרבה מתוחלת הנזק האפשרית. מהראיות עלה שתפוז אטרקציות לא נקטה באמצעי זהירות מתאימים ולכן יש להטיל עליה אחריות, בהיותה הגורם היעיל ביותר למניעת הנזק, כאשר עלות מניעת הנזק אינה מטילה מעמסה כספית בלתי סבירה עליה.

9.המומחה מטעם הנתבעות העיד על עצמו שהוא עובד כיבואן של ציוד ומסכות למשחק הפיינטבול (עמ' 48 ש' 22 – 26). עוד אישר כי למסכה יש בלאי ועמד על הפגמים שיכולים להיוותר בה במשך הזמן:

"...שפשופים של העדשה...שבר בעדשה, דורש החלפה של העדשה. ספוג של התאמה לפנים..או רצועות שמתבלות וצריך להחליף אותו." (ההדגשה שלי – א.כ.)

עוד מסר המומחה בעדותו כי כשרצועה מתבלה מחליפים אותה ואין צורך להחליף את כל הקסדה (עמ' 49 ש' 13 – 16). בנוסף ציין כי החלפת הרצועה מאוד פשוט (עמ' 49 ש' 28). לבסוף אישר כי בתור יבואן הוא מספק רצועות בנפרד (עמ' 49 ש' 31 – 32). המומחה אמר באופן חד משמעי כי "במקרה של בלאי לגומיה להחליף" (עמ' 50 ש' 7). לשאלה האם גומיה יכולה לאבד מהאלסטיות השיב: "זה דבר שקורה, זה לא שכיח. זה יכול לקרות , כן" (עמ' 50 ש' 12). מאידך מומחה זה לא בדק את המסכה (עמ' 50 ש' 27). לכן עדותו בהמשך לפיה אובדן האילסטיות לא יכול לגרום לנפילת המסכה – טענה כבושה שזכרה לא עלה כלל בחוות הדעת למרות שהתובע טען בסעיף 5 לכתב התביעה כי המסכה שסופקה הייתה לא תקינה – אינה משכנעת. אוסיף עוד כי תפוז אטרקציות ידעה בזמן אמת אודות טענות התובע (שהמסכה נפלה), בשים לב לכך שנעשה תחקיר צבאי וכפי שהעיד שחר גולברי, אך מטעמים השמורים עמה לא מצאה לנכון לשמור את המסכה או להעמידה לבדיקה. לכן היא אינה יכולה לטעון לנזק ראייתי ואף למעלה מכך אי שמירת המסכה תומך בגרסת התביעה. בשים לב לעובדה כי אובדן אילסטיות של גומיות אינו אירוע שכיח, אך יכול לקרות, ניתן לסיק כי החלפת הגומיה אינו כרוך במעמסה כספית בלתי סבירה. מנגד תוחלת הנזק בגין פגיעה בעין, כתוצאה מפגיעה ישירה של כדור פיינטבול, היא גבוהה, ועולה בהרבה על אמצעי הזהירות שעל מפעיל הפעילות לנקוט.

10.מהראיות עולה כי לכל הפחות תפוז אטרקציות לא נקטה באמצעי זהירות על מנת לבדוק באופן שוטף בלאי בגומיות של המסכות. לצורך הוכחת אמצעי הזהירות הובא לעדות מר תמיר אבוטבול שהוא הבעלים הנוכחי של תפוז אטרקציות. דא עקא, בזמן האירוע הוא לא היה בכלל בעסק אלא העסק נוהל על ידי אחיו גבי, כאשר הבעלות עברה לידי תמיר רק בשנת 2018 והוא התחיל לעבוד בעסק רק בשנת 2016 (עמ' 20 ש' 11 – 20). לכן עדותו היא בגדר עדות שמיעה, בכל הקשור לאמצעי הזהירות שנקטה תופז אטרקציות, אם בכלל. גם אם אקבל את עדותו כמשקפת, לעניין אמצעי הזהירות שנקטה תפוז אטרקציות לפני התאונה, עדין הייתי מגיע למסקנה כי לא ננקטו אמצעי זהירות מתאימים. עד זה, בתשובה לשאלה האם יש בלאי לרצועות המסכה, השיב: "לא. זו רצועה שהיא נמתחת ואין לה בלאי. לא נתקלתי בכל השנים בבלאי של רצועה." (עמ' 25 ש' 25). תשובה זו היא מנוגדת לתשובה שמסר המומחה מטעם הנתבעות כפי שהבאנו לעיל. תשובה זו אף סותרת חזיתית תצהיר תשובות לשאלון שמסר העד בעצמו (ת/3 ו- ת/4). בשאלה 22 נשאל העד כדלקמן:

"מתי מסכת פנים נחשבת כבלתי תקינה לשימוש?"

ועל כך השיב:

"כאשר המסך סדוק/שבור, כאשר הרצועה קרועה או מאבדת את האלסטיות שלה, כאשר המשקף נשרט ביתר ולא מאפשר ראות טובה וכל פגם בגוף המסכה שעלול להשפיע על בטיחות המשתתפים."

עולה אפוא כי העד, בתצהיר תשובות לשאלון, כלל בהגדרת מסכה לא תקינה לשימוש, מצב שבו הרצועה קרועה או מאבדת את האלסטיות שלה. כשנשאל על כך בחקירה נגדית ניסה להתחמק וטען כי "רצועה יכולה לאבד את האלסטיות, אבל זה עדין שהיא נמתחת. זה פחות נוח למשתמש, אבל זה לא אומר שהיא לא תקינה." (עמ' 28 ש' 21 – 22). כשעומת שוב עם תשובתו לשאלה 22 שוב השיב תשובה סותרת וטען: "התייחסתי גם לרצועות, אבל זה יותר מנוחות ולא ממצב שהיא לא תקינה לעבודה" (עמ' 28 ש' 25). אולם כזכור שאלה 22 עסקה במסכה לא תקינה ולא עסקה במסכה לא נוחה.

11.משלא הוכח כי תפוז אטרקציות נקטה באמצעי זהירות כגון בדיקה שוטפת של הרצועות והחלפתן בעת הצורך, עולה כי התרשלה והפרה את חובתה כלפי התובע. בנוסף אני סבור כי יש קשר סיבתי בין אי נקיטת אמצעי הזהירות לבין הנזק שאירע לתובע. מהבחינה העובדתית אילו היו נבדקות הרצועות בצורה שוטפת, סביר להניח שהרצועות הלא תקינות היו מוחלפות והתוצאה המצערת לא הייתה מתרחשת. יתרה מכך, לא הוכח על ידי הנתבעות מה היא הרמה המקצועית של המדריכים, אלו הוראות קיבלו בנוגע לבדיקת המסכות, האם הונחו לבדוק תקינתם ובאיזה אופן. כל אלה הותירה תפוז אטרקציות בערפל, לא הביאה עדים שיעידו מכלי ראשון על אמצעי המניעה שנקטה, אם נקטה, דבר שיש לזקוף לחובתה. לכן מכל הסיבות הנ"ל אני סבור כי יש להטיל את האחריות לאירוע התאונה על שכמי תפוז אטרקציות.

אשם תורם

12.לאחר ששקלתי טענות הצדדים בעניין זה אני סבור כי יש להטיל על התובע אשם תורם. התובע בעדותו מסר כי הוא יודע שבמקרה שיש משהו לא תקין עליו להרים את הנשק ולצעוק חדל. בעדותו לפני מסר כי כשהמסכה נפלה מפניו, הוא החזיק אותה בכתף תוך כדי זחילה. במקום זאת, היה עליו לעמוד ולצעוק "חדל" ולא להמשיך בזחילה. מאידך מסר התובע כי כל העניין, מרגע נפילת המסכה ועד שנפגע בעינו, היה שניה או שתיים. מסיבה זו יש להטיל את עיקר האשמה לפתחה של תפוז אטרקציות ואין להפריז באשם התורם, במיוחד שהתובע פנה לפני האירוע למדריך והתלונן שהמסכה אינה יושבת טוב אך הלה הורה לו להמשיך במשחק עם אותה מסכה. לכן בהתחשב בכל הנ"ל אני סבור שיש להטיל אשם תורם על התובע בשיעור של 10%.

הנכות הרפואית

13.המומחה בשטח הנוירולוגי, מטעם בית המשפט, נחקר על חוות דעתו. התובע במסגרת סיכומיו חולק על מסקנות המומחה ומבקש מבית המשפט להתערב בהן. מאידך הנתבעות סבורות כי מסקנות המומחה נכונות ומבקשות להימנע מהתערבות במסקנותיו. לאחר ששקלתי טענות הצדדים בעניין זה אני סבור שאין להתערב במסקנות המומחה.

הלכה פסוקה היא כי, בית משפט לא יסטה מחוות דעת של מומחה מטעם בית המשפט, אלא אם כן יש טעמים כבדי משקל לעשות כן. אזכיר מושכלות יסוד בעניין חוות דעת שניתנה על ידי מומחה מטעם בית המשפט. בבר"מ 5171/07 מנשה נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה [פורסם בנבו] נפסק:

"כשממנה בית משפט מומחה על מנת שחוות דעתו תספק נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה אלא אם כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת. אכן עד מומחה כמוהו ככל עד- שקילת אמינותו מסורה לבית המשפט ואין בעובדת היותו מומחה כדי להגביל את שיקול דעתו של בית המשפט לסטות מחוות דעתו של המומחה בהעדר נימוקים כבדי משקל שיניעוהו לעשות כן".

עוד נפסק בע"א 2934/94, 2980/94 סולל בונה בע"מ נ' ארז איתן ואח' [פורסם בנבו] :

"...משנתקבלה חוות דעת ניטרלית של מומחה, שיש בה משום ניסיון רציני להתמודד עם הבעיות המקצועיות הרבות המובאות בפניו, יש לקבל אותה, גם אם לא כל מה שנקבע בה הוא לטעמם ולרוחם של כל הצדדים וגם אם ניתן להצביע על טעויות או על אפשרויות של קביעות אחרות בנושאים אלה או אחרים..."

14.התובע התלונן בפני המומחה על כאבי ראש, דקירות מעל גפה מימין עד 20 פעם ליום לפעמים עד חצי דקה, הכאבים כמעט יומיומיים, מקבל טגריטול כדור ליום, אשר מפריע לו בתפקוד ביומיום, עם הקלה מעט בעוצמת הכאבים. עוד מסר כי לפעמים סובל מכאבים ולא לוקח טיפול כדי להקל על העייפות. הכאבים בחורף יותר, ומשפיעים על התפקוד היום יומי, מוסר על עצבנות יתר חוסר שינה, חוסר ריכוז, מתקשה לזכור דברים שאשתו מבקשת ממנו ולא מרוכז בשיחות.

בחוות דעתו קבע המומחה כי התובע סבל לפני התאונה מבעיות קשב וריכוז וטופל בגין כך טיפול תרופתי ע"י תרופה בשם "קונצרטה". לגבי כאבי הראש המומחה קבע כי לא ראה תיעוד על כאבים מסוג זה במעקב הרפואי הצבאי ולא במעקב בקופת חולים חוץ מתיאור של ד"ר סולה בחוות דעתו מתאריך 25/6/2017 אשר מתעד כאב טריגימינאלי ולפי הרושם התפתח 6 שנים לאחר התאונה וקבל טיפול בטגרטול עם השפעה טובה על התובע. אין לדעת המומחה תיעוד על כאבים מספר שנים לאחר התאונה ורק בשנת 2017 דווח על כאבים. עוד קבעה מומחה כי כיום התובע אינו מקבל טיפול תרופתי. לבסוף קבע המומחה כי הכאב המתואר כיום הוא מסוג Tension שמופיע רק לאחר עבודה מאומצת ובגין כך קבע המומחה נכות צמיתה בשיעור 5%.

15.כאשר אני שם את הכללים המשפטיים הנ"ל לנגד עיניי ובוחן את חוות דעתו של המומחה, עדותו לפני והתיעוד הרפואי הרלוונטי, המסקנה המתחייבת כי אין להתערב בקביעות המומחה מטעם בית המשפט, ולא התרשמתי כי נפלה שגגה במסקנת המומחה, שתצדיק התערבות מטעם בית המשפט.

ראשית, אין ממש בטענות התובע כי יש להתערב בחוות דעת המומחה, מאחר ובעבר הוא עבד תחת ד"ר בלה גרוס, המומחית מטעם הנתבעות, עת הייתה מנהלת המחלקה בבית החולים בו הוא עבד. טענה זו לוקה בשיהוי רב, והיה מוטב אם הייתה מועלית סמוך לאחר המינוי. משהחריש התובע ולא העלה כל טענה לגבי זהות המומחה, אין לקבל אותה כעת, כאשר תוצאות חוות הדעת אינן לרוחו. גם לגוף הטענה עצם העובדה כי המומחה עבד בעבר תחת ניהולה של ד"ר גרוס אינה מקימיה חשש ממשי שהמומחה יהיה בניגוד עניינים.

שנית, המומחה העיד לפני כי אין זה סביר שיתפתח כאב טריגומינלי אחרי 5 שנים מהתאונה (עמ' 9 ש' 15 – 25). עוד הוסיף בהמשך כי בהתחלה היו תלונות על כאבי ראש אך אלו נעלמו והופיעו לאחר שש שנים שוב. לכן לשיטתו אין זה סביר ולטענתו כאב ראש טריגמינלי אינו מופיע ב"דליי" (עמ' 12). לטענת המומחה לא היה תיעוד במשך 5 שנים על כאבים מסוג זה ולכן הוא ניפה את האבחנה. קביעה זו היא סבירה ולא נפל בה מתום. שלישית, התובע מלין על כך שהמומחה לא ביצע בדיקה קלינית בדמות לחיצה באזור העצב על מנת לבדוק כאב. המומחה נימק זאת בכך שכל לחיצה גורמת לכאב (וכוונתו שלא כל כאב הוא בהכרח טריגומינלי) ועל כך יש ספרות (עמ' 10 ש' 8 – 9). לכן עצם העובדה כי מומחים אחרים ביצעו בדיקת לחיצה אינה אומרת בהכרח כי קביעת המומחה אינה נכונה. עוד הוסיף המומחה כי הכאב נובע מהפגיעה העינית ולאו דווקא מפגיעה באותו עצב. לבסוף העיד המומחה כי כאב ראש מסוג מתח יכול להיגרם מחבלה ועל כך יש ספרות (עמ' 10 ש' 13 – 14). רביעית, המומחה העיד מניסיונו כי האבחנה של כאב טריגומינלי היא אבחנה קלה וכל החולים שלקו בעניין זה לא ניתן היה להשאירם בלי טיפול תרופתי (עמ' 12 ש' 24 – 27). קביעה זו מחזקת את קביעת המומחה לפיה לא ייתכן שהתובע סבל מאותם כאבים במשך 5 שנים, כפי שהתובע טען, ולא היה מטופל תרופתית. מנגד התובע הצליח להציג מרשמים בגין טיפול תרופתי רק החל מהשנים 2017 ו- 2018, אך לא לפני כן, ועל כן קביעת המומחה בעניין הקשר הסיבתי עומדת איתנה. חמישית, אמנם בוועדות הרפואיות של משרד הביטחון ניתנה נכות בגין פגיעה בעצב הטריגומינלי (ת/1) אך המומחה התייחס בעדותו לכך והעיר כי הבדיקה שם הראתה על פגיעה תחושתית ולא היה ממצא של כאב. לכן קיים הבדל בין הממצא לבין סעיף הליקוי שהוענק לבסוף (עמ' 14 ש' 17 – 18).

בשים לב לאמור לעיל הגעתי למסקנה כי לא נפלה שגגה קשה או בולטת בחוות דעתו של המומחה שתצדיק התערבות של בית המשפט במסקנותיה.

הנכות התפקודית

16.נכותו הרפואית המשוקללת של התובע בגין התאונה היא בשיעור 34%. במועד התאונה היה התובע חייל בשירות סדיר. התובע העיד לפני כי הוא מחזיק תעודת בגרות מלאה כאשר ציוניו "לא רעים" (עמ' 17 ש' 31 – 33). עוד מסר התובע כי ניסה בתחילה ללמוד מהנדס אזרחי אך הפסיק את לימודיו. כן ניסה ללמוד כלכלה ומינהל עסקים אך אחרי סמסטר אחד הפסיק את לימודיו (תחילת עמ' 18). לאחר מכן ועד היום התובע עבד כמדריך טיולים בעמק המעיינות בבית שאן, עבודה שלגביה מסר כי היא מהנה והוא יכול לעבוד בה "עם המגבלות שלי" (עמ' 18 ש' 9- 10). עוד מסר התובע כי לצורך ביצוע העבודה הוא נדרש לחבוש משקפי שמש על מנת להגן על עיניו. בתחילת העבודה הוא השתכר שכר מינימום והייתה עליה הדרגתית, עד שלבסוף הוא השתכר סך של כ- 10,000 ₪ ברוטו. עוד מסר התובע כי בעת מתן העדות הוא היה בחל"ת בשל מגפת הקורונה (עמ' 18). התובע לפני כן החל לעבוד בחוף גולן אצל המעביד עופר זילברמן (ראו ת/2) והשתכר בחודש יוני 2020 סך של 14,000 ₪ ברוטו (התובע התבקש להגיש העתק ברור מהתלוש אך במקום זאת נטל את החופש והגיש תלושי שכר לאחר חודש יוני מבלי ליטול רשות מבית המשפט לכן התלושים הנוספים לא ישמשו כראיה בתיק).

התובע התבקש לתאר בחקירתו ממה הוא סובל כיום והוא מסר שאין לו ראיה של תלת ממד דבר המפריע לו וגורם לו ירידה במצב רוח. עוד מסר כי הוא מרגיש כאבים דוקרים מעל הגבה בעין ימין. עוד מסר התובע כי יש לו הפרעות קשב שמעירות אותו בלילה מכאבים חוסר שקט ועצבנות יתר בגינם נזקק לטיפול פסיכולוגי דרך משרד הביטחון. אציין כי ביק לא הוגשה חוות דעת פסיכיאטרית ולכן אתייחס בקביעת הנכות התפקודית רק לנכויות שנקבעו על ידי מומחי בית המשפט.

17.לאחר שאני שוקל את אופי הפגיעה, נכויותיו של התובע , טיב עיסוקו אני מעמיד את הנכות התפקודית על שיעור של 40%. התובע איבד את הראיה בעין ימין כמעט באופן מוחלט מה שפוגע בשדה הראיה. עוד סובל התובע מחוסר אפשרות לראות את הדברים בתלת מימד. בנוסף סובל התובע מנכות נוירולוגית בשיעור 5% בשל כאבי ראש. שילוב הנכויות משני התחומים מוביל למסקנה כי נכותו של התובע היא בעלת היבט תפקודי. התובע העיד כי לא יכל ללמוד ואני מאמין לעדות זו. לכן חוסר האפשרות ללמוד, לימודיים אקדמאיים, מצמצמות את אפשרויות התעסוקה העומדות בפני התובע. בע"א 9721/07 איסכור שירותי גיוון בע"מ נ' גוזלן [פורסם בנבו] נקבע כי בדרך כלל הנכות התפקודית, בגין עיוורון בעין אחת, הוא בשיעור 30%, אלא אם יש נסיבות חריגות שיצדיקו סטיה כלפי מעלה או מטה. בענייננו התווסף לעיוורון נכות נוירולוגית בשיעור 5% בגין כאבים. בנוסף לתובע הפרעת קשב וריכוז שאינה קשורה בתאונה. אני סבור כי קיומה של בעיה קודמת יש בה כדי להקשות על התובע במציאת עבודה ולכן יכולה להוסיף על הנכות התפקודית אם כי יכולה מאידך לפגוע בחזקה שיש לפסוק את נזקיו של התובע על פי השכר הממוצע במשק. מאידך יש להתחשב בכך שהתובע הוציא רישיון נהיגה על אופנוע לאחר התאונה. לאור כל הנ"ל אני סבור כי יש להעמיד את הנכות התפקודית בשיעור של 40%.

ראשי הנזק

כאב וסבל

18.בהתחשב בנכות הצמיתה, בתקופות האשפוז, הטיפולים להם נזקק אני מעמיד את הפיצוי בגין כאב וסבל על סך של 150,000 ₪ נכון למועד פסק הדין.

הפסדי שכר לעבר

19.בטרם אגש לחישובים אציין כי נקודת המוצא היא שבסיס השכר לחישוב צריך להיות השכר הממוצע במשק. יחד עם זאת, מאחר והתובע סובל מבעיית קשב וריכוז שאינה קשורה בתאונה אפסוק לפי בסיס שכר של 10,000 ₪.

בשים לב לכך, בגין הפסדי שכר בעבר, מהגיע התובע לגיל 21 ועד היום יש לפסוק כדלקמן:

-.408,000 ₪ = 10,000 ₪ X 40% X 102 חודשים

סכום זה בתוספת ריבית מאמצע התקופה מסתכם לסך של -.426,020 ₪. יחד עם זאת, התובע עבד לאחר שחרורו מהצבא כאמור לעיל ובחלק מהזמנים הוא השתכר שכר שאינו משקף הפסדי שכר בסכום של 4,000 ₪ חודשי ובחלק אחר מהזמן ההפסד החודשי עלה על סכום זה. לכן מן הראוי כי פסיקת הפסדי השכר לעבר תהיה גלובאלית ואני מעמידה על סך של 200,000 ₪ נכון למועד פסק הדין.

עזרה והוצאות לעבר

20.בהתחשב בטיב הפגיעה, הטיפולים הרפואיים והאשפוזים בהם היה נתון התובע, והעובדה כי עזרה ניתנה ללא תשלום על ידי בני משפחה ובהעדר קבלות על הוצאות יש לפסוק בגין עזרה והוצאות לעבר על דרך האומדנא. לכן אני פוסק בגין ראשי נזק אלו סך של 20,000 ₪.

הפסד כושר לעתיד

21.בהתאם לעקרונות שנקבעו לעיל אני פוסק לתובע בגין אובדן כושר השתכרות כדלקמן:

-.1,086,296 ₪ = 10,000 X 40% X 271.57

הפסד תנאים סוציאליים

22.לפי 12.5% מסה"כ הפסדי השכר ובסה"כ 173,287 ₪.

עזרה והוצאות לעתיד

23.בהתחשב בנכותו של התובע סביר להניח כי יזדקק לעזרה בעתיד בגין עבודות תחזוקה בביתו הדורשות ראיה של תלת מימד או בסידור עניינים הדורשים מיומנות מנהלתית כגון סידור עניינים כספיים או טיפול בניירת. לכן בשים לב לאופי הנכות אני פוסק בגין עזרה והוצאות לעתיד סך של 50,000 ₪.

סיכום

24.סה"כ נזקי התובע מסתכמים לסך של 1,679,583 ₪. מסכום זה יש לנכות אשם תורם בשיעור 10%. לכן אני מחייב את הנתבעות ביחד ולחוד לשלם לתובע סך של 1,511,625 ₪ בתוספת שכר טרחת עו"ד בשיעור 20% בתוספת מע"מ והוצאות משפט בסך מוערך של 8,200 ₪.

כפי שהודיעו הצדדים, ביחסים בין הנתבעות לבין הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ, הצדדים הגיעו להסדר ועל כן אינני נדרש להכריע בתביעה הגישו הנתבעות כנגדה.

מזכירות בית המשפט תמציא העתק מפסק הדין לבאי כוח הצדדים.

ניתן היום, י"א אב תשפ"א, 20 יולי 2021, בהעדר הצדדים.