ח/XXX טוראי י.כ. נ' התובע הצבאי הראשי

ערעור על פסק דין של בית הדין הצבאי המחוזי במחוז שיפוטי המטכ"ל שניתן בתיק מטכ"ל (מחוזי) 77/18 (רס"ן אילן סלע – שופט) ביום 24.4.2018. הערעור (חומרת העונש) נדחה.

רקע

1. טוראי י.כ., המערער, הורשע על-פי הודאתו, בעבירה שעניינה היעדר מן השירות שלא ברשות, למשך 1,170 ימים, שבסיומם נעצר. בגין עבירה זו, הטיל בית הדין קמא על המערער, מאתיים (200) ימי מאסר בפועל, לצד מאסר מותנה.
2. ההגנה לא השלימה עם מידתו של עונש המאסר בפועל, אשר הוטל על המערער ומכאן הערעור שלפנינו.

התשתית העובדתית

3. עיון בראיות שהוצגו לפני הערכאה קמא מלמד על השתלשלות העניינים הבאה:

• למערער, בן למשפחה חרדית, 11 שנות לימוד. בעדותו בבית הדין מסר, בהיותו בן 17 עזב את לימודי הישיבה ועבר להתגורר עם סבתו שאינה דתיה.
• המערער לא שיתף פעולה בהליכי המיון בלשכת הגיוס ואף לא התייצב במועד שאליו נקרא לגיוס. הוא החל בשירות צבאי ביום 27.10.2014, מבלי שנקבע לו פרופיל רפואי. המערער נשפט בדין משמעתי על היעדרותו מן השירות הצבאי (השתמטות) ונדון לשמונה עשר ימי מחבוש בפועל. זמן קצר לאחר מכן, ביום 12.11.2014 החל בהיעדרותו הנוכחית, שהסתיימה עם מעצרו בביקורת הגבולות, ביום 25.1.2018.
• בתקופת כליאתו התבקש להשלים את הבדיקות הרפואיות לשם קביעת כושרו הרפואי וסירב. לאחר מכן, נבדק המערער על-ידי הפסיכיאטרית הצבאית שעיינה בחוות-דעת של פסיכיאטר מטעמו של המערער. הפסיכיאטרית בכלא אבחנה את המערער כ"בעל הפרעת הסתגלות עם תסמינים פוסט טראומטיים" והמליצה על טיפול תרופתי ועל התאמת פרופיל 64. בהמשך ולאחר שהמערער הופנה לוועדת התאמה לשירות, החליטו גורמי מיטב על פיטוריו משירות צבאי בגין "התנהגות רעה וחמורה". להשלמת התמונה נציין, כי המערער נבדק גם על-ידי פסיכיאטר בקופת חולים ביום 16.9.2016, אשר ציין כי "הנ"ל מוכר לי מבדיקה חד פעמית בשנת 2014. מתלונן על חרדות, פחדים, נדודי שינה. במשך כחמש שנים מסרב להתגייס לצה"ל ועקב כך לא ישן בבית". אף פסיכיאטר זה אבחן את המערער כבעל הפרעת הסתגלות עם תגובות חרדה ודיכאון.
• בעדותו בבית הדין, אישר המערער, כי לא שיתף פעולה בהליכי הגיוס. המערער טען, כי ברקע היעדרותו, מצוי אירוע של תקיפה מינית, שחווה בישיבה, שבה למד עד גיל 17. כמו כן, טען, כי נמסר לו מעורך-דין שטיפל בו בעבר, לאחר שסיים לרצות את עונש המחבוש, כי הוא פטור משירות צבאי. המערער אישר, כי נעצר בדרכו לחופשה בחו"ל עם חברים. לשאלת התובע, פירט, כי עבד בעבודות מזדמנות על-מנת לממן סמים ואלכוהול. אמו של המערער העידה אף היא בבית הדין ומסרה, כי בהיותו בן 17, ניתק המערער את הקשר עם המשפחה, אך לאחרונה, בעקבות אירוע מוחי שחווה אביו, השתפרו יחסיהם.

 גזר הדין בערכאה קמא

4. בית הדין קמא בבוחנו את העדויות והמסמכים שהוצגו לפניו, קבע את הדברים הבאים:

"הנאשם טוען כאמור כי ברקע היעדרותו תקיפה מינית שעבר. איני יכול לקבוע אכן אירעו הדברים. הנאשם, לפי דבריו, נצר את האירועים בליבו ולכן לא ניתן למצוא אסמכתא להם במועדים קודמים. אין ספק כי אם הדברים אירעו מדובר בחוויה קשה, קשה מאוד, וקשה לקבל טענה כי אין בדברים אלו כדי לעמוד בבסיס היעדרותו מהשירות. לצד זאת מאחר והדברים לא הוכחו ועדותו של הנאשם עוררה מספר קשיים באשר לנכונות הדברים שמסר מאחר ועלה כי הנאשם כן עבד בתקופה זו, למצער, לפרקים וכן קיים חיי חברה ואף ביקש לנסוע עם קבוצת חברים לחוץ לארץ, קשה לומר כי האירועים הנטענים יכולים להוות בסיס של ממש במסגרת השיקולים לעונש.

גם הטענה כי הנאשם סבר כי הוא אינו נדרש לשירות לאחר ששוחרר מהכלא בשנת 2014, תמוהה ועדותו של הנאשם בעניין זה אף היא עוררה קשיים לא מבוטלים. מעדותו למשל עלה כי אך לפני שנה התייעץ עם עו"ד באשר לחובת הגיוס שלו.

הנאשם קיבל פטור משירות אך זאת לא בשל מצב נפשי, על אף שבשלב זה מצבו הנפשי והסיבות הנטענות לכך עמדו בפני רשויות הצבא... אלא בשל התנהגות רעה וחמורה. ברי אפוא כי אין לזקוף את הפטור משירות לזכותו של הנאשם".