החלטה
(בקשת רשות להתגונן)
התובעים הגישו כנגד הנתבעת תביעה לסילוק עמודים שהציבה הנתבעת במקרקעין הידועים כגוש 6707 חלקה 201 בשטח העיר הוד השרון, אשר התובעים הינם בעלי הזכות להירשם כבעליהם ויוחדה להם המחצית המזרחית של המקרקעין. התובעים טוענים כי הנתבעת הניחה את העמודים והעבירה כבלי תקשורת בשטחם ללא כל רשות או הסכמה והיא עושה במקרקעין שימוש שלא כדין, מבלי לשלם דמי שימוש ראויים.
ביום 7.6.10 פנו התובעים לנתבעת בדרישה לסילוק יד, אולם הנתבעת השיבה כי הצדדים הגיעו להסכמה בדבר דרך הטיפול בנושא, וזאת חרף העובדה כי לא הייתה הסכמה מעולם, אלא הצעה בדבר ניהול מו"מ לתשלום דמי שכירות עבור שימוש בשטח. מאחר ולא הושגה כל הסכמה כאמור, הוגשה תביעה זו.
הנתבעת הגישה בקשת רשות להתגונן נתמכת בתצהירו של מר דורון לינדמאן, מנהל מדור הסתעפות השרון, בחטיבת הנדסה ורשת אצל הנתבעת. בתצהירו טען כי מדובר בתשתית ישנה שהותקנה לפני עשרות שנים, לפני שהנתבעת הוקמה. הוא ניסה לאתר מסמכים ללא הצלחה אשר יעידו על מועד ההתקנה של התשתיות. בנוסף, ערך סיור בשטח ובחן אילו קווי מנויים מחוברים באמצעות התשתית, ובדיקתו העלתה כי קו טלפון שמספרו 09-7441673 הותקן באמצעות אותה תשתית ביום 6.9.1982 וזאת לאחר שערך בדיקה במערכות בזק. לפיכך, לכל המאוחר מדובר בתשתית שהותקנה בחודש ספטמבר 82 והדבר אף נלמד מסוג הכבלים ומאופן ביצוע העבודה התואם לתקופות שלפני הקמתה של הנתבעת. הנתבעת טוענת לחזקה בדבר חוקיות ההתקנה מכח חזקת תקינות מעשה המנהל העומדת למדינה שהמבקשת באה בנעליה לעניין זה מכח החוק.
בנוסף, טוענת הנתבעת כי התשתיות הותקנו לפני זמן רב וממילא דבר הימצאותן היה ידוע למחזיקים בנכס, או לבעליו מאז התקנתם ועד היום וכי התובעים עצמם אינם הבעלים או הזכויות בנכס, שכן לטובתן רשומה רק הערת אזהרה.
בהתאם לאמור בחוק התקשורת (בזק ושידורים) תשמ"ב 1982, שמכוחו פועלת הנתבעת, הרי נקבע במפורש כי תשתית תקשורת המותקנת במקרקעין איננה מהווה חלק מהמקרקעין והיא בבעלות בעל הרישיון שהתקין אותה. לאור מועד התקנת התשתיות כפי שנטען בתצהיר, חל על התשתית החוק שקדם לחוק הנ"ל והוא פקודת הדואר (נוסח חדש) תשל"ז 1976 בו נקבעה זכותה הייחודית של המדינה (שהנתבעת באה לימים בנעליה) לספק שירותי תקשורת בתחומי המדינה. בפקודת הדואר הנ"ל נקבע כי לא חלה כל חובה על המדינה לקבל הסכמה או אישור של בעלי הזכויות במקרקעין להקמה וקיום תשתיות תקשורת ומתקני תקשורת. בהתאם לסעיף 42 לפקודה הנ"ל נקבע כי חלה חזקת תקינות המעשה המנהלי ועל הטוען ההיפך הנטל לסתור חזקה זו, והכל בתוך 15 ימים מיום שהבחין בהתקנת התשתיות בתחומי המגרש השייך לו (סעיף 43 לפקודת הדואר הנ"ל).
מאחר וחוק התקשורת החליף את פקודת הדואר, הרי שלנתבעת כל הסמכויות והחסינויות שהוענקו למדינה מכח פקודת הדואר (ראה פרק ו' לחוק התקשורת). מוסיפה הנתבעת וטוענת שהתביעה הוגשה בשיהוי ניכר שכן התקנת התשתיות הותקנה ב – 1982 ואילו ההתנגדות להתקנתה הוגשה רק כעת והדבר אף עולה כדי התיישנות. בנוסף טוענת הנתבעת כי שיהוי זה מקפח את אפשרויותיה להוכיח את טענותיה כנגד התביעה וגורם לה נזק ראייתי ניכר. כן היא טוענת כי היא כלכלה את צעדיה בהסתמך על הסכמתן מכללא של בעלי המקרקעין באופן המקנה לה אינטרס הסתמכות מוגן. עוד היא טוענת כי התובעים לא פעלו בהתאם לסעיף 26 לחוק התקשורת וכי לא מיצו את ההליכים הקבועים בחוק להשגה בקשר עם התקנת התשתית, ועל כן נוצר כלפיהם מניעות והשתק.
התובעים ויתרו על חקירת המצהיר מטעם הנתבעת וסיכמו טענותיהם בעל פה בתום הדיון. הנתבעת חזרה בסיכומיה על מרבית הטענות שנטענו בבקשה. התובעים טענו כי מוסכם שבשעת ההצבה במקרה הספציפי לא היה צריך בהסכמת הבעלים, אבל תנאי קונסטיטוטיבי לחוקיות ההצבה היה הודעה לבעלים מחד, ומאידך גיסא תנאי סף הודעה ואישור של הועדה המקומית לתכנון ובנייה, והפנו לתמיכה בטענה זו לפסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בתיק א' 964/94 שופרסל ביילסול השקעות נ' בזק-החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (להלן – פס"ד שופרסל). בהסתמך על פסק הדין הנ"ל, טענו התובעים כי כשמדובר בתביעת פינוי נטל ההוכחה הוא על הנתבעת במקרה הזה וכי חזקת התקינות, אם קיימת במצב כזה, לא תוכל לעמוד אל מול סעיף 30 לפקודת הנזיקין המהווה חקיקה ראשית שמטילה את נטל ההוכחה על הנתבע, אשר עליו להוכיח כי ניתנה הודעה לבעלים עם ציון זכות להתנגד, בשעת אמת, וכן הודעה לוועדה המקומית.
לשיטת התובעים, במקרה דנן, אילו היה נטען עובדתית בתצהיר שבשעת אמת ניתנה הודעה וכי הנתבעת עמדה בתנאים לא היה קושי לעבור את משוכת הרשות להתגונן, אך בתצהיר הזה אין שום הודעה כזו. כל שנאמר בתצהיר מבחינה עובדתית הוא שהקו והתשתית והעמוד של בזק הותקן לכל המאוחר בשנת 82; ובמצב כזה, אם מתעלמים מהעובדות של כתב התביעה, אין האמור בתצהיר יכול לשמש הגנה.
ב"כ הנתבעת השיב כי פסק דין שופרסל עוסק בצנרת תת קרקעית במצב בו המחזיק או הבעלים לא יכול היה לראות לאורך השנים את התשתיות בחצרו. חשיבות הידיעה באה לאור ההוראה של סעיף 43 לפקודת הדואר שלפיו גם במקרה שבו לא ניתנה הודעה למחזיק, עומדת למחזיק אפשרות להשיג בתוך 15 ימים, לאחר שנודע לו דבר הסמכות להיכנס ולהשתמש במקרקעין. במקרה של תשתית עילית אין רלבנטיות לשאלה האם ניתנה הודעה או לא. החוק ראה בזה שמחזיק המקרקעין רואה את התשתית כהודעה.
דין הבקשה להתקבל. אכן, אם נראה בתביעת התובעים משום תביעה בעילה של הסגת גבול לפי סעיף 30 לפקודת הנזיקין, הרי שהנטל הוא על הנתבעת להוכיח כי בעת שהותקנו העמודים היתה כניסתה למקרקעין כדין ולא היתה מסיגת גבול בנכס. במקרה כזה ייתכן וחזקת הכשרות המנהלית לא תעמוד לנתבע, אולם במה דברים אמורים ? חזקה זו הינה חזקה הניתנת לסתירה ומשמעותה הוא לעניין הנטלים המוטלים על הצדדים למשפט. אם אכן נסוגה החזקה מפני נטל ההוכחה הקבוע בסעיף 30 לפקודת הנזיקין, עדיין אין בכך כדי לשלול את זכותה של הנתבעת להוכיח כי התקנת העמודים נעשתה באותה תקופה כדין. ממה נפשך ? במקום המקרה הרגיל שבו חלה החזקה, היה על התובעים לסתור אותה בראיות ולהוכיח כי הנתבעת פעלה שלא כדין (כגון שלא הודיע לועדה המקומית או לא מסרה הודעה לבעלים, וכיוצא באלו טענות); אך במקרה שבו החזקה אינה עומדת, יהא מוטל הנטל על הנתבעת להוכיח כי הצבת העמודים נשתה כדין ובהתאם לכל הכללים. מדובר בעניין שבעובדה הטעון הוכחה, ואיני סבור כי בשלב זה יש מקום לשלול את יומה של הנתבעת בבית המשפט.
במובן זה, אין באמור בתצהיר, כי התשתית הותקנה לכל המאוחר בשנת 1982 כדי לקבוע כי אין לנתבעת הגנה. טענה זו, בדבר מועד התקנת התשתית, אף תומכת בטענות ההגנה בדבר שיהוי ו/או התיישנות וטענות בדבר נזק ראייתי, להן טענה הנתבעת. מדובר בטענות נכבדות שאין מקום להכריע בהן בשלב זה של הדיון. רק לשם המחשה נפנה שוב לפסק הדין בעניין שופרסל שם הקדיש בית המשפט דיון נרחב לטענת ההתיישנות, ולא לפני ששמע ראיות, בטרם קבע ממצאיו. אין גם לכחד בעובדה כי בניגוד לעניין שופרסל, שם היה מדובר בצנרת תת קרקעית בלתי נראית לעין, הרי שכאו מדובר בעמודי תקשורת אשר לא יכולה להיות מחלוקת כי הינם עצם בולט בשטח, ונשאלת השאלה מה עשו הבעלים הקודמים, אם בכלל, כדי למצות טענותיהם ביחס לאותם עמודים בתכוף לאחר התקנתם. בנסיבות מקרה זה, שילובם של סעיפים 42 ו - 43 לפקודת הדואר, מוביל לפרשנות כי אפשרותו של תופש המקרקעין לערור על הצבת העמודים עשויה להתגבש בסמוך מאד להצבתם, בהיותם עצם בולט בשטח. אם ייקבע כי לא נעשה שימוש בזכות הערר במועדה עשויה להתקבל המסקנה כי לנתבעת אינטרס הסתמכות שהתגבש עוד לפני זמן רב. מבלי לקבוע ממצאים בדבר, ייתכן שיש לפרש את שתיקת הבעלים דאז משום הסכמה להצבת העמודים.
אמנם, אין בתצהירו של המצהיר מטעם הנתבעת פירוט כי ניתנה הודעה לבעלים או נעשתה פניה לועדה המקומית לתכנון ובניה, אולם איני סבור כי מדובר בפגם היורש לשורשי הגנתה של הנתבעת. כפי שציינתי, הרי שאם ייקבע בהליך העיקרי כי חזקת התקינות המנהלית עומדת בנסיבות העניין לנתבעת, הרי שאין צורך לפרט בתצהיר את כל פעולות הנתבעת, אחרת, מתרוקנת החזקה מכל תוכן (וראו גם תקנה 81 לתקסד"א). ולעומת זאת, אם החזקה אינה עומדת לנתבעת, תוכל היא להוכיח להגנתה כי הציבה את העמודים ופעלה כפי הוראות הדין. ולא למותר לחזור ולציין כי חלוף הזמן בין מועד הצבעת העמודים לבין הגשת התביעה מקשה עליה עד מאוד לאתר ראיות, אך אין בכך כדי לחסום אותה עתה, שכן די בטענת הגנה אפשרית ואין בודקים כיצד יוכיח הנתבע בסדר דין מקוצר את הגנתו.
סוף דבר: הבקשה מתקבלת. התיק נקבע לקדם משפט בפני כב' השופטת חנה קלוגמן ביום 1.4.12 שעה 8.30. הצדדים ישלימו את ההליכים המקדמיים בהתאם לתקנות. כל בקשה בעניינים מקדמיים תוגש עד 30 יום לפני קדם המשפט עם העתק במישרין לצד שכנגד שיגיב בתוך 20 יום, והבקשות תידונה בדיון.
המזכירות תשלח את ההחלטה לצדדים.
ניתנה היום, ז' ניסן תשע"א, 11 אפריל 2011, בהעדר הצדדים.