החלטה בשאלה האם שדרוג מעמדו של נושה יכול להחשב כהענקה בטלה לפי ס' 220 לחוק חדלות פירעון

מבוא ורקע עובדתי

1. לפניי בקשה למתן הוראות, בגדרה מבקש הנאמן להסדר הנושים של חברת בקעת התמר בע"מ (להלן בהתאמה: "הנאמן" ו"החברה"), להורות כי שעבוד מספר 10, שנרשם ברישומי החברה אצל רשם החברות ביום 14.3.2019 לטובת גב' יעל אלפר (להלן: "המשיבה"), אינו תקף ביחס לנאמן ולנושי החברה, נוכח הוראת סעיף 220 לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח-2018 (להלן: "חוק חדלות פירעון" או "החוק"). עוד מבוקש להורות, כפועל יוצא מכך, כי הכספים העודפים המצויים כיום בחשבון הליווי של פרוייקט תמ"א שביצעה החברה ברח' קרן היסוד 9 ברעננה (להלן: "הפרוייקט"), בסך של כ- 2,600,000 ₪, אינם משועבדים להבטחת חובותיה של החברה כלפי המשיבה ויש להעבירם לידי הנאמן לשם חלוקתם בין נושי החברה בהתאם לסדרי הנשייה.

    

   בנוסף מבוקש להורות למשיבה להשיב לקופת ההסדר של החברה סך של 1,050,000 ₪ שהועבר אליה מחשבון הליווי של החברה לאחר שכבר ניתן צו איסור דיספוזיציה כללי בכל הנוגע לנכסי החברה לפי החלטתי מיום 21.1.2020.

    

2. להלן יפורט בקצרה הרקע העובדתי העומד בבסיס בקשה זו.

    

3. ביום 8.1.2020 הוגשה בקשה למתן צו פתיחה בהליכים נגד החברה לבקשת אחד מנושיה ובעקבות היקלעותה לחדלות פירעון.

    

4. ביום 21.1.2020 מונה לחברה משקיף, שהחל מיום 20.2.2020 מונה לתפקיד נאמן זמני.

    

5. ביום 30.3.2020 ניתן נגד החברה צו לפתיחה בהליכים בחלופה של הפעלה זמנית, ומינויו של הנאמן הזמני הפך קבוע. תקופת ההפעלה הזמנית הוארכה מעת לעת.

    

6. בפסק דין מיום 8.9.2020 אושרה לחברה תכנית לשיקום כלכלי והנאמן הופקד על ביצועה של התכנית.

    

7. נגד החברה הוגשו תביעות חוב בסכום כולל של כ-28,600,000 ₪.

    

   טענותיו של הנאמן

8. הנאמן טוען כי אין להכיר במשיבה כנושה מובטחת מכוחו של השעבוד מיום 14.3.2019. שעבוד זה מקורו בהסכם הלוואה שנערך בין החברה לבין המשיבה ביום 25.5.2015 (להלן: "הסכם ההלוואה"). במסגרת הסכם ההלוואה נקבע, בין היתר, כי המשיבה תעמיד לרשות החברה הלוואה נושאת ריבית בסך של 4,000,000 ₪. מכוחו של הסכם ההלוואה נרשם ביום 30.8.2015 שעבוד מדרגה ראשונה לטובת המשיבה, אלא ששעבוד זה נמחק בחודש יולי 2016, בהסכמתה של המשיבה, שעה שבנק ירושלים בע"מ (להלן: "הבנק") התחיל להעמיד ליווי בנקאי לפרויקט ודרש להיות בעל שעבוד מדרגה ראשונה. השעבוד לטובת המשיבה נרשם מחדש רק ביום 14.3.2019, קרי בחלוף כשלוש שנים מאז נמחק השעבוד הראשון.

9. לדידו של הנאמן, העיתוי בו נרשם השעבוד מחדש איננו מקרי והדבר נעשה בעקבות כניסתה של החברה למצב של חדלות פירעון. בהקשר זה מפנה הנאמן לעדותו של יואב אלפר, אחיה של המשיבה (להלן: "יואב"). יואב הוא זה שהתייצב לחקירה במשרדי הנאמן במקומה של המשיבה, שטענה כי יואב מטפל מטעמה ובשמה בעניינים הקשורים לחברה. לדברי הנאמן, עדותו של יואב, אשר כיהן כמנהל פיתוח עסקי בחברה, מלמדת כי ידע היטב אודות מצבה הכלכלי הרעוע של החברה בשנת 2019, ומשכך פעל לצורך רישום השעבוד מחדש, לאחר שנודע לו דבר מחיקתו (תמליל החקירה בין הנאמן ליואב צורף כנספח 11 לבקשה). נוסף על כך, הנאמן טוען כי תשובתו של עו"ד גיא בטאט אשר ייצג את המשיבה בכל הנוגע להסכם ההלוואה והיה אמור לרשום שעבוד לטובתה, אף היא לא מספקת כל הסבר לשאלת העיתוי המאוחר של רישום השעבוד מחדש. כך, בחקירתו הנגדית של עו"ד בטאט על ידי הנאמן טען עו"ד בטאט כי אינו זוכר מדוע סוגיית הרישום של השעבוד התעוררה מחדש דווקא בשנת 2019. גם המשיבה, בעת חקירתה הנגדית על ידי הנאמן, לא סיפקה כל הסבר לעיתוי בו נרשם השעבוד מחדש.

10. הנאמן טוען כי רישום השעבוד מחדש ביום 14.3.2019 נעשה רק לאחר שהסכם ההלוואה כבר הופר על ידי החברה, שלא פרעה את חוב ההלוואה למשיבה. הנאמן טוען כי זוהי אינדיקציה נוספת המעידה על כך שרישום השעבוד נעשה דווקא בשנת 2019, שכן מדובר במועד בו החברה הייתה נתונה כבר במצב של חדלות פירעון, והאופן בו נהגה המשיבה מעיד על חוסר תום לב בכל הנוגע לעיתוי הרישום.

11. על יסוד האמור, הנאמן טוען כי נתמלאו שלושת התנאים לצורך ביטולו של השעבוד מכוחו של סעיף 220 לחוק חדלות פירעון. ביחס לתנאי הראשון טוען הנאמן כי אין כל מחלוקת שהחברה לא קיבלה כל תמורה עת נרשם השעבוד ביום 14.3.2019; ביחס לתנאי השני טוען הנאמן כי רישומו של השעבוד נעשה בתוך פחות משנה לפני שהוגשה הבקשה למתן צו פתיחה בהליכים; ביחס לתנאי השלישי טוען הנאמן כי החברה הייתה במצב של חדלות פירעון עת נרשם השעבוד, שכן עיון בדפי חשבון הבנק של החברה מגלה כי שיקים שנמשכו מחשבונה חוללו באי פירעון וכתוצאה מכך החשבון הפך מוגבל. זאת ועוד, הנאמן מפנה לעדותו של יואב עת נחקר במשרדי הנאמן, לפיה יואב אישר ששנת 2019 היתה בעייתית עבור החברה מבחינה כלכלית, וכי הפרויקטים של החברה "עמדו". מכל מקום, קיימת חזקת חדלות פירעון לפי סעיף 220(ב) לחוק חדלות פירעון, ולא עלה בידיה של המשיבה לסתור חזקה זו.

12. הנאמן מוסיף וטוען כי הואיל ופעולת הרישום הביאה לשדרוג מעמדה של המשיבה בסדר הנשייה, הרי שהדבר מהווה הענקה פסולה שדינה בטלות. בהקשר זה, הנאמן מפנה לפסיקת בית המשפט העליון וכן לסעיף 96 לפקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש), התש"ם-1980 (להלן: "פקודת פשיטת הרגל" או "הפקודה"). לשיטתו, כשם שהפסיקה קבעה כי שדרוג פסול של נושה עשוי להיחשב הענקה אסורה לפי סעיף 96 לפקודת פשיטת הרגל, כך גם הדין ביחס לסעיף 220 לחוק חדלות פירעון שהחליף את סעיף 96 לפקודה.

13. הנאמן חולק על טענתה החלופית של המשיבה כי הכספים שנותרו בחשבון הליווי של הבנק משועבדים לטובתה מכוחו של משכון מופקד לפי סעיף 4(2) לחוק המשכון, התשכ"ז-1967 (להלן: "חוק המשכון"), שאיננו טעון רישום, וכי הבנק שימש כביכול "שומר מטעם הנושה". לדידו, לא ניתן לראות בבנק "שומר מטעם הנושה" שעה שחשבון הבנק הוא על שם החברה, קרי החייב, ומשכך הרי שהבנק הוא לכל היותר "שומר" עבור החייב ולא עבור המשיבה. יתר על כן, הנאמן סבור כי המשיבה מושתקת מלטעון כי הבנק נכנס תחת הגדרת "שומר" מטעמה לפי סעיף 4(2) לחוק המשכון. בעניין זה מפנה הנאמן למסמכי השעבוד מדרגה שנייה שנחתמו בין החברה, הבנק, המשיבה וחברת כלל ביטוח בשנת 2016 (צורף כנספח 3 לתשובת המשיבה), עת החל הבנק ללוות את הפרויקט. מהוראות ההסכם ניתן להיווכח כי הצדדים הסכימו ביניהם שהבנק לא פועל כנאמן עבור המשיבה.

14. מוסיף וטוען הנאמן כי גם מכוח הוראות הדין הכללי וחובת תום הלב יש להורות על ביטול תוקפו של השעבוד. השעבוד נרשם באיחור של שלוש שנים והבקשה להארכת המועד לרישומו הוגשה בחוסר תום לב תוך הטעיית רשם החברות. הסיבה המוצהרת שבגינה הוגשה הבקשה להארכת מועד, לפיה כביכול מדובר בהסכמת הצדדים שהשעבוד יירשם בשלב מאוחר יותר – אינה נכונה. הנאמן מוסיף וטוען כי הצהרתה של המשיבה לפיה הבקשה להארכת המועד לרישום השעבוד אינה פוגעת בצדדים שלישיים – אינה נכונה אף היא, שכן בעקבות רישום השעבוד כאמור שודרג מעמדה של המשיבה בסדר הנשייה.

15. לבסוף, הנאמן טוען כי לאחר שכבר ניתן ביום 21.1.2020 צו איסור דיספוזיציה כללי ביחס לנכסי החברה, בוצעו לבקשת המשיבה שלוש העברות כספיות אסורות מתוך חשבון הליווי של החברה: ביום 20.2.2020 בוצעה העברה על סך של 190,000 ₪; ביום 25.2.2020 בוצעה העברה על סך 860,000 ₪; וביום 27.2.2020 בוצעה העברה על סך 50,000 ₪. ביחס להעברת הכספים האחרונה כאמור, הנאמן איננו דורש את השבת הכספים, משום שהם שימשו לצורך שיפוץ דירה בפרויקט שאינה של המשיבה. הנאמן טוען כי הן המשיבה והן יואב ידעו עוד ביום 27.1.2020 אודות קיומו של צו איסור הדיספוזיציה וכן על הליך חדלות הפירעון אליו נקלעה החברה, ולא רק בחודש מאי 2020 כפי שהצהיר יואב. הנאמן מבסס את טענתו על הודעת דואר אלקטרוני אשר נשלחה ליואב ביום 27.1.2020 על ידי החברה. למעשה, יואב גם אישר בעדותו מיום 27.4.2022 כי הוא אכן ראה את ההודעה האמורה. הנאמן דורש את השבת הכספים שהועברו בשתי ההעברות הראשונות.

    טענותיה של המשיבה

16. המשיבה טוענת כי דין הבקשה להידחות, משום שלא מתקיימים התנאים הדרושים להחלתו של סעיף 220 לחוק חדלות פירעון. לחלופין, טוענת המשיבה כי דין הבקשה להידחות נוכח הוראת סעיף 4(2) לחוק המשכון ובשים לב לכך שיש לראות בסכום שהופקד על ידה בחשבון הליווי של הפרוייקט משום משכון מופקד בידי שומר שכר.

17. המשיבה טוענת כי הסיבה שבגינה לא נרשם מחדש השעבוד לטובתה מיד לאחר שהשעבוד הראשון נמחק בשנת 2016, הינה טעות אנוש של עו"ד בטאט. המשיבה טוענת כי שעבוד מדרגה ראשונה נרשם לטובתה בשנת 2015, אלא שכשנה לאחר מכן וכחלק מתנאי הצטרפותו של הבנק לליווי הפרויקט, דרש הבנק כי יירשם לטובתו שעבוד מדרגה ראשונה על זכויות החברה בפרויקט. בהתאם לכך, הגיעו החברה, המשיבה, הבנק וחברת כלל להסכמה כי השעבוד לטובת המשיבה יהפוך משעבוד ראשון לשעבוד מדרגה שנייה. בחודש מאי 2016 נחתמו על ידי כלל הצדדים מסמכים המאשרים את ההסכמות האמורות (צורפו כנספח 3 לתשובת המשיבה), אלא שבשל טעות של עו"ד בטאט, מסמכי הרישום של השעבוד מדרגה שנייה לטובת המשיבה לא נשלחו לרשם החברות יחד עם הסכמתה למחיקת השעבוד המקורי שנרשם לטובתה. מכל מקום, הצדדים התייחסו למשיבה כאל בעלת שעבוד מדרגה שנייה.

18. ממשיכה המשיבה וטוענת כי רק ביום 10.3.2019 התבררה הטעות של עו"ד בטאט וכי ביום 14.3.2019 נרשם השעבוד מחדש. לשיטתה של המשיבה, כאשר נרשם מחדש השעבוד לטובתה, החברה עדיין לא הייתה מצויה בחדלות פירעון. הפרויקט הושלם עוד בשנת 2018, והא ראיה, שביום 4.11.2018 ניתן טופס 4 לפרויקט. זאת ועוד, לחברה היו פרויקטים נוספים בהם היא נטלה חלק, אשר על פי דו"חות שמאיים של הבנק היו אמורים להניב רווחים. המשיבה טוענת כי זה המידע שהועבר גם לאחיה, יואב, מתוקף היותו שותף בתאגיד אחר שהלווה כספים לפרויקטים אחרים של החברה. בהמשך לכך טוענת המשיבה, כי אפילו עד ראשיתו של ההליך הנוכחי לא ניתן היה לדעת באופן חד משמעי שהחברה מצויה בחדלות פירעון. לכן מונה בתחילה משקיף לחברה, ואף אושרה לה הפעלה זמנית, דבר המהווה אינדיקציה נוספת לכך שלא היה ידוע בוודאות שפני החברה הם לפירוק.

19. המשיבה טוענת כי לא מתקיימים שלושת התנאים לצורך החלתו של סעיף 220 לחוק חדלות פירעון ביחס לשעבוד שנרשם לטובתה. אשר לתנאי הראשון טוענת המשיבה כי רישום השעבוד נעשה כנגד תמורה הולמת, קרי, הסכמת המשיבה למחוק את השעבוד הראשון שנרשם לטובתה, על מנת לאפשר את כניסתם של הגורמים המממנים, הלא הם הבנק וחברת כלל ביטוח; אשר לתנאי השני טוענת המשיבה כי מועד רישום השעבוד אמור היה להיות עוד בשנת 2016, וכי רק מחמת טעות של עו"ד בטאט הרישום נעשה בשנת 2019; אשר לתנאי השלישי טוענת המשיבה כי בעת שנרשם השעבוד ביום 14.3.2019, החברה לא הייתה חדלת פירעון. המשיבה דוחה את טענות הנאמן, לפיהן כבר בשנת 2019 שיקים של החברה חוללו באי פירעון מחמת העדר כיסוי. המשיבה טוענת כי הסיבה שבגינה חוללו אותם שיקים היא סיבה טכנית, והדבר קרה לראשונה רק ביום 31.1.2019. לאחר מכן נפרעו שיקים של החברה באופן תקין. אמנם, ביום 1.3.2019 חוללו שיקים של החברה מחמת העדר כיסוי בחשבונה, אלא שעוד באותו היום הופקד לחשבון סך של 355,000 והפעילות בו שבה לסדרה.

20. המשיבה דוחה את ניסיונו של הנאמן להתבסס על הפסיקה בענין סעיף 96 לפקודת פשיטת הרגל. לטענתה, לא ניתן להחיל בענייננו את מבחני הפסיקה העוסקים בביטול הענקות לפי סעיף 96 לפקודה, מכיוון שאין הלימה מלאה בין הוראות סעיף 96 לפקודה לבין הוראות סעיף 220 לחוק חדלות פירעון. משכך יש לבחון את ההסדר הספציפי החל בענייננו בשים לב לתכליות שביקש חוק חדלות פירעון לקדם. תכליתו של סעיף 220 לחוק חדלות פירעון היא למנוע פעולה שגורעת נכס מקופת הנשייה ומעמיקה עוד יותר את חדלות הפירעון של החייב. במקרה דנן לא זה המצב, שכן רישום השעבוד אמנם הפך את המשיבה לנושה מובטחת, אך לא גרע נכס מנכסי קופת הנשייה.

21. בכל הנוגע לטענותיו של הנאמן כי יש להורות על ביטול השעבוד מכוחו של הדין הכללי וחובת תום הלב – טוענת המשיבה כי דינן להידחות. בהקשר זה המשיבה שבה וחוזרת על טענותיה כי מי שהיה אמור לטפל עבורה ברישום השעבוד מחדש עוד בשנת 2016 היה עו"ד בטאט. סיבת האיחור כפי שנרשמה בבקשה להארכת מועד הרישום אושרה בתצהיר שנחתם על ידי החברה, ומשכך אין לזקוף את ציון הסיבה האמורה לחובתה של המשיבה. כך גם ביחס להצהרה נוספת שנרשמה בבקשה להארכת מועד הרישום, לפיה "אין בהארכת המועד כדי לפגוע בצדדים שלישיים" –מדובר בהצהרה של החברה ולא שלה.

22. טענתה החלופית של המשיבה היא שחלה על הכספים הוראת סעיף 4(2) לחוק המשכון, ומשכך די בהפקדת הכספים בחשבון הליווי של החברה כדי ליצור משכון מופקד לטובתה. לעניין זה יש לראות את הבנק כשומר שכר מטעם הנושה, הלוא היא המשיבה, ביחס לכספים שהופקדו אצלו, וזאת לפי סעיף 1(ג) לחוק השומרים, התשכ"ז-1967.

23. אשר לטענה בדבר העברות הכספים שבוצעו לבקשת המשיבה לאחר שכבר ניתן צו איסור דיספוזיציה – טוענת המשיבה כי בכל הנוגע לסכום של 190,000 ₪ יש לדחות על הסף את טענתו של הנאמן. סכום זה הועבר לחשבון הליווי של חברת התמר החייל 32-30 בע"מ (להלן: "התמר החייל") ולא לידי המשיבה, ומשכך שומה על הנאמן לפנות ישירות לחברת התמר החייל. המשיבה טוענת כי היא רק הסכימה שסכום זה יועבר לחשבון הליווי של התמר החייל על מנת להביא לסיום הפרויקטים בהם טיפלה החברה. בכל הנוגע לסכום של 860,000 ₪ מדובר אכן בסכום שהועבר למשיבה, כפי שגם הודתה במסגרת תביעת החוב שהוגשה לנאמן, אך באותה עת לא ידעה המשיבה ולא יכולה היתה לדעת אודות צו איסור הדיספוזיציה שניתן קודם לכן.

    עמדת הממונה

24. הממונה סבור כי דין הבקשה להתקבל, משום שהשעבוד שנרשם לטובת המשיבה הוא שעבוד חדש, שבא בגדרו של סעיף 220 לחוק ולכן דינו בטלות. הממונה סבור כי הרישום נעשה על רקע חדלות פירעונה של החברה. יחד עם זאת, הממונה איננו מתייחס בסיכומיו למחלוקות הנוספות שנתגלעו בין הצדדים בנוגע לכספים שהועברו מתוך חשבון הליווי בניגוד לצו איסור הדיספוזיציה ובנוגע לשאלה האם הכספים שהופקדו בחשבון הליווי יכולים להיחשב משכון מופקד.

    דיון והכרעה

25. לאחר עיון בטיעוני הצדדים ובחומר הראיות, באתי לכלל מסקנה כי דין בקשתו של הנאמן להתקבל ברובה המכריע, וזאת מן הטעמים שיפורטו כעת.

    26. סעיף 220 לחוק חדלות פירעון, שכותרתו "ביטול פעולה הגורעת נכסים מקופת הנשייה", קובע שלושה תנאים מצטברים אשר בהתקיימם תבוטל פעולה הגורעת נכסים מנכסי קופת הנשייה:

        "(א)  בית המשפט רשאי להורות על ביטול פעולה שנעשתה לפני מתן צו לפתיחת הליכים, שבשלה נגרע נכס מנכסי קופת הנשייה, בהתקיים כל אלה (בסימן זה – פעולה הגורעת נכס מקופת הנשייה):

        (1)   הפעולה נעשתה בלא תמורה או בתמורה שאינה הולמת בנסיבות העניין;

        (2)   מועד ביצוע הפעולה חל בתקופה שתחילתה שנתיים לפני מועד הגשת הבקשה לצו לפתיחת הליכים, ולגבי פעולה לטובת קרוב – ארבע שנים לפני המועד האמור;

        (3)   במועד ביצוע הפעולה היה החייב בחדלות פירעון או שביצוע הפעולה הביא אותו לחדלות פירעון.

        (ב)  לעניין סעיף זה, חזקה על חייב שהיה בחדלות פירעון בתקופה האמורה בסעיף קטן (א)(2), אלא אם כן הוכח אחרת."

        השאלה המרכזית הטעונה הכרעה היא האם שדרוג מעמדו של נושה מבחינת דרגת הנשייה, כפי שנעשה כאן, עת הפכה המשיבה מנושה רגילה לנושה בעלת שעבוד, יכול להיחשב כפעולה הגורעת נכסים מקופת הנשייה, אם לאו. לשאלה זו אין עדיין תשובה מפורשת בפסיקתו של בית המשפט העליון באספקלריה של סעיף 220 לחוק חדלות פירעון, אך בהחלט ניתנה לה תשובה ברורה ביחס לסעיף 96 לפקודה, שקדם לסעיף 220 לחוק חדלות פירעון.

    27. סעיף 96 לפקודה, העוסק בביטול הענקות על ידי חייב יחיד שהינו פושט רגל, קובע:

        "(א)  העניק אדם נכסים ונעשה פושט רגל לפני שעברו שנתיים מיום ההענקה, ההענקה בטלה כלפי הנאמן.

        (ב)  העניק אדם נכסים ונעשה פושט רגל אחרי שעברו שנתיים ולפני שעברו עשר שנים מיום ההענקה, ההענקה בטלה כלפי הנאמן, אם לא הוכיחו התובעים מכוח ההענקה כי בזמן שנעשתה ההענקה היה המעניק כשר-פרעון של כל חובותיו בלי להיזקק לנכס הכלול בהענקה וכי משנעשתה ההענקה עברה זכות המעניק באותו נכס לנאמן על ההענקה.

        (ג)   "הענקה", לענין סעיף זה – לרבות כל העברה, אך למעט הענקה –

        (1)   בשל נישואין ולפניהם;

         (2)   לטובת קונה או בעל שעבוד בתום לב ובתמורה בת-ערך;

        (3)   לאשת המעניק או לילדו או לטובתם, של נכס שהגיע למעניק אחרי נישואיו בזכות אשתו."

        השוואה מילולית בין סעיף 96 לפקודה לבין סעיף 220 לחוק, מגלה כי ההסדר לעניין ביטול הענקות עבר שינויים מסויימים במסגרת החוק (ראו דברי ההסבר להצעת חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח-2019, ה"ח הממשלה 593, 711- 714). כך למשל, בעוד שסעיף 96 לפקודת פשיטת הרגל חל אך ורק על חייב שהוא יחיד, סעיף 220 לחוק חדלות פירעון חל גם על תאגידים; הבדל נוסף הוא שלפי סעיף 220 לחוק, התקופה הקובעת לצורך ביטול פעולה הגורעת נכסים מקופת הנשייה צומצמה בצורה משמעותית, ועומדת על שנתיים לפני שהוגשה הבקשה לצו פתיחה בהליכים (או ארבע שנים במקרה של פעולה לטובת קרוב), בעוד שהתקופה הקובעת לפי סעיף 96 לפקודת פשיטת הרגל היא עד עשר השנים קודם לפתיחת ההליך.

    28. לכאורה ניתן היה לפרש את סעיף 96 לפקודה באופן שיחול רק במקרה שבו נכס מסויים נלקח ממש מקופת הנשייה, קרי, קופת הנשייה פחתה בעקבות אותה נטילה, בעוד ששדרוג מעמדו של נושה ממעמד של נושה רגיל למעמד של נושה מובטח איננו בבחינת הקטנה של מצבת הנכסים; על פי גישה זו, התרופה נגד נושה כזה ששדרג את מעמדו ביחס לנושים האחרים מבלי להקטין את קופת הנשייה, היא אך ורק במסגרת סעיף 98 לפקודה, שעניינו ביטול העדפת נושים, ולא במסגרת סעיף 96 לפקודה. ברם, בית המשפט העליון סבר אחרת, ובשורה של פסקי דין פירש את סעיף 96 לפקודה, שעניינו כאמור בביטול הענקות, קרי, פעולות הגורעות נכסים מקופת הנשייה, כחל גם כאשר הלכה למעשה לא נלקח נכס מקופת הנשייה, אלא "רק" שודרג מעמדו של נושה ממעמד של נושה רגיל למעמד של נושה מובטח. כלומר, נקבע כי על נושה כזה יכולות לחול במקביל הן הוראת סעיף 96 לפקודה, שעניינה ביטול הענקות, והן הוראת סעיף 98 לפקודה, שעניינה ביטול העדפת נושים. כך למשל נפסק בע"א 8175/19 שלומי שלמה נ' ליאור מזור, - הנאמן על נכסי החייב בפסקה 2 (נבו 24.05.2020)‏‏:

        "ודוק, פעולה לשדרוג מעמדו של נושה קיים, כדוגמת הפיכתו לנושה מובטח, עשויה להוות הענקה בטלה לעניין סעיף 96 לפקודת פשיטת רגל (מאחר שהיא מביאה לגריעה חלקית של נכס מקופת חדלות הפירעון), וזאת בצד האפשרות שפעולה זו מהווה העדפת נושים לפי סעיף 98 לפקודת פשיטת רגל (מאחר שהיא פוגעת בסדרי הפירעון בין הנושים) ... ואולם, שדרוג מעמדו של נושה קיים איננו פעולה שגרתית כפירעון חוב, ועל כן הכפפתו במקביל הן לסעיף 96 והן לסעיף 98 לפקודת פשיטת רגל אינה עלולה ליצור אי-וודאות כלכלית." (ההדגשה אינה במקור).

        בית המשפט חזר על הלכה זו אך לאחרונה במסגרת ע"א 577/20 עו"ד חניתה מיטלס, הנאמנת נ' אליהו ביטון בפסקה 22 (נבו 20.06.2022):‏‏

        "התכלית העומדת בבסיסו של סעיף 96 לפקודת פשיטת רגל (כמו גם ביסודו של סעיף 220 לחוק חדלות פירעון) היא להגן על נושי החייב מפני מצבים בהם החייב העניק לאדם אחר נכסים מנכסיו, ללא תמורה או בתמורה מופחתת, בתקופה שלפני כניסתו לפשיטת רגל, ובכך הביא לצמצום מסת הנכסים שלו ולפגיעה בכושר הפירעון שלו כלפי נושיו. ... הענקה כאמור יכול שתיעשה בדרכים מגוונות, ובכלל זאת בדרך של משכון נכסיו של החייב לטובת אדם אחר. על כן, קבעה הפסיקה לא אחת כי סעיף 96 לפקודה יחול גם במצבים בהם שודרג מעמדו של נושה רגיל למעמד של נושה מובטח ... ראו גם: לוין וגרוניס, בעמ' 321. שם, בה"ש 25, מציינים המחברים כי מצב זה עשוי להיחשב גם כהעדפת מרמה, לפי סעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל)." (ההדגשה אינה במקור).

        יתר על כן, בע"א 8158/21 גאבי שוקחה נ' עו"ד אופיר דידי בפסקה 29 (נבו 04.01.2022)‏‏ נפסק כי:

        "הנה כי כן, לעיקרון השוויון מעמד רם בהליכי חדלות פירעון, והוא בא לידי ביטוי בהסדרים שונים המצויים בחוק. ... 'עיקרון השוויון ניצב תמיד כנקודת המוצא בדיני חדלות הפירעון, וכל סטייה ממנו היא בגדר חריג שיש להצדיקו' ... מכיוון שבמרבית המקרים אין במצבת הנכסים של הגוף חדל הפירעון כדי לכסות את כלל חובותיו, מתן עדיפות לנושה מסוים לעומת המצב בו היה צריך להיות לפי סדר הנשייה הרגיל, מקטינה את מסת הנכסים העומדת לחלוקה וממילא גם את החלק היחסי שישולם לנושים. העדפה מעין זו פוגעת בשוויון בין הנושים שכן היא מעמידה את הנושה המועדף במצב טוב יותר על חשבון הנושים האחרים ... "

        כלומר, השקפתו של בית המשפט העליון היא שגם שדרוג מעמדו של נושה בסולם דרגות הנשייה, מקטין את מסת הנכסים העומדת לחלוקה בין הנושים הרגילים, הגם שלא מדובר בנטילת כספים כמו בהענקה "קלאסית".

        אמור מעתה: גריעת נכסים מקופת הנשייה אין פירושה אך ורק נטילת כספים מתוך הקופה, אלא גם שדרוג מעמדו של נושה רגיל למדרגת נושה מובטח, משום שבדרך זו הוא מקטין את חלקם של הנושים האחרים בעוגת הכספים לחלוקה. העוגה בשלמותה אמנם אינה קטנה (שהרי לא נלקחו כספים מתוך קופת הנשייה), אך החלק המוקצה לנושים הרגילים מתוך אותה עוגה הוקטן בשל השדרוג, משום שלנושה המובטח מוקצה מתוך העוגה נתח המשקף את מלוא נשייתו, ואין הוא נדרש לחלוק אותו עם הנושים הרגילים.

    29. אינני סבור שהחלפתו של סעיף 96 לפקודה בסעיף 220 לחוק חדלות פירעון, אמורה לשנות את הכלל האמור. אכן, סעיף 220 לחוק משתמש בטרמינולוגיה שונה מזו של סעיף 96 לפקודה, אך הרציונל העומד בבסיס שני הסעיפים הללו נותר על כנו - הגנה על מסת הנכסים של חייב חדל פירעון לטובת כלל נושיו ומניעת כל פגיעה בקופת הנשייה, בין בדרך של נטילה ובין בדרך של שדרוג מעמדו של נושה אחד על חשבון האחרים. גם עיון בדברי ההסבר להצעת החוק לא מגלה כי מנסחי החוק ביקשו לשנות את הדין הקיים בהקשר זה, ולסטות מן ההלכה הפסוקה לפיה גם שדרוג מעמדו של נושה, ולא רק נטילת כספים, עשוי להיחשב כהקטנה של מסת הנכסים העומדים לחלוקה. למעשה, אין בדברי ההסבר כל התייחסות לשאלה האם בענין זה היתה כוונה לשנות את ההלכה הפסוקה.

        משכך, יש לקבוע כי לא חל שינוי בדין שהיה קיים עד כניסתו לתוקף של חוק חדלות פירעון, קרי, שדרוג מעמדו של נושה יכול להיחשב כפעולה הגורעת מנכסי קופת הנשייה גם לפי סעיף 220 לחוק חדלות פירעון, ולא רק לפי סעיף 96 לפקודה.

        כעת כל שנותר לבחון הוא האם תנאיו של סעיף 220 מתקיימים במקרה הנוכחי על רקע הראיות שהוצגו.

    30. השאלה הראשונה בהקשר זה היא האם רישום השעבוד לטובת המשיבה נעשה בלא תמורה. נזכיר כי השעבוד שבמחלוקת נרשם לטובת המשיבה רק ביום 14.3.2019, שעה שההלוואה ניתנה על ידה לחברה עוד בשנת 2015, ארבע שנים קודם לכן. ביום 30.8.2015 אף נרשם שעבוד לטובת המשיבה מכוחה של אותה הלוואה. בשנת 2016 נתנה המשיבה את הסכמתה למחיקת השעבוד המקורי שנרשם לטובתה, על מנת שבד בבד יירשם שעבוד שני בדרגה במקומו, אלא שבשל מחדלו של עו"ד בטאט שאמור היה לטפל ברישום השעבוד מחדש מטעמה של המשיבה, הדבר לא נעשה בשנת 2016 מיד לאחר מחיקתו של השעבוד המקורי. ברור עם זאת שלא ניתן לראות בתמורה שנתנה המשיבה לחברה בשנת 2015 (בדמות אותה הלוואה) או בשנת 2016 (בדמות הוויתור על השעבוד שנרשם ביום 30.8.2015), כאילו ניתנה ביום 14.3.2019, עת נרשם השעבוד מחדש לאחר שיואב גילה שהשעבוד איננו רשום. במילים אחרות, בעת שנרשם השעבוד מחדש לטובת המשיבה ביום 14.3.2019, לא ניתנה על ידה כל תמורה לחברה בגין כך, ולא ניתן "למתוח קדימה" עד לשנת 2019, את התמורה שנתנה המשיבה לחברה בשנת 2015 או בשנת 2016. לפיכך, יש לקבוע כי התקיים התנאי הקבוע בסעיף 220(א)(1) לחוק חדלות פירעון וכי לא ניתנה תמורה לחברה בעד רישום השעבוד.

    31. השאלה הבאה שיש לבחון היא האם מועד רישום השעבוד חל בתקופה שתחילתה שנתיים לפני מועד הגשת הבקשה לצו פתיחה בהליכים. בהקשר זה נזכיר כי הבקשה למתן צו פתיחה בהליכים הוגשה ביום 8.1.2020, ואילו השעבוד מושא הבקשה נרשם בספרי רשם החברות ביום 14.3.2019. כלומר, מאז הרישום ועד תחילת הליכי חדלות הפירעון חלפו להם פחות משנתיים ימים. לענין זה אין כל חשיבות לשאלה מתי בדיוק חתמו המשיבה או החברה על מסמכי השעבוד, שכן מה שקובע הוא המועד בו נרשמה הפעולה אצל רשם החברות. משכך, גם התנאי הקבוע בסעיף 220(א)(2) מתקיים בענייננו- מועד ביצוע הפעולה חל בתקופה שתחילתה שנתיים לפני מועד הגשת הבקשה לצו לפתיחת הליכים.

    32. השאלה שנותרה עדיין לבירור היא האם במועד בו נרשם השעבוד - יום 14.3.2019 - החברה היתה מצוייה במצב של חדלות פירעון, ולמצער, האם עלה בידי המשיבה לסתור את החזקה הקבועה בסעיף 220(ב) לחוק, לפיה החברה היתה מצוייה אותה שעה בחדלות פירעון. בשאלה זו נדון כעת.

    33. המשיבה טוענת כי נודע לה לראשונה דבר חדלות פירעונה של החברה רק בחודש מאי 2020, אלא שלטענה זו אין נפקות, שכן ידיעתו או אי ידיעתו של נושה אודות חדלות פירעונה של החברה איננה נמנית על תנאיו של סעיף 220 לחוק חדלות פירעון.

        בבחינת למעלה מהצורך נציין כי המשיבה חזרה פעם אחר פעם בעדותה על כך שיואב הוא זה שטיפל והתנהל עבורה בכל הקשור לענייני החברה והפרויקט (עמוד 7 לפרוטוקול, שורות 21-24; עמוד 9 לפרוטוקול שורות 1-6; עמוד 11 לפרוטוקול שורות 1-10). וכפי שנראה כעת, יואב בהחלט ידע על מצבה הקשה של החברה עוד לפני שנת 2020. עיון בתמליל חקירתו של יואב על ידי הנאמן (ע' 5 של נספח 11 לבקשה) מגלה שיואב היה מודע היטב לקשיים הכלכליים אליהם נקלעה החברה בשנת 2019. כך למשל השיב יואב על שאלות הנאמן בדבר מצבה של הכספי של החברה: "(...) לקח הרבה זמן רק בשנה האחרונה הבנתי שהמצב בעייתי. מדבר איתך על 2019". יואב התייחס לפרויקטים של החברה בשנת 2019 וטען ש"הפרויקטים עמדו". הוא אף אישר כי הבין שהמצב "לא טוב". יואב גם מיקם מבחינה כרונולוגית את רישום השעבוד רק לאחר ובעקבות גילוי מצבה הקשה של החברה: "(...) אז כשהתחיל הבלגאן פתאום ראינו, בדקנו ובחלק מהפרויקטים לא היה רשום. כי אני חושב שהיה, אני כבר לא זוכר. אני חושב שהיה שעבוד, הראשון לפני שהבנק נכנס. אחרי שבנק נכנס אתה צריך להוריד את השעבוד שלך. הבנק עושה את השעבוד הראשון והוא לא עשה את השעבוד השני אחרי הבנק." (ע' 10 לפרוטוקול החקירה אצל הנאמן). כלומר, רק "כשהתחיל הבלאגן" הוא גילה שהשעבוד לטובת המשיבה לא נרשם מחדש לאחר מחיקתו בשנת 2016. יואב המשיך והודה כי בדיקת הבטוחות נעשתה בשנת 2019 כשראה שהעסק "מקרטע". (ע' 10 – 11 לפרוטוקול החקירה אצל הנאמן).

        הפועל היוצא מכל האמור לעיל הוא שיואב ידע היטב שמצבה של החברה בכי רע ועל רקע זה ערך את הבדיקה שגילתה כי השעבוד המקורי שנמחק בשנת 2016, לא הוחלף בשעבוד חדש. כלומר, הצורך ברישום השעבוד מחדש התעורר דווקא בשל ההרעה במצבה הכלכלי של החברה.

    34. כפי שצוין קודם, לשאלת הידיעה או אי הידיעה של הנושה אודות מצבה של החברה אין כל חשיבות לענין סעיף 220 לחוק, שכן השאלה הנבחנת היא האם החברה היתה מצוייה או לא היתה מצוייה אותה שעה במצב של חדלות פירעון. לענין זה קיימת לפי סעיף 220(ב) לחוק חזקת חדלות פירעון. משמעותה של חזקה זו היא שהנטל להוכיח את הסולבנטיות של החברה בתקופת השנתיים שקדמו לפתיחת ההליכים מוטל על מי שטוען זאת, קרי, על המשיבה, ולא הנאמן הוא שצריך להוכיח פוזיטיבית את חדלות פירעונה של החברה. במקרה דנן המשיבה לא השכילה לסתור את החזקה האמורה. המשיבה לא הציגה כל ראיה או עדות שתתמוך בטענה לפיה החברה היתה בעלת כושר פירעון בעת שנרשם השעבוד לטובתה.

    35. יתר על כן, עיון בתדפיסי חשבון הבנק של החברה מגלה כי שיקים שמשכה החברה חוללו באופן שיטתי באי פירעון בתקופה שקדמה לרישום השעבוד. תופעה זו החלה בחילול שלושה שיקים ביום 31.1.2019 "מסיבות טכניות", ונמשכה ביום 1.3.2019 עת חוללו לא פחות משמונה שיקים מחמת העדר כיסוי מספיק (הגם שהם כובדו מאוחר יותר בעקבות הזרמת כספים לחשבון החברה). החל מיום 1.4.2019 חוללו באי פירעון כלל השיקים שמשכה החברה, מחמת העדר כיסוי מספיק. החילול הסיטוני של שיקים מתיישב יותר עם האפשרות שהחברה היתה מצוייה במצב של חדלות פירעון תזרימית, מאשר עם האפשרות ההפוכה.

    36. נתון נוסף המתיישב יותר עם מצב של חדלות פירעון מאשר עם סולבנטיות, הוא העובדה שההלוואה שהעמידה המשיבה לחברה לא נפרעה במועדה. הלוואה זו היתה אמורה להיפרע תוך 30 חודשים מחודש אוגוסט 2015, כלומר, במהלך חודש פברואר 2018, אך עד למועד רישום השעבוד ביום 14.3.2019 היא טרם נפרעה. גם ענין זה מעיד על העדר כושר פירעון של החברה, שבמועד רישום השעבוד כבר פיגרה ב- 13 חודשים במועד הפירעון של ההלוואה.

    37. טענתה של המשיבה, לפיה דו"חות שמאיים של הבנק העידו על רווחיותם של פרויקטים נוספים של החברה, אינה מועילה לה, גם משום שמדובר בטענה סתמית שמשקלה מועט, וגם משום שלענין חדלות פירעון, די בקיומה של חדלות פירעון תזרימית, גם אם מבחינה נכסית, שווי נכסיו של התאגיד עולה על גובה התחייבויותיו (ראה סעיף 2 לחוק חדלות פירעון, הקובע כי "חדלות פירעון היא מצב כלכלי שבו חייב אינו יכול לשלם את חובותיו במועדם, בין אם מועד פירעונם הגיע ובין אם לאו, או שהתחייבויות החייב, לרבות התחייבויות עתידיות ומותנות שלו, עולות על שווי נכסיו"). נשוב ונזכיר בהקשר זה את עדותו של יואב, על כך שבאותה עת המצב היה "מקרטע" והפרוייקטים "עמדו". גם העובדה שהפרוייקט הספיציפי בו תמכה המשיבה כבר הושלם עוד קודם לרישום השעבוד, אין בה כדי להוכיח את כושר הפירעון של החברה, שהרי לחברה היו פרוייקטים נוספים מלבד אותו פרוייקט, כך שהשאלה האם הפרוייקט הסתיים אם לאו, אין לה כל חשיבות כאשר באים לבחון את מצבה התזרימי הכולל של החברה, ביחס לכלל הפרוייקטים שלה.

    38. כך גם יש לדחות את טענת המשיבה, לפיה יש לראות בפעולות שננקטו בראשיתו של ההליך, כמו מינוי הנאמן למשקיף וכן ההפעלה הזמנית, כאינדיקציות על כך שהחברה לא הייתה חדלת פירעון אפילו לא בשנת 2020. נהפוך הוא, מינוי המשקיף וההפעלה הזמנית נעשו דווקא משום שהחברה היתה מצוייה בחדלות פירעון, שהרי אלמלא כן, לא היה כל צורך או עילה להתערבות שיפוטית.

    39. נותר עדיין לדון בטענתה החלופית של המשיבה, לפיה השעבוד נוצר לטובתה מרגע הפקדת הכספים בחשבון החברה בשנת 2015, מכוחו של משכון מופקד, ובלא קשר לשאלה מתי בדיוק נרשם השעבוד לטובתה אצל רשם החברות.

    40. כידוע, לפי סעיף 178(א) לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג-1983, תנאי לתוקפו של שעבוד על נכסי חברה כלפי הנאמן והנושים הוא רישומו בפנקסי החברה ברשם החברות (ראו גם ע"א 7281/15 קופאס פיננס (ישראל) בע"מ נ' אגרקסקו חברה לייצוא חקלאי בע"מ, בפסקאות 41- 43 (נבו 22.5.2018)). במקרה דנן הרישום בא בגדרו של סעיף 220 לחוק ולכן הוא בטל. יחד עם זאת, שעבוד יכול להשתכלל גם בלא רישום כאמור, אם הוא עונה על ההגדרה של משכון מופקד.

    41. המוסד המשפטי של משכון מופקד מעוגן בסעיף 4(2) לחוק המשכון, הקובע כך:

        "בנכסים נדים ובניירות ערך שאין לגביהם בדין אחר הוראות מיוחדות לענין זה והם הופקדו בידי הנושה או בידי שומר מטעם הנושה שאיננו החייב – עם הפקדתם כאמור וכל עוד הם מופקדים;".

        השאלה המתעוררת כאן היא כפולה: ראשית, האם כספי ההלוואה שהפקידה המשיבה בחשבון הליווי של החברה הם בבחינת "נכסים נדים" כמשמעותם בחוק המשכון. ושנית, וככל שמדובר בנכסים נדים, האם הבנק הוא "שומר מטעם המשיבה שאיננו החייב". רק אם התשובה לשתי השאלות הללו היא בחיוב, ניתן יהיה לקבוע כי מדובר במשכון מופקד.

    42. בכל הנוגע לשאלה הראשונה, ספק רב בעיניי אם ניתן לראות בכספי ההלוואה משום "נכסים נדים", שכן דומה יותר שמונח זה מכוון למיטלטלין ממש, קרי, לנכסים מוחשיים, להבדיל מכספים (אלא אם בעל השעבוד הוא הבנק עצמו, אצלו מופקדים הכספים). נדבך מרכזי בדיני השעבודים הוא עיקרון הפומביות. כאשר מופקד נכס מיטלטלין ברשותו של הנושה או מי מטעמו, שאיננו החייב, נוצר מצג כלפי כולי עלמא שהנכס האמור איננו נמנה על מסת נכסיו של החייב ולכן לא נוצרת ציפייה סבירה אצל נושי החייב בדבר היותו של אותו נכס חלק ממסת הנכסים של החייב. לעומת זאת, כאשר מופקד כסף בחשבון הליווי הבנקאי של החייב, הנושים אינם יכולים להעלות על דעתם שכספים אלה הם בעצם משכון מופקד והם משועבדים לטובת צד שלישי שאיננו הבנק. לכן נדרש רישום השעבוד לצורך שמירה על עקרון הפומביות וכדי שהנושים יהיו מודעים לקיומו.

    43. בכל הנוגע לשאלה השניה, אין ספק שבנסיבות הענין לא ניתן לראות בבנק משום שומר מטעם המשיבה.

        הטעם הראשון לכך הוא שהכספים הופקדו בכלל בחשבון הבנק של החברה, כלומר, החייב, כך שקשה להלום קביעה לפיה הבנק החזיק בהם כשומר מטעם המשיבה, שהיא הנושה במקרה זה. אם בכלל יש לראות בבנק כשומר לפי חוק המשכון בנוגע לכספים שבחשבון הליווי של הפרוייקט, אזיי הוא שומר מטעם החברה, אך בוודאי שלא מטעם המשיבה.

        הטעם השני לכך הוא שעיון בהסכמים שמכוחם הופקדו הכספים בחשבון הליווי של החברה, איננו מגלה כל אות וזכר לאפשרות לפיה הבנק שימש כשומר מטעם המשיבה ביחס לכספים הללו. נהפוך הוא: המשיבה אישרה לבנק באופן מפורש להעביר לחברה כספים מתוך חשבון הליווי (ראה סעיף 8 למסמך "אישור המשקיע" עליו חתמה המשיבה ביום 20.5.2016, ע' 51 לתגובתה). פשיטא שלא ניתן לראות בבנק שומר מטעמה של המשיבה בנוגע לכספים, שעה שהיא עצמה התירה לבנק באופן מפורש להעביר את הכספים לחברה. זאת ועוד, באותו מסמך ממש שיחררה המשיבה את הבנק מכל אחריות כלפיה בנוגע לכספים שבחשבון הליווי (ראה סעיף 6 ל"אישור המשקיע", ע' 50 לתגובת המשיבה). ואיזה מין שומר מקבל מראש הוראה להעביר את נכסי השמירה לידיים אחרות, לפי שיקול דעתו המוחלט, ומקבל פטור מוחלט מאחריות?

    44. ואכן, אפילו הצדדים עצמם (החברה והמשיבה) לא סברו בזמן אמת שמדובר במשכון מופקד, והא ראיה, שבשתי הזדמנויות נפרדות- בשנת 2015 ובשנת 2019- הם טרחו לרשום שעבוד ברשם החברות ביחס לכספים הללו. לו סברו כי מדובר במשכון מופקד התקף מעצם הפקדתו בידי הבנק, מדוע בכלל טרחו פעמיים לרשום שעבוד בגינו אצל רשם החברות?

    45. לבסוף, נזכיר את הכלל לפיו בהליכי חדלות פירעון יש לעמוד היטב על המשמר מפני הרחבה בלתי מוצדקת של מעגל הנשייה המובטחת, וראוי ליתן פירוש דווקני לתנאים הנדרשים לשם הכרה בנשייה כזו. זאת, משום שפרשנות אשר מרחיבה את מעגל הנשייה המובטחת, פוגעת בהכרח בנושים האחרים. בהתאם לכך נפסק כי:

        ‏ "אכן, ההלכה הכללית בדבר הפרשנות המצמצמת משמעה כי "יש להעדיף במידת האפשר פרשנות דווקנית של הכתוב, כל אימת שפירוש רחב יותר יפר ביתר שאת את השוויון בין הנושים" (עניין גפני, 823) וכל עוד אין הוראת חוק ברורה אחרת ... ברוח העידן החוקתי, הדרישה היא כי הפירוש לא יפר את עקרון השוויון למעלה מן הנדרש, וכדברי השופט ש' לוין: 'נטיית בתי המשפט היא לפרש את דין הקדימה בצמצום... כדי שלא לפגוע יתר על המידה בעיקרון שיש לחלק נכסי תאגיד שבפירוק על דרך השוויון' ... " (רע"א 5658/04 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' קנית ניהול השקעות ומימון בע"מ בפסקה 31 (נבו 06.10.2010)‏.

        ראה גם ע"א 648/82 פקיד השומה לגבייה מיוחדת נ' ישראל גפני, פ"ד לח(3) 813 (1984):

        "מששותק סעיף, הבא להעניק עדיפות לסוג מיוחד של נושים לעניין דיני קדימה, יש לפרש את הכתוב בו פירוש דווקני ... הרעיון ביסוד פרשנות זו הוא, שהמגמה הכללית בפשיטת-רגל או בפירוק חברות חייבת להיות שמירה על שוויון בין הנושים, ואין להפר אותו אלא אם פרשנות דווקנית של הכתוב מצדיקה זאת ..." (בפסקה 6).

        עוד ראה (בש"א (מחוזי ירושלים) 1074/08 חפציבה שיכון ופיתוח בע"מ נ' עו"ד אילן שביט – שטריקס בפסקה 9 (נבו, 09.11.2008):

        " ... עקרון השוויון בין הנושים מחייב ליתן פירוש דווקני לחיובי הנושים ולפיו יוכרו רק התחייבויות מפורשות כלפי נושה. הליכי המימוש במסגרת חדלות פרעון של חברה מניחים גם שוויון בנזקים, ולא ייתכן כי נושים ינסו לגבות את נזקם על ידי הכללתם בגדר ההתחייבות נשוא השעבוד בדרך עקיפה. מקום בו לא הוסכם באופן מפורש על חיוב כזה או אחר, לא ניתן יהיה בהליכי חדלות פרעון להכניסו בדרך פרשנית. עקרון זה עולה בקנה אחד עם תכלית דיני חדלות הפרעון."

    46. נוכח התוצאה אליה הגעתי, אין לי צורך לדון בטענות נוספות של הנאמן בענין הטעייתו של רשם החברות שאיפשרה את הארכת המועד לרישום השעבוד באיחור של שלוש שנים.

    47. סיכומו של דבר, נוכח המסקנה כי התמלאו תנאיו של סעיף 220 לחוק, יש להורות על בטלות השעבוד שנרשם לטובת המשיבה, והמשמעות היא שנשייתה הינה נשייה רגילה ולא נשייה מובטחת.

    48. השאלה הבאה שיש לבחון היא האם יש להורות למשיבה להשיב לקופתו של הנאמן את הכספים שהועברו אליה לאחר שניתן צו לאיסור דיספוזיציה ביחס לנכסי החברה.

    49. ראשית לכל, יש לדחות את טענתה של המשיבה כאילו יואב לא ידע בזמן אמת אודות קיומו של הצו מיום 21.1.2020. מחומר הראיות עולה כי עוד ביום 27.1.2020 שלחה החברה ליואב הודעת דואר אלקטרוני, אליה צורף פרוטוקול הדיון מיום 21.1.2020. יואב עצמו הודה בכך בעת עדותו (עמוד 19 לפרוטוקול, שורות 15-31):

        "ש: עכשיו, בסעיף 10 לתצהיר אתה אומר שרק בחודש מאי 2020 נודע לך שהחברה נכנסה להליכי חדלות פירעון. אתה גם מצרף מייל שרונית מהחברה שלחה לך, רק בחודש מאי. אבל אני צירפתי לתשובה שלי, כנספח 1, מייל שאותה רונית שלחה אליי (...) מ-27 בינואר ולא מחודש מאי.

        ת: אמת, ראיתי את זה. אכן בדקתי והייתה טעות שלי, אני מבקש סליחה.

        ...

        ש: אני לא שואל על המייל, אני שואל על הידיעה שלך. האם בחודש ינואר הייתה לך ידיעה או רק בחודש מאי? זאת השאלה.

        ת: אני אחדד. אחד, פספסתי את המייל, אני מודה. בהסתכלות שנייה ראיתי שאכן קיבלתי את המייל בינואר, גם קראתי אותה. אני מודה שלא הבנתי מה זה דיספוזיציה."

    50. מכל מקום, לגופו של ענין, יש לערוך הבחנה בין כספים שהועברו למשיבה עצמה לבין כספים שהועברו לצד ג' לבקשתה של המשיבה.

        אין חולק כי הסכום של 190,000 ₪ הועבר לחשבון הליווי של התמר החייל ולא לידי המשיבה, ומשכך אינני סבור כי יש לחייב את המשיבה בהשבתו של סכום זה, שממנו היא כלל לא נהנתה, גם אם הכספים הללו הועברו אל התמר החייל על פי בקשתה. הנאמן רשאי לתבוע את השבת הכספים הללו מידי מי שנהנה מהם. והרי כך בדיוק נהג הנאמן ביחס לסכום אחר של 50,000 ₪ שהועבר לבקשת המשיבה לצורך שיפוץ דירה בפרוייקט, שאיננה שלה, ומטעם זה הנאמן לא דרש את השבתו מידי המשיבה.

    51. שונים הם פני הדברים ביחס לסכום של 860,000 ₪ שהועבר למשיבה עצמה, והיא זו שמחזיקה בו גם כיום. השאלה האם ידעה המשיבה או לא ידעה אודות קיומו של הצו אינה מעלה או מורידה, שכן מדובר בסכום כסף שהועבר אליה שלא כדין ותוך הפרתו של צו שיפוטי, ומשכך עליה להשיבו לידי הנאמן. מכל מקום, כפי שכבר ראינו קודם, יואב ידע היטב אודות קיומו של הצו קודם להעברת הסכום האמור לידי המשיבה.

        סוף דבר

    52. מכל הטעמים אשר פורטו לעיל, השעבוד שנרשם לטובת המשיבה ביום 14.3.2019- בטל ומבוטל ואין למשיבה מעמד של נושה מובטחת בכספים המצויים בחשבון הליווי של החברה. הכספים העודפים המצויים בחשבון זה יועברו לידי הנאמן לשם חלוקתם בהתאם לסדרי הנשייה. כמו כן, המשיבה תשיב לקופת הנשייה סך של 860,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 25.2.2020.

    53. המשיבה תישא בהוצאות הבקשה בסך 30,000 ₪.

    54. המזכירות תשלח את ההחלטה לצדדים.

         

        ניתנה היום, ג' תשרי תשפ"ג, 28 ספטמבר 2022, בהעדר הצדדים.