השופט א' גרוניס:
1. שלושת ההליכים שבפנינו מוסבים על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כבוד השופטת ר' שטרנברג-אליעז) בבקשה שהגישה המערערת בע"א 1043/04 (להלן - התובעת) לאישור תובענה ייצוגית נגד המבקשת ברע"א 2368/04 (להלן - בזק בינלאומי) ונגד המבקשת ברע"א 729/04 (להלן - המדינה).
רקע
2. בזק בינלאומי הוקמה ביום 1.6.96. מיום זה ועד יום 8.7.97 הייתה היא הגורם היחיד שסיפק בישראל שירותי טלפון בינלאומיים. התובענה שהגישה התובעת מתייחסת לתקופה זו. ביום 8.7.97 הצטרפו לשוק שיחות הטלפון הבינלאומיות שתי חברות נוספות. עם הצטרפותן לשוק החלו הן חברות אלה והן בזק בינלאומי לגבות מחירים הנמוכים בכ-80% מן המחירים שגבתה בזק בינלאומי עד אותה עת. תעריפיה של בזק בינלאומי בתקופה שאליה מתייחסת התובענה הוסדרו בתקנות שהתקינה שרת התקשורת, לפי חוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 (החוק להלן - חוק הבזק; התקנות להלן - התקנות). צו שפרסמו שר האוצר ושרת התקשורת, לפי חוק פיקוח על מחירי מצרכים ושירותים, התשנ"ו-1996 (החוק להלן - חוק הפיקוח; הצו להלן - הצו), הפנה לתקנות (התקנות והצו פורסמו בקובץ התקנות 5763, מיום 18.6.96).
3. לאחר פתיחת שוק שיחות הטלפון הבינלאומיות לתחרות וירידת מחירי השיחות הגישה התובעת בקשה ראשונה לאישור תובענה ייצוגית, אשר כוונה נגד בזק בינלאומי בלבד (ת"א (מחוזי ת"א) 913/97). במסגרת אותה תובענה גרסה התובעת כי המחירים שנקבעו בתקנות היו מחירי מקסימום, וטענה כי היה על בזק בינלאומי לגבות מחירים נמוכים יותר. התובענה אושרה כייצוגית בבית המשפט המחוזי, תוך תיקון עילת התביעה. החלטה זו בוטלה בהסכמה בבית משפט זה, מן הטעם שלא הייתה לכאורה סמכות לבית המשפט המחוזי לאשר את התובענה כייצוגית תוך תיקונה (רע"א 6541/99). נשמרה לתובעת הזכות להגיש תובענה חדשה, וכך היא עשתה בהליך נשוא הערעור ובקשות רשות הערעור שבפנינו.
עילות התביעה
4. התובענה נגד בזק בינלאומי הושתתה, ראשית, על עילה לפי סעיף 29א לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 (להלן - חוק ההגבלים העסקיים). סעיף זה קובע, בסעיף קטן (א), כי "בעל מונופולין לא ינצל לרעה את מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור". אין חולק, כי בתקופה אליה מתייחסת התובענה הייתה בזק בינלאומי בעלת מונופולין בתחום השיחות הבינלאומיות. בסעיף קטן (ב) של הסעיף האמור קבועה רשימת מקרים, בהם "יראו בעל מונופולין כמנצל לרעה את מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור". פרט (1) ברשימה זו הוא "קביעה של רמת מחירי קניה או מכירה בלתי הוגנים של הנכס או של השירות שבמונופולין". בתובענה נטען, כי בתקופה הרלוונטית קבעה בזק בינלאומי מחירים "בלתי הוגנים". לפי סעיף 50 לחוק ההגבלים העסקיים, דינו של מעשה או מחדל בניגוד להוראות החוק "כדין עוולה לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש]" (להלן - פקודת הנזיקין). עילה שנייה שנטענה בתובענה נגד בזק בינלאומי הייתה, כי בזק בינלאומי התעשרה שלא כדין, בניגוד להוראות חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן - חוק עשיית עושר ולא במשפט).
5. באשר למדינה נטען, ראשית, כי היא אחראית ביחד עם בזק בינלאומי בעילה לפי סעיף 29א לחוק ההגבלים העסקיים, כדין "המשתף עצמו, מסייע, מייעץ או מפתה למעשה או למחדל, שנעשו או שעומדים להיעשות על ידי זולתו, או מצווה, מרשה או מאשרר אותם" (סעיף 12 לפקודת הנזיקין). שנית נטען לעילת תביעה מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט, על סמך העובדה שחלק מרווחיה של בזק בינלאומי הועברו למדינה. זאת, הן מכוח זכאות המדינה לתמלוגים לפי סעיף 54 לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982, והן מכוח החזקותיה של המדינה בחברת האם של בזק בינלאומי, היא בזק, החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (להלן - בזק ישראל). שלישית נטען, כי אותם תקבולים שקיבלה המדינה מבזק בינלאומי הריהם "מס" אשר נגבה שלא על פי חוק, בניגוד להוראת סעיף 1(א) לחוק יסוד: משק המדינה.
6. כשהוגשה לראשונה הבקשה לאישור תובענה ייצוגית נטען, כי המחירים שנקבעו בתקנות היו מחירי מקסימום ולא מחירים מחייבים. טענה זו התקבלה על דעתו של בית המשפט בהחלטה הראשונה שאישרה את הגשת התובענה כייצוגית. כזכור, בוטלה החלטה זו על ידי בית המשפט העליון והתיק הושב לבית המשפט המחוזי. בשלב זה הוסכם על הכל כי המחירים שנקבעו בתקנות היו מחירים מחייבים ולא מחירי מקסימום. ברם, התובעת טענה כי תקנות אלה הותקנו בחריגה מסמכות, תוך שקילת שיקולים זרים ובחוסר סבירות קיצוני, ולפיכך בטלות הן. לעניין זה נטען, בין השאר, כי בזק בינלאומי השפיעה על הליכי התקנת התקנות. על כן גרסה התובעת כי התקנות אינן מסייעות להגנת הנתבעות.
החלטתו של בית המשפט המחוזי
7. בהחלטתו קבע בית המשפט המחוזי, כי ירידת המחירים התלולה לאחר פתיחת שוק השיחות הבינלאומיות לתחרות מעידה לכאורה, כי מחיריה של בזק בינלאומי עובר לאותה עת לא היו מחירים "הוגנים". נקבע, כי אפשר שהתובענה תיכשל בגין העובדה שמחיריה של בזק בינלאומי הוסדרו בתקנות. ברם, לשיטת בית המשפט המחוזי, ראוי לברר את טענת התובעת לבטלות התקנות במסגרת הדיון בתובענה עצמה. בין השאר צוין, כי יש לכאורה ממש בטענת התובעת, לפיה בזק בינלאומי השפיעה על הסדרת מחיריה בתקנות. בהחלטתו התייחס בית המשפט המחוזי לטענת הנתבעות, לפיה מחיריה של בזק בינלאומי כללו מרכיב של "סבסוד צולב". לפי הטענה, המחירים שנקבעו לשיחות הטלפון הבינלאומיות נועדו לאפשר הוזלה של מחירי השיחות הפנים-ארציות. יצוין, כי שירות השיחות הפנים-ארציות הופעל באותה תקופה על ידי בזק ישראל. בית המשפט המחוזי קבע כי שיקול הסבסוד הצולב ראוי הוא, אך כי לא עלה בידי הנתבעות להוכיח שהשיקול בא לידי ביטוי בפועל.
אשר לתובענה נגד המדינה נקבע, כי זו נעדרת עוגן פרוצדורלי: התובענה התבססה על תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. ברם, בעניין א.ש.ת. נשללה האפשרות להגיש תובענה ייצוגית "במתכונתה המודרנית" על סמך תקנה זו (רע"א 3126/00 מדינת ישראל נ' א.ש.ת. ניהול פרוייקטים וכוח אדם בע"מ, פ"ד נז(3) 220 (2003) (להלן - רע"א א.ש.ת.); כן ראו, דנ"א 5161/03 א.ש.ת. ניהול פרוייקטים וכוח אדם בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(2) 196 (2005)).
8. בחלק האופרטיבי של החלטתו קבע בית המשפט המחוזי, כי התקיימו התנאים לאישור התובענה כייצוגית, לגבי קבוצת הצרכנים ששילמו עבור שירותי התקשורת הטלפונית שסיפקה בזק בינלאומי בתקופה אליה נוגעת התובענה. מכאן שלכאורה, התקבלה במלואה הבקשה לאישור התובענה הייצוגית. ברם, מנימוקי ההחלטה עולה, כמתואר, כי דין הבקשה היה להידחות ככל שמדובר בתובענה נגד המדינה. על כן תוקפים שלושת הצדדים שבפנינו את החלטתו של בית המשפט המחוזי: בזק בינלאומי משיגה בבקשת רשות הערעור שהגישה על קבלת הבקשה לאישור התובענה הייצוגית ביחס אליה. התובעת משיגה על הקביעה, בנימוקי ההחלטה, כי אין מקום לתביעה נגד המדינה, וסבורה כי יש לאשר את התובענה הייצוגית במלואה. ואילו בקשת רשות הערעור מטעם המדינה הוגשה "למען הזהירות", שמא אושרה התובענה הייצוגית גם ביחס אליה. עוד נוגעת בקשת רשות הערעור מטעם המדינה להחלטת בית המשפט המחוזי מיום 13.1.04, לאשר לפרסום נוסח הודעה בדבר אישור התובענה הייצוגית. לאור התוצאה אליה נגיע בהמשך, אין צורך להידרש להחלטה זו.
9. לאחר הגשת הערעור ובקשות רשות הערעור נכנס לתוקף חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן - חוק תובענות ייצוגיות). הוראותיו של חוק זה חלות גם על ההליכים שבפנינו (ראו, רע"א 7028/00 אי.בי.אי ניהול קרנות נאמנות (1978) בע"מ נ' אלסינט בע"מ (לא פורסם, 14.12.06)). הצדדים הגישו השלמות טיעון לעניין השלכותיו של החוק על ההליכים.
הערת פתיחה ומתווה להכרעה
10. עסקינן בבקשה לאישור התובענה כייצוגית. הליך זה אינו המקום לבירור התביעה עד תום. הוא תואר כ"פרוזדור באמצעותו ניתן להיכנס לטרקלין, הוא הדיון במשפט גופו" (רע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ, פ"ד מט (5) 774, 787 (1996)). ברם, "ראוי לעבור פרוזדור זה בזהירות מרובה וליתן את הרשות רק במקרים המתאימים העונים על כל התנאים הדרושים..." (רע"א 6567/97 בזק - החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' עיזבון גת, פ"ד נב(2) 713, 720 (1998) (להלן - עניין עזבון גת)). בין התנאים הדרושים לאישור תובענה ייצוגית נמנה התנאי הקבוע בסעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, לפיו "התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה".
בית המשפט המחוזי הותיר את בירורן של שאלות שונות שמעוררת התובענה למשפט גופו. אולם כבר נאמר, כי "על מנת להשתכנע כי, לכאורה, קיימת אפשרות סבירה ששאלות מהותיות של עובדה ומשפט יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה, נדרש בית המשפט להיכנס לעובי הקורה ולבחון את התובענה לגופה, אם היא מגלה עילה טובה ואם יש סיכוי סביר להכרעה לטובת התובעים" (ע"א 6343/95 אבנר נפט וגז בע"מ נ' אבן, פ"ד נג(1) 115, 118 (1999); כן ראו, ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פ"ד נא(2) 312, 327329 (1997); רע"א 8268/96 רייכרט נ' שמש, פ"ד נה(5) 276, 291 (2001); ע"א 1509/04 דנוש נ' Chrysler Corporation, פיסקאות 1314 (לא פורסם, 22.11.07)). בחינה מעמיקה של סיכויי הצלחת התובענה היא מלאכה רבת-חשיבות. יש לזכור, כי הכלי של תובענה ייצוגית הוא רב-עוצמה. בצד היתרונות של כלי זה, לא ניתן להתעלם מכך שעצם אישורה של בקשה להגיש תובענה ייצוגית עשוי ליצור לחץ כבד על הנתבע. על כן, קיים צידוק רב שכבר בשלב הדיון בבקשת האישור יידרש בית המשפט לבחון את הסוגיה של זכות לכאורה וסיכויי ההצלחה (השוו ביקורת מלומדים על הדין האמריקאי, בו אין עילת התובענה הייצוגית נבחנת בחינה מהותית בשלב אישור התובענה: Bartlett H. McGuire,
The Death Knell for Eisen
: Why the Class Action Analysis Should Include an Assessment of the Merits, 168 F.R.D. 366 (1996); Robert G. Bone & David S. Evans,
Class Certification and the Substantive Merits, 51 Duke L.J. 1251 (2002)). על כן, נדרשים אנו להיכנס לעובי הקורה ולבחון בחינה מהותית אף את עילות התביעה בעת הדיון בבקשת האישור. המתווה לבחינה זו יהיה כדלהלן: תחילה נבדוק האם יכולות עילות התביעה נגד בזק בינלאומי להצליח בהנחה שהתקנות תקפות הן. על שאלה זו נשיב בשלילה, ועל כן נבחן בהמשך האם יש לקבל את טענתה של התובעת לבטלות התקנות. לבסוף נבחן האם צולחת התביעה נגד המדינה משוכות שונות הקבועות בחוק תובענות ייצוגיות.
האם תלויות עילות התביעה בקביעה בדבר בטלות התקנות?
11. התובענה נגד בזק בינלאומי מיוסדת בראש ובראשונה על סעיף 29א לחוק ההגבלים העסקיים. סעיף 50 לאותו חוק קובע, כי מעשה בניגוד להוראות החוק דינו "כדין עוולה לפי פקודת הנזיקין". ואולם, טוענת בזק בינלאומי, כי אף אם נניח שמתקיימים הרכיבים השונים של סעיף 29א, חלה על העניין הוראת סעיף 6 לפקודת הנזיקין. סעיף זה קובע, כי -