החלטה
נגד הנאשם הוגש כתב אישום המייחס לו עבירה של מרמה בנסיבות מחמירות לפי סעיף 415 סיפא לחוק העונשין תשל"ז-1977 (להלן - חוק העונשין). בהתאם לעובדות, כתוצאה ממצג שווא, שכלל הגשת תביעה כוזבת לביטוח הלאומי לקבלת גמלת הבטחת הכנסה והצהרות כוזבות לפיהן אינו עובד, קיבל הנאשם במרמה גמלת הבטחת הכנסה בסך כולל של 70,531 ₪ עבור השנים 2003 עד 2008.
בתשובה לכתב האישום, כפר הנאשם במרבית העובדות המיוחסות לו והשמיע טענת זוטא בנוגע לאמרה שנגבתה ממנו על-ידי חוקרי הביטוח הלאומי ביום 13.12. 09 (ת/6). לטענת ההגנה, יש לפסול אמרה זו משני טעמים: האחד – אי מתן הודעה לנאשם (אז חשוד) בדבר הזכות להיוועצות בעורך דין. השני – חוסר סמכות של החוקר לחקור את הנאשם בעבירות לפי חוק העונשין.
לאור טענת הנאשם, התקיים משפט זוטא במהלכו העיד מטעם המאשימה מר זאב ורמוט, חוקר מטעם הביטוח הלאומי (להלן – החוקר ורמוט), שטיפל בעניינו של הנאשם וגבה בין השאר את האמרה שבמחלוקת (ת/6). במסגרת ההודעה, הודה הנאשם כי במהלך השנים 2003 עד 2007 נמנע מלדווח לביטוח הלאומי על עבודתו אצל מעסיקים שונים, שאת פרטיהם מסר בהודעה, והוסיף בין השאר כי "אני מודה באשמה ובעובדות. עבדתי כמה שעות ביום כי אני איש חולה, אני חי בשכירות, מוציא הרבה על תרופות ולא ניתן לחיות רק מהבטחת הכנסה. אני מתנצל על זה שלא דיווחתי ומבקש להתחשב במצבי הבריאותי" (ת/6, ע' 2, ש' 17-19).
במסגרת עדותו בבית המשפט, הבהיר החוקר ורמוט בין היתר כי "נחקר שמגיע אליי ומבקש לצאת באמצע חקירה יכול לקום וללכת....אין לי סמכות לעכב נחקר" (ע' 8, ש' 6); "לשאלתך, מדוע לא הודעה לו הזכות להיוועץ בסנגור....אני לא ידעתי עליה" (ש' 11); "משנת 2013 או 2012 אנחנו מודיעים על הזכות להיוועצות" (ע' 11, ש' 27).
בתום פרשת התביעה, בחר הנאשם שלא להעיד במסגרת משפט הזוטא, למרות שהודעה לו זכותו לעשות כן וההשלכות של הימנעותו (ע' 9, ש' 2-5).
הצדדים אינם חלוקים באשר לכך שהחוקר ורמוט לא יידע את הנאשם בדבר זכותו להיוועץ בעורך דין והמחלוקת ביניהם נעוצה רק בהשלכותיה של הפרה זו. בעוד התביעה סבורה כי מדובר "לכל היותר בהפרה מינורית של זכות הנאשם להיוועצות, הפרה שהינה במהותה טכנית ולא מהותית" (סעיף 7 לפרק הסיכום), טוענת ההגנה כי זכותו של הנאשם להליך הוגן נפגעה אנושות עד אשר אין מנוס מפסילת הודאתו.
דיון והכרעה
זכות ההיוועצות בעורך דין
דומה כי אין צורך לשוב ולהדגיש את חשיבותה, מעמדה הרם ומרכזיותה של זכות ההיוועצות במשפט הישראלי, הנגזרת מהזכות להליך הוגן בפלילים ואשר תכליתה, בעיקר, לסייע לנחקרים לשמור על זכויותיהם, להבטיח הגינותם של הליכי החקירה ולמנוע ניצול לרעה של פער הכוחות המובנה בין הנחקר לבין אנשי המרות החוקרים אותו. ההנחה היא, כי הסנגור של החשוד יסביר לו בלשון פשוטה וברורה את מכלול זכויותיו וביניהן את זכות השתיקה והחיסיון מפני הפללה עצמית ואף ייעץ לו, במקרים מתאימים, לשתוק בחקירה או לא למסור כל הודעה. מן הטעם האחרון, יש הרואים בזכות ההיוועצות, מעבר להיותה זכות עצמאית, גם נגזרת של זכות השתיקה, על כל המשתמע.
במשפט הישראלי קיימים שני מסלולים לבחינת קבילותה של הודאת נאשם כאשר הנחקר לא הועמד קודם לכן על זכותו להיוועץ בעורך דין: האחד - המסלול הקבוע בסעיף 12 לפקודת הראיות במסגרתו נבחנת השפעתה של הפגיעה במתן הודעה בדבר הזכות להיוועצות על אוטונומית הרצון וחופש הבחירה של הנאשם במסירת ההודאה. השני –דוקטרינת הפסילה הפסיקתית שנקבעה בע"פ 5121/98 יששכרוב נגד התובע הצבאי הראשי (נבו, 4.5.06) (להלן – הלכת יששכרוב), הנותנת לבית המשפט שיקול דעת לפסול ראיה מקום בו נוכח לדעת כי הראיה הושגה שלא כדין וקבלתה במשפט תיצור פגיעה מהותית בזכותו של הנאשם להליך הוגן ובאופן שאינו מידתי.
בפתח הדברים, יובהר כי לא עלה בידי הנאשם לשכנע, במידה הנדרשת, כי אי העמדתו בדבר הזכות להיוועצות פגעה בחופש הבחירה ובאוטונומיה של הרצון החופשי שלו, במובנם הצר, באופן המחייב פסילת ההודאה בהתאם לסעיף 12 לפקודת הראיות. בהקשר זה, יצוין כי הימנעותו של הנאשם מלהעיד במשפט הזוטא הקשתה על בירור טענתו, והימנעות זו, מטבע הדברים, פועלת לחובתו בעניין זה.
לפיכך, יש להמשיך ולבחון את עתירת ההגנה לפסילת ההודאה בהתאם לכלל הפסיקתי. בפרשת יששכרוב עמד בית המשפט העליון על אמות המידה להפעלת שיקול הדעת השיפוטי במסגרת כלל הפסילה הפסיקתי ונקבע, כי יש לשקול, בין היתר, את אופייה וחומרתה של חוסר החוקיות; אם רשויות אכיפת החוק עשו שימוש באמצעי החקירה הבלתי כשרים במכוון ובזדון או שמא בתום-לב; אם מתקיימות נסיבות מקלות המפחיתות מחומרתה של אי-החוקיות שהייתה כרוכה בהשגת הראיה; באיזו מידה של קלות ניתן היה להשיג את הראיה באופן חוקי וכן מידת ההשפעה שהייתה לאמצעי החקירה הבלתי חוקי על מהימנותה של הראייה ועל משקלה. תפקידו של בית המשפט הנדרש להכריע בשאלת תחולתו של כלל הפסילה, ליתן לכל אחד מהשיקולים הנ"ל את משקלו וכוחו המתאימים בנסיבות הקונקרטיות ולבסוף לערוך איזון בין הנזק והתועלת החברתיים הכרוכים בפסילת הראיה.
חובת היידוע בדבר הזכות להיוועץ בעורך דין - לגבי כל חשוד ולא רק עצור
לטענת המאשימה, כפי שעולה מסיכומיה בכתב, העובדה שהנאשם לא היה עצור או מעוכב משליכה לענייננו. בהקשר זה, טענה התביעה כי יש לקחת בחשבון כי אין בנמצא הלכה מחייבת של בית המשפט העליון בדבר תחולתה של חובת היידוע של זכות ההיוועצות לגבי נחקר שאינו עצור. עוד צוין, כי התביעה ערה לעמדת כבוד השופטת בייניש בפרשת יששכרוב, עת צוין כי הנטייה היא לפרשנות מרחיבה, המחילה חובה זו על כל נחקר (פסקה 17 לפסק דינה של כבוד השופטת בייניש) ועל כן התביעה, "המבינה את משמעות האמור בהלכת יששכרוב ומפרשת אותו בעצמה ככלל שחל על נחקר ולא משנה מעמדו, סבורה כי מדובר במצב דברים בו אם היה מדובר בתיק חקירה של העת האחרונה, לא היה מצב בו הייתה נמנעת מנחקר הזכות להיוועצות" (ראה סעיף 2.א.7. לסיכומים בכתב).
אכן, כפי שטענה המאשימה, שאלת תחולתה של חובת היידוע על נחקר שאינו עצור לא הוכרעה בשעתו בפרשת יששכרוב. יחד עם זאת, סבורני, כי לא ניתן לחלוק כי חובה זו, הנגזרת מהזכות להליך פלילי הוגן, חלה לגבי כל נחקר, כפי שאף הסכימה המאשימה בסיכומיה. בהקשר זה, ראוי להפנות לסעיף 19(א) לחוק הסנגוריה הציבורית, תשנ"ו-1995 (להלן – חוק הסנגוריה הציבורית), הקובע כי "נעצר אדם והובא לתחנת משטרה או למתקן של רשות החוקרת על פי דין או שהוא חשוד בביצוע עבירה, יודיע לו הממונה על התחנה או על החקירה, בהקדם האפשרי, כי באפשרותו לבקש מינוי סנגור ציבורי אם הוא זכאי לכך לפי חוק זה". לטעמי, עולה מלשון הסעיף כי קיימת חובת יידוע בדבר הזכות להיוועצות בנוגע לכל חשוד מייד עם הגעתו לחקירה ולא רק עצור. אמנם חוק הסנגוריה הציבורית אינו מדבר על חובת היידוע אלא על חובת ההודעה בדבר אפשרות מינויו של סנגור ציבורי, אלא שסעיף זה יוצא, להשקפתי, מנקודת הנחה כי קדמה להודעה זו הודעה בדבר הזכות להיוועצות. יוער, כי לא נעלמה מעיני הוראת סעיף 34 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), תשנ"ו-1996 (להלן- חוק המעצרים) ממנה עולה, לכאורה, כי חובת ההודעה קמה לאחר החלטת הקצין הממונה לעצור את החשוד, אלא שלא מצאתי כי מדובר בשתי הוראות סותרות עד אשר לא ניתן ליישב ביניהן. דומני, כי החובה המוטלת על הקצין הממונה מכוח סעיף 34 לחוק המעצרים אינה גורעת מחובת היידוע הקיימת לגבי כל חשוד בתחילת החקירה, כאשר יש לקרוא את סעיף 34, להשקפתי, ככזה הנועד לקדם פיקוח נוסף מצידו של הקצין הממונה כאשר מדובר בעניינו של עצור. בהקשר זה, ראוי להפנות לפסק הדין בע"פ 8974/07 הונצ'יאן לין נגד מדינת ישראל (נבו, 3.11.10), במסגרתו עמד בית המשפט העליון על הסתירה הלכאורית בין שתי ההוראות הנ"ל ועל חשיבות כריכתן של ההודעה בדבר זכות ההיוועצות ובדבר אפשרות מינוי סנגור ציבורי והוסיף כי "כריכת שני העניינים נעשתה על ידי המחוקק, וראוי להקדימה ככל הניתן, למצער למועד תחילת החקירה.." (פסקה כו' לפסק דינו של כבוד השופט רובינשטיין).
מעבר לכך, ראוי להדגיש כי מאז הלכת יששכרוב, בה כאמור הושארה שאלת היקף חובת היידוע בצריך עיון, ניתנו פסקי דין מהם עולה כי ניתנה פרשנות מרחיבה לחובת היידוע באופן שיש להחילה גם על נחקרים שאינם עצורים. בע"פ 9956/05 אסף שי נגד מדינת ישראל (נבו, 4.11.09), הושארה אותה השאלה בצריך עיון (פסקה 12 לפסק דינה של הנשיאה, כבוד השופטת בייניש), אם כי נקבע, הלכה למעשה, כי אמרה שנגבתה מחשוד שאינו עצור תיפסל בשל פגיעה בהיבטים אחרים של הזכות להיוועצות ולא חובת היידוע (פסקאות 13-19). בהמשך, בע"פ 10049/08 ראתב אבו עצא נגד מדינת ישראל (נבו, 23.8.2012), קבע בית המשפט העליון (כבוד השופט דנציגר) מפורשות כי:
"עד כה דנתי בחובת מתן הודעה על זכות ההיוועצות על ידי הקצין הממונה המורה על מעצרו של החשוד. ברם, ישנם מקרים בהם החשוד-הנחקר אינו עצור ולפיכך אינו מובא לפני הקצין הממונה וכן מקרים אחרים בהם הופך אדם במהלך גביית הודעה ממנו שלא תחת אזהרה לחשוד. במקרים מעין אלו, יהיה על החוקרים עצמם לתת לחשוד הודעה כדבעי בדבר זכותו להיוועץ בעורך דין בטרם יתחילו או ימשיכו בגביית הודעתו, לפי העניין" (פסקה 121).
הנה כי כן, עולה מן המקובץ כי החובה להודיע לחשוד בדבר זכותו להיוועץ בעורך דין חלה כבר בתחילת החקירה לגבי כל חשוד, אף אם אינו עצור או מעוכב והימנעותו של החוקר ורמוט מלקיימה מהווה הפרה של זכות זו. כאן המקום להעיר, כי אין בידי לקבל את טענת המאשימה כי מועד ביצוע החקירה משליך לענייננו, שכן, כפי שנרמז בסיכומים, טרם הופנמו הכללים המתאימים. מעבר לכך שמדובר בחקירה מיום 13.12.09, כשלוש וחצי שנים לאחר פרסומה של הלכת יששכרוב, יש לזכור כי החוקר ורמוט ציין כי חובה זו הובאה לידיעתו רק בשנים 2012 או 2013, כך שאותה ההתנהלות נמשכה, לפי עדותו, ממש עד לעת האחרונה. במצב דברים זה, יש קושי להסכים עם הטענה כי הפרת הזכות נבעה אך בשל חדשנותה של ההלכה.
עוצמת חומרת ההפרה של זכות ההיוועצות