גזר דין
במסגרת הסדר טיעון הודה הנאשם והורשע בעבירת הסתננות, עבירה לפי סעיף 2 לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), תשי"ד-1954 (להלן: "לחוק למניעת ההסתננות") וזאת בנסיבות המפורטות בכתב האישום המתוקן ולפיהן שבועיים לפני ה- 17/05/10 הסתנן הנאשם לתוך תחומי מדינת ישראל לאחר שעבר ממנהרה ברצועת עזה לתחומי סיני ומשם הסתנן לשטחי ישראל.
ב"כ התביעה בטיעוניה לעונש עותרת להשית על הנאשם 14 חודשי מאסר הכוללים הפעלת מאסר על תנאי בר הפעלה בן 6 חודשים מת"פ 1932/09 (בימ"ש שלום ב"ש) ומאסר על תנאי מרתיע.
בטיעוניה לעונש מונה ב"כ המאשימה את הנימוקים המצדיקים לטעמו החמרה בדינו של הנאשם: לנאשם ארבע הרשעות קודמות בעבירות שונות בהן גם בעבירה של הסתננות. הנאשם נדון וריצה עונשי מאסר. המאסר המותנה במסגרת ההרשעה האחרונה לא הרתיעו מלשוב ולבצע את העבירה הנוכחית. בנוסף מציינת ב"כ המאשימה כי מדובר בעבירה חמורה המקבילה לעבירת השהייה אך בד בבד חמורה ממנה בשל אופן ביצועה: הסתננות באמצעות אחר דרך מנהרה ובתמורה כספית. תכלית האיסור הגנה על בטחון המדינה ותושביה. לטענתה אין לקבל את טענת הנאשם לפיה שב וחוזר על העבירות בשל סכנה לחייו שכן לדבריה ניתן להסדיר שהייה באופן חוקי או למצוא מקום מקלט אחר ואין בטענתו כדי להכשיר את העבירה.
ב"כ הנאשם מבקש כי בית המשפט יסתפק בעונש מאסר שלא יעלה על תקופת התנאי.
לדבריו במסגרת גזירת הדין יש לשקול את הנסיבות המיוחדות של התיק: ראשית ההסדר שנעשה בהתאם לרוח פסיקת העליון לפיה יסודות עבירת השהייה הבלתי חוקית מצויות בעבירת ההסתננות ויש בכך כפילות. בנוסף הרקע לביצוע העבירה כעולה מדברי הסנגור מצדיק הקלה: לדבריו בעת המלחמה בין הפתח והחמאס בשנת 2006 ניסו אנשי חמאס להשתלט על בית הנאשם אשר נקלע למאבק אלים ובמהלכו פגע קשות בפעיל חמאס. לאחריו הפך להיות מבוקש על ידי חמאס ולכן לצורך הצלת חייו נאלץ להסתנן לישראל. החזרתיות על המעשים נובעת מכך שחרף האמור בגזר הדין הקודם שוחרר הנאשם ממאסרו לרצועת עזה ולא לגדה ועל כן נאלץ לברוח ולהסתנן שוב – ודהיינו מדובר בכורח או למצער בטענה של "כמעט כורח"– הנאשם מוכרח היה לבצע את העבירה כדי לשוב ולבצעה כפי שעולה גם מהודעתו במשטרה. עוד מציין הסנגור כי לא עלה בידו להעזר בשב"כ בעניינו של הנאשם, הנאשם הודה וחסך זמן שיפוטי יקר, כניסתו לישראל לא נעשתה על מנת לבצע עבירות ביטחוניות אלא להגן על חייו, ללא עבירות נלוות. לצורך חיזוק טיעוניו צרף הסנגור פסיקה המלמדת מהי הענישה הנהוגה וכן פסיקת המחוזי בדבר הנסיבות המלמדות על נסיבות מחמירות לעבירה שבמקרה דנן אינן מתקיימות כגון אינדקציה לשהות ארוכה וכניסה עם אחרים.
שקלתי נסיבות העניין וטיעוני ב"כ הצדדים ואף עיינתי בפסיקה המצורפת ובטרם אגזור את דינו של הנאשם אציין את השיקולים המחמירים והמקלים בעניינו של הנאשם.
עבירת ההסתננות כשלעצמה היא עבירה חמורה ובבסיסה הגנה על ביטחון ושלום הציבור בישראל וכן רצון להרתיע מפני הסתננות אף אם זו נעשית ללא כוונה לעבור עבירות נלוות.
כך עולה מפסיקת בית המשפט העליון בע"פ 6474/08 עזמי פרג'אללה נ' מדינת ישראל, תק-על2009(2), 3651(2009):
"נדגיש, כי עבירת ההסתננות, ובייחוד במצב הביטחוני השורר ברצועת עזה, היא אכן עבירה חמורה, אשר יש לההשלכות ביטחוניות נכבדות... נוכח האמור, ואל מול הצורך בהרתעה, ברי שלא ניתן לתת משקל נוסף לטענות אודות המצוקה הכלכלית שבה שרויים המערערים ובני משפחותיהם. זאת ועוד אף אם נניח כי המערערים אכן הסתננו לישראל לצרכי השגת עבודה בלבד, הרי שראוי להזכיר כי מדינת ישראל לא אסרה כניסה לצרכי עבודה בצורה גורפת וללא חריגים, אלא הקימה מנגנון מסודר ונקבעו קריטריונים מפורטים, אשר מאשרים במקרים מתאימים כניסתם של תושבים מהשטחים לישראל לצרכי עבודה. המערערים, מסיבותיהם שלהם, בחרו שלא לפעול בדרך החוקית האמורה כי אם בדרך בלתי חוקית, אשר עונשה בצידה".
וכן ראו לעניין זה האמור בע"פ 6011/10 המצוטט בת"פ 16160-01-10 מדינת ישראל נ' חמד עבדאלה (עציר), תק-של 2010(2), 126730:
"ואין צורך להכביר מילים על הצורך להרתיע את הפרט והרבים מפני הסתננות לישראל, אפילו נעשה הדבר לחיפוש עבודה ולא הכוונה לעבור עבירה ביטחונית, כאשר מושקעים משאבים מרובים בניסיונות לחסום את הגבול ולתפוס את אותם מסתננים שאינם מורתעים די הצורך מעונשים קלים ובלתי מידתיים".
מן הפסיקה המצורפת עולה כי בע"פ 6344/09 מציין כבוד השופט הנדל (פסיקת מחוזי מנחה) נסיבות מחמירות היוצרות מדרג לעבירה (ראו האמור בת"פ 4371/09 מ"י נגד טראבין, ת"פ 43/09 מ"י נגד אבו זר וכן ת"פ 1701/09 מ"י נגד עבדאללה – גזרי דין אשר הוגשו לעיוני בתיק דנן). הנסיבות לחומרה שהוזכרו בפסק הדין האמור ובהתאם לנסיבותיו הנן: הסתייעות על ידי אחר תמורת תשלום, כניסה למצרים דרך מנהרה, עצם הכניסה לישראל ממצרים, זמן השהייה בישראל, הכניסה לישראל בצוותא עם אחרים והימלטות מכוחות צה"ל שנזעקו לרדוף אחר המסתננים.
לאחר שבחנתי את הדברים האמורים מוצאת אני לציין כי בכל הכבוד הראוי איני רואה עין בעין עם הסנגור אשר סבור כי הנסיבות המחמירות אינן מתקיימות במקרה זה. שכן הנאשם עבר במנהרה מעזה לסיני ומשם הסתנן לישראל כלומר אין מדובר אך בכניסה לישראל אלא במעשה שחומרתו נובעת בדרך הכניסה בתכנון שהרי הנאשם עבר מעזה תוך שימוש במנהרה למצרים ומשם הסתנן וחדר את גבולות ישראל. זה המקום להדגיש כי כעולה מדברי הסנגור הסיבה בגינה שב ומסתנן הנאשם לישראל הנה סכנה לחייו ונסיבה זו לכשעצמה אכן מאירה את מעשיו באור מקל ברם כפי שקבע כבוד השופט מלצר (כמצוטט לעיל) ישנם מנגנונים וקריטריונים מפורטים לעניינים אלו אשר מאשרים במקרים מתאימים כניסתם של תושבים מהשטחים לישראל לצרכי עבודה. על הנאשם היה לשקול פעולה בהתאם ולא לבחור בדרך הלא חוקית.
נופך נוסף של חומרה מוצאת אני בעברו הפלילי של הנאשם הכולל עבירות שונות ובהן גם בעבירה של הסתננות. כעולה מגיליון ההרשעות הקודמות הנאשם ריצה מאסרים ואף המאסר המותנה לא שימש גורם מרתיע בעניינו. יש בעברו המגוון של הנאשם הכולל שוד מזויף התחזות שימוש במסמך מזויף וכן הסתננות כדי ללמד על התנהלות הנאשם.
מנגד עומדות לעיני כמובן מכלול הנסיבות המקלות וכן הנסיבות המיוחדות בעניינו של הנאשם כפי שהציגן הסנגור: הרקע לביצוע ההסתננות, הודייתו, תיקון כתב האישום, העדר עבירות נלוות וכן העובדה כי אין אינדיקציה לשהות ארוכה וכניסה עם אחרים (נסיבות מחמירות נוספות שהוזכרו בפסק הדין המנחה המוזכר לעיל). תובא בחשבון גם העובדה שמדובר במי שנתון במעצר ואף כשהנו נתון במאסר תנאי מאסרו קשים בשל מצבו המיוחד.
במסגרת השיקולים אף בחנתי את טענת הסנגור בדבר טענת "כמעט כורח" לאור האמור במאמר מרתק שצורף על ידו של הדר אבירם "כמעט כורח? – סייגים לאחריות פלילית כטיעונים לעונש". המאמר ממקם את טענת "כמעט כורח" במסגרת תיאורטית המבחינה בין שלב הכרעת הדין לבין שלב גזירת הדין – שלב בו נשקלים שיקולים שהנם בעלי גוון פוליצנטרי (מונח מושאל מהמלומד פולר) ודהיינו חתך שיקולים בעלי מרכזים שונים כגון: העונש הראוי בנסיבות, נסיבותיו האישיות של הנאשם וכיוצא בזה. בנוסף מאמר זה מציג את השימוש האפשרי בטענת "כמעט סייג" כטיעון לעונש על הרצף שבין התפיסה הקרימינולוגית הקלאסית לפיה העבריין בעל רצון חופשי לבין תפיסת הקרימינולוגיה הפוזיטיבית המעמידה את העבריין במסגרת דטרמיניסטית. אמנם המאמר מתמקד ב"כמעט סייג" החל בעבירת הרצח ברם עולה אפשרות לעשות שימוש במצב של "כמעט סייג" כטיעון להקלה בעונש בעבירות אחרות. אפשרות זו עומדת בבסיס טענתו של הסנגור המלומד בעניינו של הנאשם דכאן. לדבריו ההסתננות החוזרת על רקע חששו של הנאשם לחייו עוברת כחוט השני בתיקים קודמים של הנאשם והנה כורח הנסיבות. במובן זה יתכן כי אין במעשיו כדי להכנס להגנת הכורח ברם יש בהם כדי להצדיק הקלה בעונש בשל היותם ניצבים על סיפה של ההגנה וחורגים הימנה אך במעט. לטענת כותבת המאמר הן הטענה לסייג והן טענת "כמעט סייג" חולקות בסיס מושגי ולוגי דומה באשר בשני המקרים מתבקש בית המשפט לגלות הבנה למצבו של הנאשם שיכולת בחירתו נשללה או הוגבלה בשל נסיבות מחוץ לשליטתו.
ככל שאני מוצאת את המאמר מרתק אינני סבורה כי ניתן להחיל את הרעיונות העולים ממנו או ליתר דיוק את הפרשנות שמעניק הסנגור לרעיונות העולים ממנו על המקרה דנן.
ראשית, לא מצאתי לרעיונות אלו עיגון פסיקתי ואף לא הופניתי על ידי הסנגור לפסיקה מנחה המקבלת ומיישמת את טענת "כמעט סייג" ולא כל שכן בעבירת הסתננות.
שנית, אף אם ישנו ביסוס פסיקתי לתיאוריה אזי המאמר מתייחס באופן ברור לחלוקה שבין הכרעת הדין ולגזר הדין ובתוך כך מעלה את האפשרות ל"רכך את הקשיחות של שלב הכרעת הדין" (ראו עמ' 634) על ידי שיקול "כמעט סייג" בשלב של גזירת הדין. הדברים אינם הולמים את המקרה שבפני שהרי הנאשם הודה והורשע בעבירה בכתב אישום מתוקן – הגם שטכנית ישנה "הכרעת דין" אינני מוצאת כי לאור ההודיה יש מקום להעלות שיקולים של סייג או כמעט סייג בשל החלוקה האמורה.