מדינת ישראל נ' שיטת הגן של איתי בע"מ ואח'

בפתח הכרעת הדין, בית המשפט מודיע על זיכויים של הנאשמים מהעבירה המיוחסת להם בכתב האישום.

1. לנאשמים דנן מיוחס, לאחר שכתב האישום תוקן, ביצוע עבירה של שימוש במקרקעין בסטייה מתכנית וכן בסטייה היתר, עבירה על הוראות סעיפים 204(ב) , 208(א)(3)(7)(8) ו- 253 לחוק התכנון והבניה, תשכ''ה- 1965, (להלן: חוק התכנון והבניה), כאשר מספור הסעיפים הינו לפני כניסתו לתוקף של תיקון מס' 116 לחוק התכנון והבניה.

2. על פי עובדות כתב האישום, החל מתאריך 17/6/2015, הנאשמים דנן משתמשים או אחראים לשימוש בסטייה מתכנית חפ/723 החלה על הנכס (להלן: התכנית), וכן בסטייה מהיתר הבניה מס' 3898/3400/36 (להלן: היתר הבניה למבנה), בנכס המצוי בשדרות הנשיא 95 הידוע כגוש 10812 חלקה 104, חיפה (להלן: הנכס), כך שבקומת הקרקע של הנכס במקום המיועד לדירת מגורים, משתמשים לצרכי גן ילדים.

3. הנאשמת מס' 3 , היא הבעלים של הנכס, ואילו הנאשמת מס' 1, היא המחזיקה בנכס והמשתמשת בו בפועל.

4. הנאשם מס' 2 הוא מנהלה של הנאשמת מס' 1והמשתמש בפועל בנכס, ומכאן הגשת כתב האישום גם נגדו.

5. כפי עובדות כתב האישום, היתר הבניה למבנה ניתן בתאריך 17/81937 בתיק בניין 3400/3600, ועל פיו, הנכס דנן יועד לשימוש למגורים.

6. בנוסף, על פי התכנית חפ/723 אשר אושרה בשנת 1950, הנכס דנן מסווג למגורים א' עם אפשרות להקמת בתי קפה ומסעדות.

7. השימוש בפועל, כך נטען, הינו לגן ילדים.

8. לפי המאשימה, על אף ההתראות שנשלחו לנאשמים, השימוש לא הופסק וכן לא הוגשה בקשה לשימוש חורג, להכשרת השימוש בפועל, או לתיקון התכנית.

9. לאחר הגשת כתב האישום, התנהלו בין הצדדים דין ודברים ממושכים, אך בסופו של יום, המו''מ לא הבשיל לידי הסכמות כלשהן.

10. בנוסף, הליך קבלת חומרי החקירה, וצילום תיק הבניין, אף הוא ארך זמן.

11. לבסוף, ועם ביצוע ההקראה, לאחר קבלת כל חומרי החקירה, וצילום תיק הבניין, הנאשמים כפרו בעובדות כתב האישום, וכן טענו לאכיפה סלקטיבית.

12. כפי הנאשמים, משך עשרות שנים, כאשר אותה תכנית קיימת מאז שנת 1950, השימושים שנעשו בפועל בנכס, היו שימושים שונים מכל הסוגים.

13. המאשימה העידה מטעמה את הגב' רות רפפורט, מנהלת המחלקה לתכנון עיר בעיריית חיפה, את מר יוסי בן שמעון , מנהל יחידה במחלקה לרישוי עסקים בעיריית חיפה, וכן את מר אבי סיאני, מפקח הבניה אשר חתום על דוח גילוי העבירה, כפי שיפורט בהמשך.

14. מטעם ההגנה העיד הנאשם מס' 2, מר א. ר., וכן רואה החשבון, מר שמעון אמיר שהוא נציגם של בעלי המניות של הנאשמת מס' 3 , שהם תושבי חוץ.

15. לתיק בית המשפט גם הוגשו מסמכים.

16. לאחר שמיעת העדויות, סיכמו הצדדים את טיעוניהם וכעת הגיעה העת להכרעת הדין.

17. השאלה הנשאלת היא, האם התביעה, בעדויות שהובאו מטעמה, והמסמכים שהוגשו, הצליחה להרים את הנטל המוטל עליה, להוכחת העובדות שבבסיס כתב האישום, ברמת ההוכחה הדרושה בהליך פלילי?

18. הטיעון העיקרי שבפי הנאשמים הוא, שהמאשימה לא הצליחה להציג בפני בית המשפט את היתר הבניה ממנו ניתן ללמוד על השימוש המותר בנכס, כאשר המסמך שהוגש,( מוצג ת/7), ועל כך יורחב בהמשך, לשיטתם של הנאשמים , אין בו כדי להוכיח את השימוש המותר בנכס דנן.

19. עוד טענו הנאשמים, כפי הראיות שהובאו, כי נקיטת ההליך כאן החלה בשל תלונה על נושא אחר שכלל איננו קשור לשימוש בנכס כגן ילדים, כי אם בשל הצבת מתקני משחקים, ותלונה של שכן בדבר פתיחת בית קפה ופיצרייה במקום, טענה שהתגלתה כלא נכונה כלל, ובאשר למתקנים, כשהתברר לשוכר, הנאשמים 1,2 במה כרוכה קבלת רישיון עסק לאותם מתקנים, המתקנים הוסרו, והבקשה לרישיון עסק בוטלה.

20. אלמלא אותה תלונה, כך הנאשמים, לא היה ננקט הליך כלשהוא, והמאשימה לא הייתה נוקטת בכל הליך שהוא בשל הפעלת גן הילדים , והיא הייתה מקבלת, שלא לומר מאשרת, את הפעילות של הגן בנכס.

21. חלק מהבעייתיות בעניין הנדון, הוא העובדה שתיק הבניין אבד, ולא נמצא משך תקופה ארוכה, וכפי שצוין לעיל בפתח הכרעת הדין, הרי שאיתור תיק הבניין והמסמכים הרלוונטיים לענייננו, ארך זמן רב, כאשר העובדה שתיק הבניין אבד, כך הנאשמים, אמורה להיזקף לחובת רשות התכנון, ולזכותם, עת לא ניתן לברר בוודאות את פרטי היתר הבניה של הנכס, והשימושים המותרים בו, טיעון שלשיטתם של הנאשמים, מקעקע את טיעון המאשימה באשר לשימוש המותר בנכס.

    עדות גב' רפפורט:

22. העדה הראשונה מטעם המאשימה, הייתה גב' רות רפפורט, מנהלת המחלקה לתכנון עיר בעיריית חיפה והיא חתומה על תעודת עובד הציבור שהוגשה לתיק (מוצג ת/1), ולפיה, הנכס הידוע כלקה 104 בגוש 10812, המצוי ברחוב שדרות הנשיא 95, קרי הנכס נשוא הדיון, מסווג למגורים א' עם אפשרות להקמת בתי קפה ומסעדות, וזאת כפי התכנית חפ/723 המאושרת מאז שנת 1950(התכנית הוגש כמוצג ת/2).

23. עוד מוסיפה גב' רפפורט באותה תע''צ, כי שימוש לגן ילדים, בהתאם לאותה תכנית, מהווה שימוש חורג מהתכנית המאושרת הנ''ל.

24. לבקשת הנאשמים, גב' רפפורט התייצבה בפני בית המשפט לשם חקירתה על אותה תע''צ.

25. בחקירתה בבית המשפט, ציינה גב' רפפורט, כי התכנית דנן נובעת מהתכנית המתארית של העיר חיפה באותה עת, חפ/ 229(להלן: תכנית האב), אשר אושרה בשנת 1934.

26. התכנית דנן, חפ/723, כך גב' רפפורט, קבעה כללים למיניהם, כדוגמת השימושים המותרים, דרכים, ייעודי קרקע, קווי בניין, ולגבי החלקה נשוא הדיון, כך גב' רפפורט, התכנית קבעה שהחלקה מיועדת למגורים עם אפשרות לבתי קפה/ סעדות, ולפי הסימונים ניתן לראות את המקומות בהם השימוש הוא למגורים(סימון בצבע ורוד), ובמקומות בהם הסימו הוא מקווקוו, מדובר בשימוש משולב עם עוד שיוש ספציפי. (התשריט הוגש כמוצג ת/3).

27. התכנית המתארית, כך גב' רפפורט, איננה מפורטת כלל, ואיננה ברוזולוציה כזאת שתקבע בכל מקום ומקום מה מותר, אלא קובעת את הכללים, ומכוחה מוכנות תכניות מפורטות, המפרטות את השימושים המותרים בכל מקום ומקום ספציפי.

28. לפי גב' רפפורט, על מנת לקבל אישור להפעלת גן ילדים בנכס דנן, יש לבקש היתר , הבקשה תיבחן ויוחלט אם אכן ניתן לאשר את השימוש.

29. עסקינן בסוג של שימוש חורג מהשימוש המותר, כך גב' רפפורט, הוא תואם תכנית מתארית , אך דרוש להכין תכנית מפורטת כדי לבחון אותו ולאשר אותו.

30. גב' רפפורט לא ידעה לומר אם לגן הילדים קיים או לא קיים היתר, מתוקף תפקידה, היא אישרה כי על פי סעיף 5 לתכנית האב ניתן להקים מוסדות חינוך במקום, ובאותה נשימה ציינה, כי על השימוש בסטייה מתכנית ניתן ללמוד, גם אם בתכנית האב השימוש אפשרי, בשל הצורך בתכנית מפורטת אשר קובעת במקום הספציפי מה יהיו השימושים המותרים.

31. הפרט החשוב בדברי גב' רפפורט הוא שגם אם התכנית מתירה שימוש מסויים, עדיין, יש צורך בקבלת היתר לגן אם השימוש לפי ההיתר הוא למגורים(עמ' 15 לפרוטוקול).

32. גב' רפפורט נשאלה אודות המצב בפועל בשטח , כאשר ב''כ הנאשמים ציין בפניה, כי בכתובת דנן, משך שנים, קיימת ספריה, מוזיאון, בית מלון, ובנכס הספציפי נשוא הדיון, התנהלה, משך שנים, מרפאה של קופת חולים מאוחדת (מוצג נ/2).

33. תשובתה של גב' רפפורט הייתה, כי היא איננה יכולה להעיד על השימושים בפועל, כי במהלך השנים, היו גישות שונות של רשויות התכנון, וכי יתכן שאת השימוש בנכס בעבר הותר, מסיבה כלשהי, או שניתן היתר לשימוש חורג.

34. בעמ' 16 לפרוטוקול, משיבה גב' רפפורט לשאלת ב''כ הנאשמים, לאחר שנשאלה אם היא קובעת כי הנכס דנן הוא למגורים, את הדברים האלה:

    " לא אמרתי, אמרתי שלהבנתי הדירה בהיתר למגורים, אין לי ידע על היתרים....אינני ממחלקת רישוי על הבניה, אינני יכולה להעיד על ההיתרים שניתנו בפועל כשאתה מציג לי בקשה לשינויים מ- 37 עם שינויים לקומת הגג, כשהשינוי זה למגורים...."

     

35. בהמשך נשאלה גב' רפפורט לגבי העובדה שבתכנית האב נקבע כי ניתן להקים מוסך, כי בנכס דנן היה מוסך ומכבסה, וכן הוצג בפניה מסמך, מוצג נ/3, מכתב של מהנדס העיר דאז, משנת 1974, שלפיו אושר במבנה מוסך ומכבסה, ומבקשים להסב אותו לחנות, ותשובתה של גב' רפפורט הייתה, כי יש בכך כדי לחזק את הטיעון שלה, מאחר ואכן ניתן לעשות את אותם שימושים לפי התכנית המקורית, כי יתכן ולפי המפורטת זה לא היה אפשרי, ואם יש צורך בפרסום, אז ככל הנראה מדובר בשימוש חורג, וכשנשאלה כיצד זה מחזק את הטיעון שלה, היא משיבה כי אותו שימוש תואם את התכנית המתארית ושככל הנראה הגישו בקשה לשימוש חורג, וכשמקריאים לה את תוכן אותו מכתב, מוצג נ/3, שם מצויין כי מלכתחילה אושרו מכבסה וגראז', על אף שהיא ציינה כי על פי תכנית האב, עסקינן באזור מגורים א', היא משיבה (עמ' 17 לפרוטוקול) : " אני קוראת וזה בדיוק מה שאני אומרת. כתוב שהמבנה הנדון הוגש והוקם בזמנו. אני לא הייתי צריכה להיכנס לזה כי איני מתעסקת בהיתר מהעבר בבניין זה".

36. גב' רפפורט השיבה, שוב וציינה, בעמ' 17 לפרוטוקול, כי גני ילדים מכוח תכנית האב והתכנית, הם מותרים, אך יש להגיש בקשה להיתר לאותו שימוש.

37. מעדותה של גב' רפפורט ניתן ללמוד על תכנית האב, והכללים הקובעים את השימושים המותרים באזור, אך אין בעדותה כדי לקבוע מה הם ההיתרים שניתנו בפועל, בין אם לנכס דנן, ובין אם לנכסים אחרים, בין אם לשימוש כגן ילדים ובין אם לשימוש אחר.

38. עדותה של גב' רפפורט רלוונטית לגבי תכנית האב והכללים שנקבעו לשימושים, אך אין בה כדי לקבוע מה נעשה בשטח בפועל, ומה אושר בפועל.

    עדות המפקח מר אבי סיאני:

39. מר אבי סיאני, הוא מפקח הבניה אשר ביקר בנכס ובסופו של יום ערך את דוח גילוי העבירה ( מוצג ת/5) , שבהתבסס עליו הוגש כתב האישום.

40. בתיאור העבירה באותו מוצג ת/5 מציין העד את הדברים הבאים: "בהגיעי למקום מצאתי כי קיים שימוש חורג ממגורים לגן ילדים ע''י בניית דקים בחצר עם צעצועים לילדים........"

    קלפי מר סיאני, הוא הגיע לנכס, לאור פנייה של המחלקה לרישוי עסקים בשל ניהול עסק ללא רישיון עסק כדין, תוך הצגת המכתב, מוצג ת/4, שינו מכתב של גב' מאיה קוטלייר, מהנדסת מהמחלקה לרישוי עסקים בעיריית חיפה, המופנה לנאשמת מס' 1, ביחס לבקשה לרישיון עסק למתקני שעשועים בנכס דנן, בו צויין כי מבדיקת התכניות מתברר כי אין היתר בניה למקום בו נמצא העסק המבוקש, וכי יש צורך להוציא היתר בניה למצב הקיים שיכלול את כל המבנים והקונסטרוציה הקיימים במקום.

     

41. בדוח הביקור במקום, מוצג ת/6, מציין העד את ממצאי הביקור במקום, תוך התייחסות למשטח עץ ומתקני משחקים שהיו במקום, ויצויין כבר עתה כי המשטח והמתקנים אינם חלק מכתב האישום כאן כלל.

42. לגבי היתר הבניה, המסמך שהוגש הוא מוצג ת/7, שהוא היתר לשינויים, ולפי העד, מדובר בהיתר משנות השלושים ולפיו הנכס מיועד למגורים, לאור הביטוי בשפה האנגלית "dwelling"/.

43. העד נשאל אם ידוע לו על מקומות נוספים שמתנהל בהם גן ילדים והוא ציין נכס ברחוב מיכ''ל המשורר, אך לדבריו לא ידוע לו על כתובות נוספות.

44. בחקירתו הנגדית נטען בפני העד כי המסמך ת/7 איננו היתר בניה, כי אם היתר לשינוי ייעוד למגורים משנת 1937 בקומת הגג, ותשובת העד הייתה: "זה אתה אומר", וכשהוצג בפניו המסמך שזה בדיוק מה שכתוב, הוא השיב: "בוא תוכיח שזה משהו אחר".( עמ' 23 לפרוטוקול).

45. העד נשאל שוב, כי המסמך ת/7 שהוא מתבסס עליו להוכחת השימוש המותר בנכס עסקינן, שהינו קומת הקרקע בבניין, שמדובר בבקשה לשינוי ייעוד בקומת גג למגורים משימוש אחר, ותשובתו הייתה: "מדובר בהיתר מתקופת המנדט הבריטי וזה ההוכחה שהייעוד של הנכס הוא למגורים....אתה בבית המשפט ואם יש לך הוכחות אחרות תוציא".

46. העד נשאל אם הוא בדק את כל תיק הבניין לפני שיצא לשטח, והשיב בשלילה, ציין כי הוא בודק את המסמכים שהוא צריך ולא מעבר לכך, וכי לפי הבדיקה שהוא ערך, כל הבניין בנכס מיועד למגורים.

47. עת הוצג תוכן עדותה של גב' רפפורט בפני העד, באשר לשימושים האפשריים בנכס, הוא השיב (עמ' 24 לפרוטוקול) : " זה לא מתחום תפקידי לענות לך אבל אני אענה. השאלות שלך מראות חוסר ידע בסיסי, אפשר להוציא היתר למקום ולהשתמש שימוש חורג כך שאין קשר למה שיש במקום ולמה שאתה אומר כרגע".

48. העד הופנה למכתב מהנדס העיר משנת 1974, מוצג נ/3, ותשובתו הייתה כי הוא לא מצא את המסמך הנ''ל כשבדק את תיק הבניין.

49. כשהעד נשאל לתגובתו לטענה כי משך שנים רבות נעשו בנכס דנן, משך עשרות שנים, שימושים שאינם למגורים, כדוגמת קופת חולים, עמותת "עמך" לניצולי שואה , ועוד, הוא השיב כי הוא לא מצא תימוכין לכך בתיק הבניין וכי הוא הגיע למקום בעקבות המכתב של המחלקה לרישוי עסקים.

50. כשנשאל העד כיצד הוא מגיע למקום ולא בודק את יתר השימושים הנעשים בנכס, אם אכן עסקינן בשימוש חורג בכל הבניין, הוא השיב כי הוא הגיע למקום בעקבות המכתב מהמחלקה לרישוי עסקים, וכי הוא יוצא מנקודת המוצא שאנשים פועלים כחוק.

51. העד אישר בחקירתו , כי בנכס הסמוך, הנמצא בשדרות הנשיא 93 מתנהל גן ילדים, (של תנועת חב''ד), אך טען כי עניי זה איננו בטיפולו, אך הוא יודע כי העניין טופל.

52. העד נשאל , שוב לעניין הנכס בשדרות הנשיא 93, שם אין חולק כי מדובר בדירת מגורים, כי ניתן אישור של סגן ראש העיר, של ראש וועדת המשנה של הוולת''ב, שאינם מתנגדים לשימוש באותו נכס כגן ילדים, והעד השיב כי מדובר בנושא שאיננו בטיפולו, ועלכן , אין הוא יכול לתת תשובה.

     

    עדות מר  יוסי בן שמעון:

53. מר יוסי בן שמעון, מנהל יחידה במחלקה לרישוי עסקים בעיריית חיפה, הוזמן לעדות לגבי בקשה לרישיון עסק אשר הוגשה בשנת 2015 ע''י הנאשמת מס' 1, בקשה אשר בוטלה בסופו של יום.

54. ניהול גן ילדים איננו טעון רישיון על פי הוראות חוק רישוי עסקים, תשכ''ח-1968, והבקשה שהנאשמת מס' 1 הגישה, התייחסה למתקני משחקים אשר הוצבו בצמוד לאותו גן ילדים ושימשו אותו.

55. מכאן עלה הצורך בהגשת בקשה לרישיון עסק, לאותם מתקנים, כפי שצויין ע''י מר בן שמעון, מאחר ומדובר במתקנים לשימוש בתשלום.

56. לכשהתברר כי המתקנים משמשים אר ורק את ילדי הגן, ואינם בתשלום, ומאחר ובמצב כזה, אין מדובר בעסק הטעון רישוי, הבקשה בוטלה.

57. לפי דברי העד, העניין הועבר לטיפול הפיקוח הכללי, לאחר שבבדיקה התגלו במקום דברים הטעונים רישוי, כגון הצבת טרמפולינה ענקית בחלק הפנימי של הכניסה מכיוון טיילת לואי, וכן בניית דק מעץ בחלק האחורי של הבניין )(ראו עמ' 19 לפרוטוקול).

58. יצויין כי לא המתקן ולא דק העץ הם מושא כתב האישום כאן.

59. העד ציין גם כי הוגשה תלונה על ניהול בית קפה במקום( מוצג ת/4), אך לדבריו, המחזיק ביטל את התכנית לבית קפה ופתח במקום גן ילדים, ומכאן, הסתיים הטיפול של המחלקה לרישוי עסקים בעניין.

60. עדותו של מר בן שמעון, במידה רבה, לא הייתה רלוונטית לכתב האישום כאן, אך מתוכן העדות, ומדברי העד הנוסף, והמסמכים שהוגשו, כל בדיקת נושא השימוש שנעשה בנכס, כגן ילדים, ועריכת דוח גילוי העבירה, הינו תולדה של אותה תלונה על ניהול בית קפה בנכס, והצבת אותם מתקנים של משחקייה, ולא בשל תלונה על ניהול גן ילדים.

61. נסיבות אלו חשובות, לאור העובדה, שאכן בנכסים רבים ברחבי העיר, גם המיועדים למגורים, מתנהלים גני ילדים, בידיעת עיריית חיפה, המאשרת אף הפניית ילדים לאותם גנים וע''י משרד החינוך.

62. אמנם הדבר לא עלה מפורשות במסגרת הדיון כאן, אך מדובר במדיניות שלפיה נוהגת עיריית חיפה והוולת''ב, מדיניות אשר הועלתה בלא מעט דיונים והליכים, ע'' המאשימה עצמה, כך שנקיטת הליכים בגין הפעלת גני ילדים במקומות שאינם מיועדים לכך, וכל עוד אין מוגשת תלונה על ניהול גן ילדים, כאמור, אין המאשימה נוהגת להגיש כתבי אישום.

63. ניתן לומר, אף , כי מדיניות זו, הידועה לכול, היא בגדר ידיעה שיפוטית באשר היא מועלית בלא מעט תיקים בגין ניהול גן ילדים בדירות מגורים.

64. דברים אלו שציינתי לעיל, כוחם יפה לטענה בדבר טענת הנאשמים להגנה מן הצדק ולאכיפה בררנית, ועל כך בהמשך.

    עדויות ההגנה:

65. מטעם הנאשמים 1,2 העיד הנאשם מס' 2, אשר במועדים הרלוונטיים לענייננו הוא ניהל במקום את גן הילדים.

66. לפי הנאשם, עוד בשנת 2008 הוא שכר את הנכס, לצורך הפעלת גן ילדים, בבניין שמיועד לעסקים, כאשר בנכס התנהלו עסקים.

67. לפי הנאשם, משך ארבע שנים גן זה שימש כגן עירייה , שהרישום אליו נעשה באמצעות עיריית חיפה, ולדבריו, יש ברשותו מסמכים להפיהם, לצורך אישור הגן כגן עירייה, יש לקבל אישור כי המבנה מותאם לגן ילדים, ועיריית חיפה אישרה זאת משך ארבע שנים ללא כל בעיה.

68. לפי הנאשם, כל היחידות במבנה משמשות לעסקים, אך הוא היה היחיד שרשויות התכנון באו אליו בטענות, ואין הוא מבין כיצד הדבר נעשה, כאשר, כאמור, משך שנים, עיריית חיפה אישרה את השימוש כגן ילדים, וכאשר הגן מהווה 20% בלבד מכלל המבנה, כאשר באותו מבנה אין כל דירת מגורים, ולו אחת.

69. בחקירתו הנגדית, הנאשם אישר , כי במענה להתראה שנשלחה אליו לגבי השימוש החורג, הוא ציין כי יטפל בענין, וכשנשאל מה הוא עשה לצורך כך, הוא השיב כי הוא שכר שירותיו של אדריכל, בדק את העניין עם הבעלים, וכן בדק עם גנים נוספים בחיפה, והתברר כי גנים לא מעטים מתנהלים בדירות מגורים ללא הפרעה משך שנים, והמאשימה לא עשתה דבר.

70. הנאשם ציין בהמשך חקירתו, כי הוא סבר, בטעות, כי כל העניין רלוונטי לרישוי עסקים, וכשהתברר כי אין צורך ברישיון עסק, משוויתר על המשחקייה, לא היה יותר מה לעשות.

    עדות מר שמעון אמיר:

71. כפי שכבר צויין בתחילת הכרעת הדין, בעלי המניות של הנאשמת מס' 3 , הם תושבי חוץ, ורואה החשבון, מר שמעון אמיר, הוא נציגם בארץ, ומטפל בנכסים שבבעלותם, לרבות הנכס נשוא הדיון, מאז שנת 2011.

72. ב''כ המאשימה טען לאורך הדיון, כי הנאשמת לא העידה, וטענות דומות , מאחר ומר אמיר איננו דירקטור ולא בעל מניות בנאשמת.

73. אינני מבינה את הטיעון של המאשימה בהקשר זה, כאשר, כאמור, בעלי המניות הם תושבי חוץ שאינם מתגוררים בארץ ונכסיהם מטופלים ע''י מר אמיר, שהוא העד המתאים ביותר, להעיד על ניהול הנכס, והנסיבות בהן בוצע השימוש נשוא הדיון.

74. מר אמיר סקר את "ההיסטוריה" של השכרת המבנה, משך השנים, ציין כי מאז שנות התשעים המאוחרות התנהלו במבנה משרדי עמותת "עמך" שנועדה לסייע לניצולי שואה, כי הגן נשוא הדיון הושכר עוד בשנת 2009, ובנוסף קיימת חנות מזכרות המתנהלת שם מזה שנים רבות.

75. משרדי עמותת "עמך" , כך מר אמיר, התפנו מהמבנה, ובמקומם מתנהל כיום חוג "פילאטיס", קודם לניהול משרדי העמותה היה במקום סניף של קופ''ח מאוחדת, וכי קודם לכן, היה במקום מוסך, מכבסה, חנות פרחים , ועוד.

76. מר אמיר ציין כי בסמוך למבנה נשוא הדיון, בבניין הנמצא בשדרות הנשיא 93א', מבנה אשר נרכש ע''י אחד מבעלי המניות של הנאשמת מס' 3, והוא מטפל בו עבור אותו בעלים, מתנהלת פעילות של תנועת חב''ד, שאף מפעילה במקום גן ילדים וכיתות בית ספר.

77. באותו נכס, אישר מר אמיר כי הוגשה בקשה לשימוש חורג.

     

    דיון ומסקנות:

     

78. מסקירת העדויות וחומר הראיות שהוגש לתיק, ניתן לקבוע כי מכוח תכנית האב והתכנית המפורטת , ניתן לנהל במקום גן ילדים, אם כי, יש צורך בקלת היתר לשימוש זה.

79. היתר לניהול גן ילדים לא הוצג.

80. יחד עם זאת, היתר הבניה המקורי כלל לא הוגש, והמסמך שהוגש, מוצג ת/7, הוא היתר לשינויים, עוד משנת 1937, לשינוי השימוש בקומת הגג, למגורים, או שכך למצער נראים פני הדברים.

81. מההיתר לשינוי השימוש למדים כי השימוש קודם לכן היה אחר, ולא ברור מה השימוש המותר על פי ההיתר המקורי.

82. המסמך הוא מתקופת המנדט הבריטי, בחלקו האחד בשפה העברית, ובחלקו האחר בשפה האנגלית, בו צויין כי הרישיון הינו בתוקף לשנה אחת בלבד, היקף השינוי בשימוש במבנה איננו ברור דיו כאשר נמחקו חלקים מהטופס והושארו חלקים אחרים כאשר בצד שנרשם בשפה האנגלית הודפסה המילה "roof floor" , אך כיתוב זה לא הוסף בחלק אשר בשפה העברית.

83. לא הייתה התייחסות לעניין זה, לא של גב' רפפורט, ולא של מפקח הבניה סיאני, שעדותו התאפיינה בהתגוננות לא מובנת.

84. עדות מר סיאני חיונית ביותר כדי שתהיה בפני בית המשפט תמונה מלאה אודות המצב התכנוני בנכס, וההיתרים הקיימים.

85. אמנם עת מתנהל הליך בגין בניה או שימוש ללא היתר, מוגש בדרך כלל ההיתר האחרון שניתן לגבי הנכס, אך כאן עסקינן בהיתר לשינויים שתוקפו הינו לשנה אחת בלבד, כפי שמופיע בהיתר עצמו, וכאשר תוכן המסמך היה טעון הבהרה, הבהרה אשר כלל לא ניתנה.

86. נוסיף לכך את העובדה, עליה אין חולק, כי תיק הבניין אבד, ואותר רק בשלב מאוחר יותר, ואין לפניי מידע כלשהו באשר להיקף המסמכים בתיק הבניין, ואם בנמצא מסמך כלשהוא ממנו ניתן ללמוד על השימושים המותרים בנכס.

87. לקביעה זו מצטרפת העובדה, עליה, ככל הנראה, אין חולק, כי בכל המבנה, שלפי טענת המאשימה אמור לשמש כולו למגורים, אין ולו דירת מגורים אחת לרפואה, וכל הבניין, משך שנים על גבי שנים, משמש לעסקים, ובכללם גן הילדים עסקינן.

88. אם מדובר היה בבניה שנבנתה ללא היתר, הרי שהנטל על הנאשם להראות כי לבניה ניתן היתר בניה כדין.

89. המצב כאן שונה, עסקינן בשימוש, שלא ברור כלל מה היה השימוש המקורי שאושר בהיתר הבניה המקורי, כאשר, וכפי שכבר צויין, כל שהוצג הוא היתר השינויים ת/7 שתוקפו היה למשך שנה, הוגש לתיק אותו מסמך של מהנדס העיר עוד משנת 1974, בדבר השימוש בפועל בחלק מהנכס כמוסך ומכבסה, מסמך של רשות התכנון עצמה, שיש בו כדי להפריך, על פניה , את הטענה כי הנכס יועד מלכתחילה , למגורים.

90. הנטל להוכיח את יסודות העבירה, מוטל על המאשימה, ולדאבוני, לא עלה בידי המאשימה לבסס יסודות אלו, ברמת ההוכחה הדרושה במשפט פלילי.

91. למעלה מן הצורך, אציין כי גם אם היה מוכח כי אכן עסקינן בשימוש בסטייה מהיתר או מתכנית, הרי שדין טענת ההגנה של הגנה מן הצדק להתקבל , וזאת הן לאור העובדה שלפי דברי עדי ההגנה, בכל הבניין מתנהלת פעילות עסקית, ולא למגורים, אך כתב האישום הוגש אך ורק נגד הנכס בו מתנהל גן הילדים, ולא נגד כלל השימושים בכל הנכס, כאשר נימוק זה רלוונטי לגבי הנאשמים 1,2.

92. נוסף לכך, וכפי שכבר ציינתי לעיל, מדיניות המאשימה בנקיטת הליכים בגין ניהול גני ילדים בדירות מגורים, וכפי שעניין זה עלה בלא מעט תיקים שהתנהלו לפניי, הינה שלא להעמיד לדין בגין שימוש זה, אלא למקרה שמוגשת תלונה על עצם השימוש כגן ילדים.

93. בתיק דנן, כל ההליך החל, בעקבות הצבת מתקני המשחקים, ותלונה שהגישה שכנה של הנכס על ניהול בית קפה במקום, כאשר, לפי דברי מר בן שמעון, העניין הועבר לפיקוח הכללי ולפיקוח על הבניה, על ידם, לא בשל ניהול גן הילדים, כי אם בשל הצבת מתקן טרמפולינה, וכן משטח דק שהיה במקום, פריטים שכתב האישום דנן איננו מזכיר אותם כלל.

94. אין בדברים שציינתי לעיל משום מתן הכשר לביצוע עבירה על הוראות חוק התכנון והבניה, אך על רשויות התכנון לפעול בשוויוניות כלפי כולם, ונראה כי במקרה דנן, אלמלא אותם מתקני משחקים, ניהול גן הילדים במקום לא היה מפריע לאיש, ובמיוחד לא למאשימה, לאור המדיניות בה היא נוהגת.

95. אציין, בסוף דבריי, כי נראה, כי המאשימה הייתה מודעת לבעייתיות בהגשת כתב האישום ומכאן, שלאחר תקופה די ארוכה מאז הגשת כתב האישום, היא תיקנה את כתב האישום, ע''י הוספת הטיעון כי עסקינן בשימוש בסטייה מתכנית, בציפייה שיהיה בכך כדי לשפר את עמדתה, אך לאור הדברים שציינתי לעיל, לא היה בכך כדי לסייע לה.

     

    לאור כל האמור, אני מזכה את הנאשמים מהעבירה המיוחסת להם בכתב האישום.

     

    זכות ערעור לבית המשפט המחוזי תוך 45 יום.

     

    אעיר כי בשל תקלה טכנית, לא ניתן היה למסור במעמד הדיון היום, את תוכן הכרעת הדין, אך הודע להם על קביעת בית המשפט, ועל כן, נימוקי הכרעת הדין הוצאו כעת בנפרד, אחרי הדיון, והמזכירות תדאג להמציא לצדדים את הכרעת הדין.

     

     

    ניתנה היום, כ"ז טבת תשפ"א, 11 ינואר 2021, בהעדר הצדדים.