מהו תוקפה של עסקת מתנה שערכה חסויה ברכושה, בטרם הוכרזה כחסויה

לפניי תביעה למתן הוראות לאפוטרופוס להשלמת עסקת מתנה על ידי העברת זכויות בדירה, שהגישה בת כנגד אמה החסויה, במסגרתה תבחן תוקפה של פעולה משפטית שעשתה הנתבעת ברכושה טרם הוכרזה כחסויה. 

הרקע הצריך לעניין שאינו שנוי במחלוקת

1. התובעת היא אחת מתוך ששת ילדי הנתבעת.

1. הנתבעת החזיקה ב- 1,400 מניות חברת  XXX  בע"מ אשר הקנו לה את הזכות להירשם כבעלת שתי דירות בשכונת XXX בירושלים. 700 מתוך מניותיה התחייבה הנתבעת בשנת 2006 ליתן במתנה לבנה מ' אשר נרשמו על שמו ביום 8.12.13 (ת/2).  מכוח 700 המניות הנותרות נרשמה הנתבעת כבעלת הזכויות בדירה הנמצאת ברח' XXX והידועה כגוש XXX חלקה XXXתת חלקה XXX, היא הדירה מושא הסכסוך (ולהלן: "הדירה").

1. ביום 16.9.13 עתר מ' בבקשה למינויו כאפוטרופוס זמני וקבוע לגופה ולרכושה של הנתבעת. הנתבעת וכן ארבעה מתוך חמשת ילדיה האחרים, ביניהם גם התובעת, התנגדו לבקשה וביקשו כי אם בכל זאת ייעתר לה בית המשפט אזי ימונה הבן א' כאפוטרופוס. בהחלטה מיום 10.4.14 נעתרתי לבקשה למנות לנתבעת אפוטרופוס לרכוש, וביום 24.4.14 מיניתי את עו"ד YYY לתפקיד (ולהלן: "האפוטרופוס").

1. ביום 14.11.13 חתמה הנתבעת על העברת 700 מניותיה בחברה ללא תמורה לידי התובעת, ובהמשך דווחה עסקת מכירת הדירה לרשויות המס והנתבעת שילמה את מס הרכישה (נספחים ב', ד' ו- ה' לכתב התביעה). הליכי השלמת רישום העברת הזכויות על שם התובעת הופסקו מכוח צו מניעה שניתן לבקשת האפוטרופוס, וביום 9.2.15 עתרה התובעת בתביעתה להשלמת העסקה.

תמצית טענות הצדדים

1. לטענת התובעת יש להורות לאפוטרופוס להשלים את העסקה אשר נעשתה עת הייתה הנתבעת כשירה משפטית וקוגניטיבית, מתוך גמירת דעת מלאה ומתוך רצונה הטוב והחופשי עוד בטרם הוכרזה כחסויה. לדבריה לא היה כל פגם ברצון הנתבעת להתקשר בעסקת המתנה אשר היא כבר החלה בביצוע פעולות על מנת לממשה.

כן טענה התובעת כי הנתבעת התחייבה כבר בשנת 2006 להעביר את המניות במתנה לבן א' (כפי שהתחייבה להעביר 700 מניות לבן מ') וכי א' מסכים לקיים את רצון הנתבעת להעברת זכויות אלה על שם התובעת, וממילא קיום העסקה לא יגרע ממצבת רכושה של הנתבעת.

1. הנתבעת, באמצעות האפוטרופוס, מתנגדת להשלמת העסקה וטוענת כי במעמד חתימתה על מסמכי העברת הזכויות לא הייתה כשירה לבצע פעולה משפטית ולא הייתה גמירת דעת מצדה להתקשר בעסקה. כן לדבריה דין עסקת המתנה להתבטל מפאת פגמים ברצונה. עוד טוענת הנתבעת כי הזכויות בדירה רשומות על שמה ורצונו או הסכמתו של א'חסרת משמעות.

דיון והכרעה

1. השאלה העולה לפני היא מה תוקפה של עסקת המתנה שקדמה להכרזת הנתבעת כחסויה.

לאחר שבחנתי את כלל העדויות והראיות שהונחו לפני ועיינתי בכל טענות הצדדים באתי לכלל מסקנה כי אין תוקף לפעולה המשפטית הנדונה בהעדר גמירת דעת מצד הנתבעת. להלן אפרט נימוקיי.

המתווה המשפטי

1. חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ח-1968, אינו דן בחוזים שנעשו על ידי פסול דין קודם להכרזתו כפסול דין, באשר ההכרזה היא קונסטיטוטיבית ולא פועלת למפרע [פרידמן וכהן, דיני חוזים, כרך ב' עמ' 1014; רע"א 3323/98 זקן נ' קצין התגמולים, פ"ד נז(5) 577, 586]. משכך חוזה שנערך על ידו קודם להכרזתו הוא אינו חוזה של פסול דין, ועל כן אין הוא כפוף למשטר של חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות אלא לזה של חוק החוזים [חלק כללי], תשל"ג-1973. העולה מהאמור הוא כי אין בהכרזה על פלוני כחסוי כדי לפגוע בתוקפן של עסקאות שערך קודם לכן, גם אם טרם הסתיימו ברישום. פתרונות למקרים של עסקאות שנעשו "טרם יוכרז אדם פסול דין" יימצאו אפוא במסגרת דיני החוזים [ד' פרידמן, נ' כהן, חוזים (כרך ב' תשנ"ג) 1015; ע"א 1101/99 אליעזר ברקוביץ נ' חנה ברקוביץ (תק-על 99(2) 362) (להלן: "פרשת ברקוביץ")]. ספקטרום הפתרונות שמציעים דיני החוזים רחב: החל מטענה כי אף שהמצב ההכרתי אינו כה חמור כשלעצמו - הוא נוצל על ידי הצד שכנגד; ועד למקרים בהם המצב ההכרתי כה חמור, עד שתתקבל טענת "לא נעשה דבר" [ע"א 8163/05 הדר חברה לביטוח בע"מ נ' פלונית (פורסם בנבו,6.8.07)].

הדברים אמורים במיוחד אם לא נשללה כשרותו המשפטית של פלוני על ידי כך שהוכרז פסול דין, אלא מונה לו אפוטרופוס לרכוש לאחר העסקה. בוודאי שאין בעצם המינוי המאוחר כדי להשפיע על כשרותו של פלוני או על כשרות העסקה.

9. המשטר החל על הסכמי מתנה מורכב משילוב הוראות חוק החוזים, בהוראות חוק המתנה, תשכ"ח-1968 [ע"א 173/72 גנאיים נ' גנאיים, פ"ד כז (1) 414, בע' 420]. משכך, תוקפה של עסקת המתנה והשאלה אם יש לבטלה תיבחן אפוא מכוח דיני החוזים ודיני המתנה. חוזה מתנה הוא חוזה חד צדדי שביצועו מוטל על צד אחד בלבד והוא אינו יוצר חיובים הדדיים של המתקשרים בו [ע"א 520/80 רוזנברג נ' רובינשטיין, פ"ד לח (1) 85]. על כן יש ליתן משנה חשיבות לגמירת דעתו של נותן המתנה ולוודא מעל לכל ספק כי אכן התכוון ליתן מתנה מתוך רצון חפשי ועצמאי וכי אין ליקוי דעת הפוגע בגמירת  דעתו [ע"א 712/74 פרומן נ' פרומן, פ"ד ל(3) 110, 112]. כבר נקבע כי דרישה זו לובשת צביון מיוחד ביחס למתנה בין קרובי משפחה, שכן הסכם במסגרת משפחתית ביחס לטובת הנאה רכושית הוא בעייתי יותר ועל כן יש להקפיד על קיום דרישת גמירת הדעת והבנת משמעויותיה [ת"א (ירושלים) 5240/03 בקשי כתון נ' כהן פנינה (פורסם בנבו, 22.5.05)].

10. הלכה היא כי לא כל הפרעה בשיפוט ובשיקול דעת שוללת את כושרו של הנוגע בדבר להתקשר בחוזים ולא בהכרח שוללת את גמירת הדעת הנדרשת לעריכת הסכם [ע"א 226/87 אחמד זועבי נ' עבוד ניקולא, פ"ד מג(1), 714 , 717-718 (להלן: "פרשת זועבי")]. עם זאת נקבע ככלל כי בבוא בית המשפט לבחון את שאלת גמירת דעתו, הבנתו ורצונו החופשי של לקוי בדעתו ביחס לעסקת מתנה שביצע, יש חשיבות רבה לבדיקת מצבו הנפשי והשכלי של החסוי הקונקרטי [פרשת ברקוביץ; ע"א (ת"א) 1612/03 גרינפלד נ' בן צבי, (פורסם בנבו, 27.6.04)]. על ההיבטים הייחודיים של התקשרותו החוזית של לקוי דעת, ובעיקר בחוזה חד צדדי, עמד בית המשפט בעניין בראשי וקבע כי "בנסיבות בהן המצהיר לקוי בדעתו, נחלשת ההנחה המבוססת על נסיון החיים כי יש בחתימה משום הצהרה ברורה של כוונה" [ע"א 3601/96 עמית בראשי נ' עזבון המנוח זלמן בראשי ז"ל פ"ד נב(2), 582].

11. הנטל להוכיח קיומה של הפרעה נפשית, השוללת את כושרה וגמירת דעתה של המעניק להתקשר בחוזה המתנה ומביא לכדי בטלות מוחלטת של המתנה, רובץ על הטוען לקיומה [פרשת זועבי] והינו נטל כבד אפילו יותר מן הנטל הנדרש להוכחת טענות אחרות בדין האזרחי [ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' זהבה לופו, נד (2) 559, 570].

מן הכלל אל הנדון

1. בעת החתימה על מסמכי העברת הזכויות טרם הוכרזה הנתבעת כחסויה, אך הייתה תלויה ועומדת בקשה בנדון. אין מחלוקת בין הצדדים על כך שמעולם לא נשללה כשרותה המשפטית של הנתבעת, לפני העברת הזכויות או אחריה, אלא מונה לה אפוטרופוס לרכוש זמן קצר לאחר החתימה על מסמכי העסקה. כמפורט לעיל, אין בעצם המינוי המאוחר כדי להשפיע על כשרות הנתבעת לעשות את הפעולה המשפטית. עם זאת תוקפה של עסקת המתנה והשאלה אם יש לבטלה תיבחן מכוח דיני החוזים ודיני המתנה בשים לב להלכות הנוגעות להתקשרות חוזית של חסוי.

השאלה הרלוונטית לצורך הכרעה בסוגיה היא מה היה מצבה הקוגניטיבי של הנתבעת במועד עסקת המתנה ואם הוא מנע ממנה את גמירת הדעת כך שהפעולה המשפטית היא חסרת תוקף, שהיא שאלה עובדתית ביסודה.

1. התובעת מבקשת לבסס טענתה להיות הנתבעת כשירה ובעל גמירת דעת בעת חתימתה על מסמכי העברת הזכויות על מספר ראיות, ובראש ובראשונה על חוות דעת רופאה פסיכיאטרית מיום 12.11.13. כן מבקשת התובעת להסתייע בסרט שהוסרט על ידי הבן ש' ותיעד את מעמד החתימה, ובעדות אחיה לעניין מצבה של הנתבעת בעת העסקה ולעניין רצונה להעניק לתובעת את הדירה במתנה.

לעומתה את הטענה בדבר העדר גמירת דעת מבקשת הנתבעת לבסס, בעיקרו של דבר, על נסיבות מינוי אפוטרופוס לנתבעת בחודש 4/14 על יסוד על חוות דעת מיום 31.1.14 של המומחה שמונה על ידי בית המשפט .

1. ראשית אפנה לבחון את חוות הדעת הרפואית מיום 12.11.13 שצורפה על ידי התובעת. אומר כבר עתה כי לא השתכנעתי כי ניתן להסתמך על חוות דעת זו בקביעת מצבה הקוגניטיבי של החסויה במועד עריכת העסקה ומצאתי להעדיף את חוות דעת מומחה בית המשפט שניתנה בתיק האפוטרופסות ביום 31.1.14, זאת מהטעמים שיובאו להלן.

1. חוות הדעת הרפואית מיום 12.11.13 עליה מבקשת להסתמך התובעת נערכה על ידי ד"ר XXX (ושהוכתרה על ידה "הערכה פסיכוגריאטרית חוזרת") לפיה בבדיקה חוזרת שנערכה לנתבעת לא נמצאו שינויים קוגניטיביים לעומת בדיקה קודמת מיום 18.8.13 אותה צרפה לחוות דעתה (אשר הוכתרה "הערכה פסיכוגריאטרית").

בהערכה מיום 18.8.13 סיכמה את מסקנתה כדלקמן: "מדובר באישה בת 87+ אשר בעת הבדיקה מגלה סימני ירידה קוגניטיבית קלה (MILD COGNTIVIE IMPAIRMENT), כעת ללא תסמיני פסיכוזה או הפרעה בהכרה. לפי המתואר לעיל, הנבדקת מבינה את המתרחש סביבה, מבינה את המוגבלות שלה (כגון ירידה בזיכרון, ירידת ביכולת לנהל את העניינים הכספיים), מסוגלת להסביר את הצעדים שנקטה בקשר לחתימה על יפוי כח. מסקנה: נכון ליום הבדיקה הירידה הקוגניטיבית אינה עונה לקריטריונים של אבחנת דמנציה. קיימת תובנה מספקת למצבה ודי טובה – לסיטואציה. אי לכך הנבדקת מסוגלת להביע את דעתה לגבי מיופה כוח מטעמה".

את הערכתה מיום 12.11.13 סיכמה כדלקמן: "לסיכום: בבדיקה חוזרת של גב' XXX לא נצפו שינויים קוגניטיביים לעומת בדיקה קודמת. ללא ירידה נוספת בזיכרון, ללא תסמיני פסיכוזה, ללא שיטיון. הירידה בזיכרון לטווח קצר ולאתריך (הטעות במקור – א.ב.ד)  של היום אינה מצביעה שקיימת דמנציה מסוג כלשהו, אך מאפיינת להזדקנות הטבעית של בן אדם. יש לציין שבבדיקה קוגניטיבית מכוונת חלק מהמטלות ביצעה יותר טוב בהשוואה עם בדיקה קודמת. יתכן שעל תוצאות השפיעו תנאי הבדיקה".

1. בניגוד לחובה לצרף חוות דעת רפואית לכתב הטענות בתובענה רגילה לצורך הוכחת עניין שברפואה, בבית המשפט לענייני משפחה קיים מנגנון הפוך לחלוטין. נאסר בד"כ על בעלי הדין להגיש חוות דעת מטעמם, ובית המשפט הוא שממנה מומחה אובייקטיבי מטעמו. רק אם בית המשפט נמנע מלמנות מומחה או נתן רשות מפורשת לכך, יכול בעל דין להגיש חוות דעת מומחה מטעמו [סעיף 8ג לחוק בית המשפט לענייני משפחה, תשנ"ה-1995; תקנה 258יב(ז) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984]. לא ניתן להפנות לעורך חוות הדעת הפרטית שאלות הבהרה או לזמנו לחקירה על חוות דעתו כקבוע בהוראות תקנה 258 יב לתקנות סדר הדין האזרחי באשר למומחה בית משפט. בענייננו, התובעת גם לא ביקשה להעמיד את ד"ר XXX לחקירה על חוות דעתה.

1. מלבד האמור, אותה חוות דעת רפואית פרטית מעלה קשיים רבים מהותיים נוספים בעטיים לא מצאתי להסתמך עליה, כדלקמן.

1. לטענת התובעת חוות הדעת מיום 12.11.13 נתבקשה על ידי עוה"ד ZZZ על מנת "לבחון אם היא כשרה לחתום על מסמכי ההעברה" (סעיפים 34 ו- 74 לסיכומים). חוות דעת זו הוגשה למעשה על ידי הנתבעת בעצמה במסגרת התנגדותה למינוי אפוטרופוס. כלל לא ברור לאיזה צורך אפוא נערכה חוות הדעת, אם לצורך שכלול העסקה אם לצורך התנגדות למינוי אפוטרופוס, אם לשתי המטרות. מכל מקום, הסיבה בעטיה נתבקשה חוות הדעת לא נזכרת בה אלא אך נכתב בה כי נעשתה לבקשת ילדיה של הנתבעת ועו"ד ZZZ, ומתוכה אפשר ללמוד כי נעשתה לצורך הגשתה לבית המשפט לצורך הוכחה כי הנתבעת לא זקוקה למינוי אפוטרופוס. זו כנזכר הערכה חוזרת שערכה אותה רופאה לנתבעת, עת בהערכה הראשונה מיום 18.8.13 נתבקשה ליתן חוות דעת בשאלה אם הנתבעת מסוגלת להביע את עמדתה לגבי מיופה כוח מטעמה (כעולה בבירור מהמסקנה בסופה ומועד חתימתה בסמוך להענקת ייפוי כוח לא' וביטול ייפוי הכוח שנתנה למ'). דומה, אם כן, כי אם לא נאמר לרופאה אחרת, סברה כי חוות הדעת מתבקשת באותו עניין.

ואכן, עיון בחוות הדעת מעלה כי אין בה התייחסות ספציפית לשאלת כושרה הקוגניטיבי של הנתבעת ביחס לשאלה המורכבת של העברת זכויותיה בדירה במתנה לתובעת, ולא נראה שעניין זה כלל נבדק על ידי הרופאה. בחוות דעת זו נמצאת אמירה כללית שלא נצפו שינויים קוגניטיביים לעומת הבדיקה הקודמת (מיום 18.8.13), ללא ירידה נוספת בזיכרון וללא תסמיני פסיכוזה ושיטיון, וכי אין עדות בבדיקה לדמנציה. לא מצאתי התייחסות בחוות הדעת ביחס לשיקול דעת הנתבעת.

1. הבדיקה נערכה בבית של א', ולא בבית הנתבעת או במרפאה. לא ברור מי נכח במועד הבדיקה. עולה מחוות הדעת היא ניתנה לאחר ששמעה הרופאה את ארבעת ילדי הנתבעת בלבד (מבלי לשמוע את עמדת מ') ופשיטא כי היא ניזונה מחומר הרקע שניתן על ידי צד אחד אשר הזמין את חוות הדעת והמבקש להיבנות ממסקנותיה. הדברים אמורים במיוחד עת חוות הדעת חסרה פירוט בנוגע למבחנים האובייקטיביים שנערכו לנתבעת, ולא ברור עד כמה השפיע אותו רקע שנמסר לה על מסקנתה.

1. חוות הדעת מציינת כי הבדיקה נערכה לפי בקשת ילדיה ועו"ד ZZZ "אשר מנהל את ענייניה של גב' XXX במשך שנים". נדמה כי לא יכול להיות חולק שעובדה זו אינה נכונה כלל ועיקר שכן עד לחודש 8/13 (כשלושה חודשים קודם לכן) ניהל מ' בעזרת עו"ד AAA את כלל ענייניה הרכושיים של התובעת משך 32 שנים בקירוב. לא ברור האם עובדה זו נמסרה לרופאה על ידי מי מילדי החסויה שהרי אז הטעו אותה ביודעין, או שמא נמסרה עובדה זו על ידי הנתבעת באופן שיכול ללמד כשלעצמו על ירידה במצבה הקוגניטיבי. כמו כן נזכר בחוות הדעת כי מדברי עו"ד ZZZ הנתבעת "מתמצאת בעניינים כספיים שלה". נדמה כי הצדדים תמימי דעים באשר לנקודה אחת והיא שהנתבעת מעולם לא התמצאה בענייני הרכוש שלה, או בענייני כספים ומאז מות בעלה ז"ל נוהלו כל ענייניה הכספיים על ידי מ' (ראו דבריו ההפוכים לאלה של עו"ד ZZZ בעצמו במסגרת הליך האפוטרופסות בדיון מיום 8.4.14 עמ' 5 שורות 15-16 לפרוטוקול). אמירה זו, יחד עם האמירה כי עוה"ד מנהל את ענייניה משך שנים עשויה הייתה להשפיע על הרופאה במסקנתה. נדמה שהמילים האחרונות בהן בחרה לסיימה "יתכן שעל תוצאות השפיעו תנאי הבדיקה" אינן מכוונת למשפט החיובי שהסתיים בנקודה לפניהן, ויש בהן חיזוק למסקנה כי הבדיקה נערכה בתנאים שמחלישים מאוד את המשקל שאפשר ליתן למסקנתה.

1. סבורני אפוא שלא ניתן להסתמך על חוות דעתה של ד"ר XXX מיום 12.11.13 באשר להערכת מצבה הקוגניטיבי של הנתבעת במועד הענקת המתנה.

1. כחודשיים וחצי לאחר מועד החתימה על המסמכים הוגשה במסגרת תיק האפוטרופסות ביום 31.1.14 חוות דעת רפואית מטעם מומחה שמונה על ידי בית המשפט, פרופ' XXX,  בה סיכם המומחה את ממצאיו והמלצותיו כדלקמן:

"הגב' ZZZ בת 88 הופנתה לבדיקה לצורך מינוי אפוטרופוס. מהבדיקה עולות הנקודות הבאות:

1. רושם של תגובה דכאונית חרדתית ונמצאת בלחץ עקב הסיטואציה, כנראה החדשה, של סכסוך בין ילדיה ולהם נקלעה היא עצמה ושלא ברצונה.
2. הגב' XXX סובלת משיטיון בחומרה קלה עד בינונית.
3. הגב' XXX מודעת למצבה, מבינה את מגבלותיה, השיפוט והתובנה תקינים ויכולה לקבל החלטות באשר לגופה.
4. הגב' XXX זקוקה למינוי אפוטרופוס לניהול ענייניה הכספיים שלבטח לא מסוגלת לנהל אותם בעצמה.
5. מסוגלת להבין את הצורך במינוי אפוטרופוס.
6. עקב מצבה הנפשי והלחץ בו נתונה משני הצדדים, החלטתה מי ישמש כאפוטרופוס מסופקת. כמו כן החלטותיה יכולות להיות מושפעות מהסביבה הקרובה.
7. נראה לטובתה כי רצוי שהאפוטרופוס יהיה גורם ניטראלי שאינו מעורב בסכסוך, בכדי להפחית ממנה לחצים, וזאת כמה שניתן".

1. מומחה שמונה על ידי בית המשפט נהנה מהחזקה כי נהג באופן מקצועי ועשה מלאכתו נאמנה [השוו: רע"א 11147/03 אריאל ביטון נ' כפיר אלעזרה, תק-על 2004(1) 3211; רע"א 1548/06 עדי אטיאס נ' ד"ר בלכנר מריאן (פורסם בנבו, 20.4.06)]. בהעדר טעות בולטת בחוות דעתו, ההנחה היא שהמומחה פעל באופן אובייקטיבי ובהגינות [ת"א (אשדוד) 624/06 זאנה נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ (פורסם בנבו, 12.12.13); רע"א 1157/15 מארון נ' שומרה חברה לביטוח בע"מ (פורסם בנבו, 10.5.15); ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' רבי (פורסם בנבו, 31.12.88)]. בענייננו, אף אחד מהצדדים לא ביקש לחלוק על מסקנות המומחה (אם בדרך של משלוח שאלות הבהרה אם בדרך של הגשת בקשה מנומקת לחקור את המומחה) והמלצותיו אומצו במלואן בהחלטה מיום 10.4.14, עליה לא השיג מי מהצדדים.

1. אמנם מומחה בית המשפט לא התייחס אף הוא בחוות הדעת באופן ספציפי לשאלת כושרה הקוגניטיבי של הנתבעת בעסקת המתנה (אשר יש להניח שכלל לא הובאה לידיעתו), ברם, מסקנותיו ביחס לכושרה הקוגניטיבי של הנתבעת בנקודת הזמן הרלוונטית ברורות ומפורשות. המומחה מבחין בחוות דעתו בין יכולת הנתבעת לקבל החלטות בקשר לגופה לבין העדר יכולת לנהל את ענייניה הרכושיים ומדגיש כי החלטותיה יכולות להיות מושפעות מהסביבה הקרובה. הבחנתו כי אין לנתבעת יכולת שיפוט מספקת בענייניה הרכושיים ברורה וחד משמעית.

1. נמצא כי מצבה הקוגניטיבי של הנתבעת במועד בו מונה לה אפוטרופוס היה כזה שלא אפשר לה לגבש את גמירת הדעת הנדרשת לשם התקשרות בעסקת המתנה, ומה באשר למצבה של הנתבעת במועד החתימה על מסמכי העסקה?

אמנם חוות דעת המומחה (מיום 30.1.14) מאוחרת למועד חתימת הנתבעת על מסמכי העברת הזכויות במתנה (14.11.13), ברם מצב הנתבעת המתואר בה אינו נקודתי והוא לא התהווה במועד פגישת המומחה עם הנתבעת (7.1.14) או במועד חתימת חוות הדעת (30.1.14) אלא הוא מטבע הדברים תהליך מתפתח. הנתבעת סובלת מדמנציה, מצב רפואי המתאפיין בירידה קוגניטיבית הדרגתית לאורך תקופת זמן ארוכה, המלווה בנסיגות ובשיפורים.

כעולה מחוות הדעת המומחה בדק את ההיסטוריה הרפואית של הנתבעת, ונזכר בה כי כבר ביום 30.10.12 נבדקה על ידי ד"ר XX שמצא כי "מזה חצי שנה ירידה בזכרון לטווח קצר המלווה בדכאון ובחרדה. נבדקה על ידי ד"ר XXX שאבחנה מחלת אלצהיימר עם דכאון..".

התובעת לא טענה כי במועד כלשהו חלה הטבה במצבה של הנתבעת, לא כל שכן במועד העסקה. ניכר אפוא כי גם קודם למועד עסקת המתנה סבלה הנתבעת מירידה במצבה הקוגניטיבי (אשר נמצאה גם בחוות דעתה של ד"ר XXX מיום 8.8.13). ודוק. מסמכי המתנה נחתמו פחות מחודשיים עובר לבדיקת המומחה את הנתבעת.

1. מתוך החומר שנפרש בבית המשפט שוכנעתי אפוא כי ביום 14.11.13, חודשיים ומחצה בקירוב לפני חוות דעת המומחה, הנתבעת לא הייתה יכולה לגבש גמירת דעת להעניק לתובעת דירה במתנה. למצער, די בראיות שהובאו כדי להעביר את נטל הבאת הראיות לכתפיה של התובעת, נטל אשר לא עלה בידיה להרים.

1. התובעת ביקשה להוכיח כי העסקה נעשתה על פי רצונה המלא של הנתבעת ובגמירת דעתה גם על ידי סרט שתיעד את מהלך החתימה על המסמכים (תקליטור נספח ג' לתצהיר התובעת). דומני כי אין בכוחו של צילום המעמד ללמד על מצבה הקוגניטיבי של הנתבעת או על גמירת דעתה. אבהיר.

1. בסרט נחזית החסויה שהיא מפרטת שמות כל הנוכחים במעמד החתימה (התובעת, האחות ס', האח א', האח ש' אשר מצלם את הסרט ואף מוביל את השיחה כפי שיפורט לקמן, ועו"ד ZZZ). החסויה משיבה לשאלות המופנות אליה כי היא מעניקה את הדירות לבנות מתוך רצון חפשי וכפי שלמעשה הייתה מעוניינת תמיד מאז שנפטר בעלה המנוח.

הצפייה בסרט בתחילה שובה את העין ונראה על פניו כי עסקינן בקשישה אשר יודעת היטב מהו רצונה, עליו היא חוזרת מספר פעמים. ברם, התבוננות והקשבה מעמיקה של הסרט ובחינתו על מכלול הנסיבות בהן התקיים מעמד החתימה מעלות תהיות אשר מטילות צל על אותה הסכמה.

1. לאורך הסרט מונחית הנתבעת בשאלות מדריכות מפיו של ש'. כך למשל: "את עושה את זה לא בגלל שלוחצים על א' אלא בגלל שמגיע לבנות.."; "את שמחה לחתום על זה אף אחד לא לוחץ אותך".

לאורך הסרט משוחחים עם הנתבעת בלשון רבים על דירות ועל בנות ואף מחתימים אותה על מסמכים הנוגעים לשתי הדירות. ניכר שהתובעת כלל אינה מבינה שנותרו בבעלותה 700 מניות בלבד וכפועל יוצא דירה אחת בלבד. פשיטא שהיא אינה מבינה מהו היקף רכושה, היא אינה זוכרת שהעניקה את הדירה האחרת למ' והיא אינה נמנית עוד על מצבת רכושה. בסרט אחר שצורף על ידי התובעת מתועדת שיחה שקיימה ס' עם הנתבעת (אשר התקיימה עובר לעריכת העסקה) ובה הנתבעת לא זוכרת שהעניקה במתנה את הדירה למ' כבר בשנת 2006. שוב, האזנה ראשונה לשיחה שובה את האוזן במיוחד כאשר הנתבעת טוענת שיתכן שמ'  החתים אותה על מסמך ליתן לו את הדירה שלא בידיעתה. ברם, העובדה שבאותה נשימה משוחחת הנתבעת גם על המלון שבבעלותה מלמדת כי היא אינה זוכרת מהו היקף רכושה שהרי אין חולק שאת זכויותיה במלון העבירה לפני שנים רבות למ' ולא'.

עולה כי המסמכים הוכנו מבעוד מועד. משכך מצא כנראה עוה"ד להסביר בקול רם מיוזמתו כי המסמכים הוכנו על ידו לבקשת הנתבעת, אך דיבר בגוף שלישי נסתר משל הנתבעת לא נוכחת בחדר:  "היא גם אמרה לי כבר כמה פעמים היא אמרה לי אני רוצה להעביר לבנות".

לא עולה בבירור מהסרט כי הנתבעת ידעה מהו פשר המסמכים עליהם התבקשה לחתום. אמנם הנתבעת יודעת קרוא וכתוב, אך ניכר מהסרט כי כלל לא קראה את המסמכים, וגם לא הקריאו לה אותם עובר לחתימתה עליהם. הגם שברקע מדובר על העברת המניות ומתן הדירות במתנה לבנות, לא מובן על אילו מסמכים חתמה למשל בקשר לדירה הנוספת שניתנה למ'. ודוק. היות וההתחייבות ליתן דירה במתנה למ' (אותה דירה שיועדה לס' לכאורה) נתמכה במסמך בכתב (באמצעותו השלים מ' את ההעברה בחודש 12/13) נראה על פניו כי נדרשת הייתה פעולה משפטית שונה מאשר תצהירי מתנה כפי שנחתמו באשר לדירה מושא התובענה דכאן.

בהקשר זה יש לזכור כי אותה עת התנהל הליך אפוטרופסות בעניינה של הנתבעת (אשר גם מוזכר בשיחה "מ' אומר שאת לא בהכרה" וכן מצוינת בה הבדיקה שנערכה על ידי הפסיכיאטרית אותה עברה לכאורה בהצלחה), וכי אך יומיים קודם לכן הוחתמה על תצהיר מטעמה לבית המשפט בתמיכה לתגובתה לבקשה למנות לה אפוטרופוס. באותו תצהיר עליו חתמה הצהירה הנתבעת בסעיף 1 כי אינה זקוקה לאפוטרופוס והיא מתנגדת למינוי וכן "אני דואגת ויכולה לדאוג לכל העניינים שלי".

לעומת זאת בשיחה עמי שהתקיימה בלשכתי ביום 18.4.14, בה התרשמתי כי הנתבעת נינוחה, ברורה ורהוטה, הסכימה כי קיים צורך למנות לה אפוטרופוס שכן אינה יכולה לדאוג לענייניה הרכושיים בעצמה. גם בכך יש ללמד כי לא הבינה אותה עת את פשר התצהיר עליו חתמה.

עולה מהסרט כי רק לאחר שכבר סיימה לחתום על מסמך אחד, לאחר שפנה עוה"ד לתובעת לחתום על מסמכים, נזכר עוה"ד בצורך להחתים את הנתבעת על מסמך נוסף, והקריא בקול רם את תצהיר העברת המניות לאחר שכבר חתמה עליו החסויה ואז נקטע הסרט באחת מבלי שניתן לחזות או לשמוע את תגובתה. בהקשר זה יוער גם כי הסרט מתחיל במילים של ש' "אני שואל אותך עוד פעם.." וניכר כי התנהלה שיחה עובר להתחלת ההסרטה.

1. סבורתני כאמור כי במקרה דנן יש לבחון את הסוגיה גם בהתחשב במכלול הנסיבות בהן נערכה העסקה. בחודש 6/13 נקרע קרע בין מ' לבין א', שהם שותפים ברכוש גדול ורב. בחודש 8/13 ביטלה הנתבעת את ייפוי הכוח שהעניקה למ' 32 שנים קודם לכן והעניקה ייפוי כוח לא'. לכשנודע הדבר למ' חזרה בה מן הביטול והעניקה שוב את ייפוי הכוח בידיו ואילו לכשנודע לא' על כך שוב ביטלה את ייפוי הכוח למ' והעניקה אותו לא'. כך למעשה החליפה החסויה בין שני בניה כמיופה כוח על רכושה שלוש פעמים במשך מספר ימים.

בחודש 9/13 עתר מ' בבקשה למנות לנתבעת אפוטרופוס, ובהליך דכאן הסביר בחקירתו כי כבר שנה קודם לכן נבדקה הנתבעת בשל ירידה בזיכרון ובשל דיכאון (כפי שאכן עולה מחוות דעת המומחה) אך משהחזיק בייפוי כוח ודאג לכל ענייניה לא היה אז צורך במינוי אפוטרופוס. מצב זה השתנה לדבריו עת ביטלה את ייפוי הכוח כאמור. עוד יצוין כי אמנם בתחילה עתר למנותו כאפוטרופוס אך תוך כדי ההליך הסכים למנות אדם או גוף זר.

בשלהי חודש 10/13 העביר א' את הנתבעת מהבית בו היא גרה משך למעלה מ- 30 שנים בשכנות לביתו של מ'. אודות העובדה שההחלטה על המעבר הייתה של א' ולא של הנתבעת ניתן ללמוד גם מחוות דעת המומחה, שהביאה מדברי הנתבעת לפיהם עברה לגור בביתו של א' לבקשתו (עמ' 4 לחוות הדעת).

בחודש 10/13 בקירוב אף פוטרה המטפלת שטיפלה בנתבעת משך כשנתיים והוחלפה בעובדת חדשה.

עו"ס סדרי דין הגישה ביום 10.11.13 הודעה לבית המשפט במסגרת תיק האפוטרופוס ולפיה "ידוע לי על סכסוכים קשים בין האחים שבעטיים סובלת הקשישה".

גם בחוות הדעת מיום 12.11.13 אשר צירפה התובעת ציינה הרופאה "סיפרה לי למה נמצאת לאחרונה אצל בנה, הפכה לעצובה, אמרה שקשה לה לראות שילדיה רבים בגלל רכוש".

1. דומני כי עובדת החלפת מיופה הכוח שלוש פעמים, עליה אין חולק, ממחישה בצורה הברורה ביותר את היות החסויה כלי שרת בידי ילדיה, נתונה לגחמותיהם ולרצונותיהם.

בעובדה זו יש ללמד על קלות ההשפעה על הנתבעת אותה עת, וכיצד זה לא תילקח בחשבון האפשרות כי בעסקה הנדונה כאן שוכנעה הנתבעת על ידי ילדיה לחתום על מסמכים על פי רצונם ולא על פי רצונה?

1. כלל הנסיבות דלעיל מעוררות אף תהיות רבות, שהראשונה בהן קשורה לעיתוי העסקה. לטענת התובעת החסויה הביעה את רצונה להעניק לה את הדירה במתנה בהזדמנויות שונות (סעיף 7 לכתב התביעה) "כל החיים" (עמ' 9 שורה 4 לפרוטוקול). במעמד החתימה משיבה הנתבעת כי "מאז שאבא הלך" ביקשה לתת את הדירות לבנות (נספח ג' לתצהיר התובעת) משכך נשאלות השאלות מדוע לא עשתה כן משך כל אותן שנים, ומדוע נערכה העסקה דווקא עת מתנהל הליך בעניינה בבית המשפט, ומדוע לא הובאה העסקה לאישורו בזמן אמת או למיצער מדוע לא הובא העניין לידיעתו. תהיות אלה לבדן היו מקימות חשש לניצול חלון ההזדמנויות האחרון (אולי) להחתים את החסויה על מסמכים, אך במצטבר לטעמים האחרים שהובאו לעיל יש בהן לחזקו.

1. בהקשר זה יש להתייחס גם לתמלילים של שיחות שהתקיימו בימים 21.8.13, 23.8.13 ו- 5.9.13, בהשתתפות הנתבעת, המטפלת הקודמת XXX וא' (באחת השתתף גם עובדיה בנו של א' ובאחרת השתתפה גם הבת ס') אשר צורפו על ידי מ' לתצהירו. בדיון מיום 23.2.16 דחיתי את בקשת התובעת להוציאם מתיק בית המשפט משלא התייצבה המטפלת XXX לעדות, וקבעתי כי המשקל שיינתן להם יקבע במסגרת פסה"ד (ראו החלטה בעמ' 31 לפרוטוקול). מתמלול השיחה מיום 21.8.13 עולה בין היתר כי א' צועק ומקלל את הנתבעת על כי מינתה שוב את מ' כמיופה כוחה. הנתבעת מצידה חוזרת על כך שהחזירה את המצב לקדמותו ולא עשתה שום דבר חדש.

בשיחה ביום 23.8.13 משכנע א' את הנתבעת לתת את הדירות במתנה לבנות ומדגיש כי כך יתנו לה נשיקות ולא ישנאו אותה. הנתבעת מבולבלת, לא יודעת איזה רכוש בבעלותה ותוהה למשל "זה כולם דירות שלי?" תוהה מה מבקשים ממנה ושואלת "אז למי אני אתן", כן מדברת על המלון ושוכחת שוויתרה על זכויותיה בו זה מכבר. בשיחה זו מודיע א' למטפלת כי עליה יהיה לעזוב ברגע שתגיע מטפלת חדשה לנתבעת.

בשיחה מיום 5.9.13 הנתבעת שוב מבולבלת מאוד, וניכר כי חלק גדול מהשיחה כלל אינה מבינה על מה משוחחים עמה. א' מבהיר לנתבעת כי את הדירות הבטיחה לו ולמ' וכי היא יכולה לשנות ולהעניק אותן לבנות. הנתבעת מבולבלת תוהה "על מה כל הזמן מדברים שאפשר להחליף", ומתקבל הרושם כי הנתבעת סבורה כי כל מה שנתנה בחייה היא יכולה לשנות. א' מסביר לה שאת הזכויות שלה במלון העניקה לו ולמ' כבר בשנת 2008 (ומדגיש שזה בסדר) וכך נותרו לה שתי הדירות בבית הכרם אשר נכללות בצוואתה וצוואה אפשר לשנות. באותה שיחה מביע א' את כעסו על המטפלת מכיוון שלא מנעה מהנתבעת לצאת מהדירה עם מ' לשנות את ייפוי הכוח, וכן מלין על הנתבעת כי משך השנים "מכרה" את כל ילדיה בשביל מ' וכועס עליה שהתקשרה למ' לספר לו שהחליפה את ייפוי הכוח יום קודם.

בעיקר מצאתי להדגיש משיחה זו את הדברים הבאים (עמ' 34 לפרוטוקול תמלול שיחה זו, נספח לתצהירו של מ'):

XXX: .. לא אמרתי לכם? מה, לא אמרתי לכם ש.."

א': לא אמא, את לא רצית לתת להם כי מ' אמר לך שלא מגיע לה. ואני אומר לך שכן מגיע, כי את הבטחת .. אני עד שהבטחת להם". (עמ' 34 לפרוטוקול תמלול השיחה מיום 5.9.13). אחר כך מסביר א' כי נכון שהבנות בחרו דרך בעטיה לא קיבלו כמו אחיהם דירות בבית הכרם אך מסביר "אז בסדר, אז הם הימרו על הסוס הלא נכון וטעו, בסדר. אבל הן אחיות שלי עדיין, אז מה את רוצה". בהמשך מזכיר א' לנתבעת כי ערכה מסמך בכתב יד בו נישלה אותן מרכושה כיוון שלא עשו לה נחת, והנתבעת משיבה כי אינה זוכרת שעשתה כן.

1. אמנם התמלילים לא הוגשו על ידי מי מבין המשתתפים בשיחות שהוקלטו, ואין למעשה כל עדות באשר למקליט (לאחר שנמשכו מהתיק תצהיריה של המטפלת) ברם, כשעומת א' בחקירתו עם התמלול ממנו עולה שצעק על הנתבעת היות והחזירה את ייפוי הכוח למ', לא הכחיש את תוכן התמלול לגופו של עניין, לא טען כי התמלול אינו משקף את השיחה, ולא טען לשיבוש קונקרטי בתמלול, בחסר של תמלול או כי התמלול הוציא דברים מהקשרם,  אלא בחר להשיב "עו"ד YYY משתמש בהקלטות לא חוקיות. הגשנו תלונות על הנושא, הגשתי עם העורך דין שלי עו"ד ZZZ תלונות במשטרה בעניין וגם הגשתי בקשה לבית המשפט" (עמ' 28 שורות 30-31 לפרוטוקול).

1. בעניין זה בו עומדת לדיון תוקפה של פעולה משפטית שערכה חסויה עובר להכרזתה ככזו, כאשר הנתבעת נטלה חלק בשיחות, וכפי שכבר קבעתי, בנסיבות הקיימות נכון וראוי אף להשתמש בסמכות הנתונה עפ"י הוראת סעיף 8 לחוק בית המשפט לעניני משפחה התשנ"ה-1995 לפיו אין בית משפט זה כבול לסדרי הדין ולכללי הראיות שעה שהדבר נחוץ למען עשיית צדק, ובסמכותו לקבל את התמלול כראיה. בנסיבות אלה דומני כי יש ליתן לראיה גם משקל. גם אם אתן לראיה זו משקל נמוך אשר אין בו לבדו להכריע את הכף, הרי שבמצטבר לייתר הראיות והעדויות יש בו לחזק את המסקנה להעדר גמירת דעת מצד הנתבעת לערוך את העסקה. די בכך שבסרט משיבה החסויה כי ביקשה לתת את הדירות לבנות מאז פטירת בעלה המנוח (בשנות ה-80), בניגוד לדברים של א' כי לא רצתה להעניק להן אותן בעבר (ותהא הסיבה לכך אשר תהא) כדי להמחיש אולי יותר מכל שתשובותיה של הנתבעת במעמד החתימה הוכנו מראש, ולמצער אינן קוהרנטיות עם דבריה בשיחה זו.

1. העולה מהמקובץ הוא שהעסקה התקיימה בביתו של א', אליו הועברה החסויה לאחר שנותקה מסביבתה המוכרת משך עשרות שנים ונפרדה מהמטפלת המוכרת לה, לאחר שחל נתק בינה ובין בנה מ' אשר טיפל בכל ענייניה ודר בשכנות אליה משך עשרות שנים, לאחר שיחות ארוכות שקיים עמה א' בעניין, וכך שהיא מוקפת ביתר ילדיה (השישי מתגורר בארה"ב) ובעוה"ד של א' אשר הפך אך מעט לפני כן גם עוה"ד שלה, נערכת העסקה.

1. אחת הסיבות המרכזיות בעטיין מונה לנתבעת אפוטרופוס לרכוש היא העובדה שהנתבעת הייתה נתונה להשפעת ילדיה בקבלת החלטות הנוגעות לרכושה, וכפי שקבעתי בהחלטה מיום 10.4.14:

"13. אין חולק גם כי בין המבקש (הבן מ') לבין המשיב 3 (הבן א') ניטש סכסוך רכושי מר וקשה, ולמרבה הצער שניהם מעמידים בתווך את אמם – החסויה אשר ככל הנראה הינה עתירת נכסים.

גם אם לא אקבל את טענת המבקש כי החסויה נתונה ללחץ והשפעה מצד המשיב 3 דווקא, הרי שמחוות הדעת עולה כי החסויה נתונה ללחצים מצד שני הצדדים, וכי החלטותיה עשויות להיות מושפעות מהסביבה. חשש זה מקבל משנה תוקף השינויים המשמעותיים בחיי החסויה בעקבות הסכסוך ביניהם.

השינויים הפתאומיים בחייה של החסויה, עזיבתה את הבית בו התגוררה משך למעלה מ- 20 שנה, שחרור המטפלת שלה ומעברה להתגורר בבית המשיב 3, העברת הטיפול בכל ענייניה הכספיים מהמבקש למשיב 3, עובדות עליהן אין מחלוקת, שארעו בסמוך לפרוץ הסכסוך בין האחים מלמדים בהכרח על היות החסויה מושפעת מהצדדים ומהסכסוך.

14. המבקש והמשיב 3 אוחזים בקרנות המזבח וכל אחד "מושך" את החסויה לכיוון אחר, ולכן נדרש מינוי אפוטרופוס לניהול ענייניה...".

עוד יש להזכיר כי ההחלטה למינוי אפוטרופוס לרכוש לנתבעת ניתנה גם על יסוד פגישה בלתי אמצעית אשר קיימתי עמה בלשכתי, בה הסכימה הנתבעת כי אין היא מסוגלת לטפל ברכושה והבינה את הצורך במינוי אפוטרופוס.

38. המסקנה מהאמור היא כי במועד עסקת המתנה לא הייתה מסוגלת הנתבעת לנהל את ענייניה הרכושיים בעצמה והחלטותיה נתונות היו להשפעה מסביבתה הקרובה. הגילוי החיצוני של גמירת הדעת, בחתימת הנתבעת על מסמכי העסקה והמעמד שהוסרט, אינם מספיקים כדי לבסס קיומה של גמירת דעת. בנסיבות בהן עסקינן בחולת דמנציה הסובלת מדיכאון והנתונה להשפעת סביבתה הקרובה בקבלת החלטות, שמונה לה אפוטרופוס לרכוש, אשר הוחתמה בדירה של א' על מסמכים להענקת מתנה, שהוכנו מראש ללא שיתופה קשה לקבוע על יסוד החתימה בלבד כי הנתבעת גמרה בדעתה להתקשר בעסקה.

העדרה של גמירת דעת אינו נמשל לטענת "לא נעשה דבר". הנטל להוכיח טענת לא נעשה דבר איננו פשוט [ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' לופו, תק-על 2000(2) 1566, 1571 (2000)] שכן מדובר בו על שלילה מוחלטת של יכולת הבחירה של החותם. בענייננו, מדובר אפוא במקרה הגובל בלא נעשה דבר, אך ממוקם מבחינת ציר ההתקשרות על עצם קיומה של גמירת דעת.

1. סבורתני כי בענייננו אף לא נוצרת בעייתיות מהפגיעה הלכאורית באינטרס ההסתמכות של התובעת, אשר פעלה להשלמת ביצוע העסקה ובתוך כך נשאה בתשלום מס רכישה ובתשלום לחב' XXX. התובעת ידעה כי מתקיים הליך בשאלת מינוי אפוטרופוס לנתבעת ולמעשה נטלה על עצמה את הסיכון כי הליך זה יבוטל בסופו של דבר.

1. לאור התוצאה אליה הגעתי מתייתר הצורך לדון במחלוקת בין הצדדים בשאלת טיב הקשר שבין התובעת והנתבעת. אין חולק כי הקשר סבל מניתוקים והמחלוקת נודעת לתדירותם ומשכם, ולסיבה להיווצרותם. בעוד שטוענת התובעת כי ההרעה ביחסים הייתה תוצאה מהשפעה של מ' על הנתבעת וכי נתק זה נמשך פחות משנה (עמ' 8 שורות 19-22 לפרוטוקול) טען מ' בתצהירו בתמיכה להגנת הנתבעת כי הנתקים בין השתיים היו ממושכים למשך שנים והקשר ביניהן היה מאופיין במריבות והגיע לכדי אלימות של ממש עקב ניסיונות התובעת לסחוט מהנתבעת כספים (סעיף 10 לתצהירו). הכרעה בסוגיה זו מתייתרת, כאמור, מקום שהשתכנעתי כי בעת עריכת העסקה לא הייתה גמירת דעת מצד הנתבעת.

עם זאת, פטור בלי כלום אי אפשר. האחים ס', א' וש' העידו מטעם התובעת כי הנתבעת ביקשה מאז ומתמיד להעניק לבנות את הדירות במתנה וכי העסקה הייתה הגשמת רצון זה. בשים לב לעובדה שבשנת 2006 התחייבה הנתבעת להעניק במתנה את הדירות למ' ולא' לא ברור ממתי נולד הרצון להעניק את הדירות לבנות (במעמד החתימה אומרת הנתבעת כי למן מועד פטירת האב המנוח באופן שאינו מתיישב כאמור עם התחייבותה בשנת 2006).

 כך גם לא ברור מדוע לא קיבל אותו רצון ביטוי חיצוני בדרך של מסמך בכתב משך כל אותן שנים ארוכות, וכי רק לאחר פרוץ הסכסוך בין מ' לא' בעת שמתנהל הליך בנוגע למינוי אפוטרופוס לחסויה לפתע הוגשם הרצון . שאלות אלה נותרו ללא מענה בעדויותיהם של האחים. עדותם האחידה נראתה מגמתית, וניתן לומר כי למצער באשר לעדותה של האחות ס' מסתתרת מאחוריה תכלית מעשית, שכן ס' העידה במפורש כי היא והתובעת הסכימו כי מחצית מהדירה תועבר לבעלותה (עמ' 25 שורות 20-23 לפרוטוקול). אינני שוללת את האפשרות כי קיימת תכלית נוספת להתגייסות האחים אשר אינה קשורה אך בהליך קונקרטי זה אלא לסכסוך גדול יותר בין האחים ובין המחנות שנוצרו ביניהם, ואשר אינה נהירה לי בשלב זה.

1. הכרזה על בטלות ההסכם מייתרת גם את הצורך להכריע בטענות הנתבעת לפגמים אשר בהם להביא לבטלות העסקה: עילת העושק ו"חוסר תום לב רבתי". למעלה מהדרוש יוער כי מחוות דעת מומחה בית המשפט, וכמפורט בהרחבה לעיל, עולה בהחלט כי הנתבעת נתונה הייתה בעת הרלוונטית להשפעת ילדיה. עם זאת, היות ומשך חייה העניקה הנתבעת את מרבית רכושה לילדיה מ' וא', וכך עשתה גם באשר לדירה הנוספת, ספק אם תנאי החוזה גרועים במידה בלתי סבירה מהמקובל. בעניין זה יש ליתן את הדעת גם לעיתוי ולעובדה שבשונה מהעבר לעת הזאת הנתבעת זקוקה (אולי) להכנסות מדירה זו. מכל מקום, סוגיה זו לא נבחנה בפסק הדין לאור התוצאה אליה הגעתי.

1. בסיכומים טענה התובעת כי "אם ביהמ"ש מקבל כי המניות של מ' ניתנו לו כדין והקנו לו את הזכות לרכוש את הדירה בבית הכרם, התוצאה המתחייבת היא שגם המניות שקיבל א' במקביל – הוקנו לו כדין וזכותו לעשות בהם (הטעות במקור – א.ב.ד) כרצונו ובין השאר – לכבד את החלטת אמו, לוותר על זכותו ולאפשר לה להעביר את המתנה לתובעת" (סעיף 29). די בכך שהתובעת העלתה טענה זו לראשונה בסיכומים כדי לדחותה משהיא בבחינת הרחבת חזית אסורה. הלכה היא שאין להיענות לטענות אשר נטענות לראשונה בסיכומים [רע"א 496/89 סאלם סלאמה אל-קאלאב נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב פ"ד מה(4) 343]. אין אדם יכול לעתור לסעד אחד, ולאחר מכן לצפות כי יפסק סעד אחר [ע"א 7731/11 צוריאל אגודה שיתופית להתיישבות חקלאית בע"מ נ' אביטן, (פורסם בנבו, 15.8.13) סע' 16]. כך גם הנתבע, מכלכל הגנתו בהתאם לנתבע בכתב התביעה [ע"א 2161/11 דרור נ' פרץ, (פורסם בנבו, 5.2.13) סע' 10].

על כך יש להוסיף כי הטענה כלל לא הוכחה על ידי התובעת מהבחינה העובדתית. העסקה מול מ' חורגת מגבולות הדיון שלפני וממילא לא נקבע דבר וחצי דבר בפסק דין זה בקשר אליה. כך לא הוכח כי ההתחייבות להעניק לא' את הדירה בשנת 2006 קיבלה כמו להתחייבות כלפי מ' ביטוי בצורה של כתב, ולמעשה הזכויות במניות כמו גם בדירה רשומות על שם הנתבעת ועל כן לכתחילה הוגשה התובענה כנגדה, ומשכך רצונו או הסכמתו של א' נעדרת כל משמעות בעניין זה.

1. טרם סיום אתייחס לטענת התובעת לפיה העובדה שהאפוטרופוס בחר לנהל את הגנת הנתבעת מבלי להביא עדות מטעמה מלמדת על כך שרצונה הוא במתן הדירה לתובעת. אמנם טוב היה לו הייתה נשמעת עדות הנתבעת, אף בעדות מוקדמת, ברם, באותה מידה יכולה הייתה גם התובעת לבקש להעיד אותה אם סבורה הייתה כי עדותה תחזק את גרסתה. בנסיבות אלה, ומשהועבר הנטל לכתפיה של התובעת, לא מצאתי לקבל את טענת התובעת כי אי הבאת הנתבעת לעדות מחזקת את משקלה ומהימנותה של גרסתה.

סיכום

1. המסקנה העולה מן האמור לעיל היא העדר גמירת דעת מצד הנתבעת להתקשר בהסכם המתנה. בהעדר גמירת דעת, אין תוקף לפעולה המשפטית הנדונה. משכך, עסקת המתנה נעדרת תוקף.

אשר על כן, אני דוחה את התובענה ומורה כדלקמן:

• התצהיר והמסמכים שנחתמו לכאורה על ידי הנתבעת ביום 14.11.13 בטלים.
• התובעת תשלם לנתבעת הוצאות משפט בסך 10,000 ₪ .

ניתן היום,  ה' תמוז תשע"ו, 11 יולי 2016, בהעדר הצדדים.