מכלוף ואח' נ' בן שושן

לפני תביעה לחיוב בפיצוי בסך של 1,200,000 ₪ בטענה להוצאת לשון הרע.

במהלך השנים 2016 – 2017 בקשו התובעים לקדם פרויקט בנייה גדול בתחום הישוב קדימה-צורן, פרויקט הכולל פינוי והריסת מספר בניינים ובניית למעלה מ- 200 דירות.

קידום הפרויקט כלל הגשת תכניות לאישור הועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, ובין היתר, גם חייב את אישור המועצה המקומית קדימה-צורן לשינוי במיקום שטחי הציבור בפרויקט, כאשר התכניות מראות גם בניית מעברי חניה מתחת לשטחים המיועדים להיות שטחי ציבור.

שינויים אלו הובאו לדיון במליאת המועצה, כאשר הנתבע הינו אחד מחברי המועצה. אף שהשינויים שנתבקשו גם אושרו, בישיבת המועצה מתח הנתבע ביקורת על הליכי האישור וטען שיש מקום לעריכת תחשיב אקטוארי של שווי ההטבות שניתנו, ולדרישת פיצוי על בסיס תחשיב זה. אם לא כך ייעשה, טען הנתבע, יהווה הדבר ביטוי להפליה פסולה של התובעים לעומת יזמים אפשריים אחרים ואף ביטוי לשחיתות ציבורית. על דברי ביקורת אלו חזר הנתבע בראיונות שהעניק לתכניות רדיו.

על רקע זה, הוגשה התביעה. לטענת התובעים, הפרסומים שעשה הנתבע מהווים הוצאת לשון הרע, לנתבע לא עומדת כל הגנה, והנזק שנגרם להם עקב הפרסומים מגיע לסך של 1,200,000 ₪.

הנתבע כופר בטענות אלו, כופר בטענה שהפרסומים מהווים לשון הרע וממילא טוען להגנות שונות שעומדות לו אפילו יש בפרסומים לשון הרע.

בנוסף, טוען הנתבע שהתביעה הינה, למעשה, "תביעת השתקה". תביעה כזו שתכליתה הרתעתו והרתעת כל אחד אחר שיבקש למתוח ביקורת על התובעים בקשר עם הפרויקט.

במוקד התביעה עומדת לפיכך שאלת סיווגה – אם "תביעת השתקה" אם לאו, ומה משמעות יש לקביעה שכזו על בירור התביעה. ממילא ששאלה זו מתווספת לשאלות הרגילות העולות בבירור תביעה בטענה להוצאת לשון הרע.

העובדות

1. התובעת 2, חברת טופ במרחבי השרון חברה לייזום בע"מ (להלן "התובעת"), הינה חברה פרטית העוסקת בייזום ובניה של פרויקטים שונים.

התובע 1, גדי מכלוף (להלן: "התובע"), מתגורר בישוב קדימה-צורן (להלן: "הישוב"). התובע הינו הבעלים והמנהל של התובעת, ובאמצעותה עוסק אף הוא בקידום פרויקטים שונים.

הנתבע, חגי בן שושן, הינו עורך דין במקצועו והיה במועדים הרלוונטיים לתביעה זו (2016 – 2017) חבר מועצה (להלן: "המועצה") בישוב.

2. ברקע האירועים אשר הובילו להגשת תביעה זו, עומד פרויקט "פינוי בינוי" אשר תוכנן ברחוב יוספטל בישוב (להלן: "הפרויקט"), ואשר במסגרתו יפונו 9 בניינים ובהם 72 דירות, ויבנו במקומם בנייני מגורים חדשים הכוללים עשרות יחידות דיור.
3. התובעים החלו לפעול לקידום הפרויקט לפני שנים רבות, ובמסגרת זו פעלו להתקשרות עם בעלי הדירות בבניינים שבתחום הפרויקט. במהלך 2011 אף הגישו התובעים בקשה לאישור תכניות לביצוע הפרויקט.

הליכי התכנון והשגת האישורים לביצוע הפרויקט נמשכו מספר שנים, שבמהלכם נעשו שינויים והוגשו תכניות מתוקנות. בין השינויים שנתבקשו גם אישור לניוד שטחי שירות ממרתפי הבניינים המתוכננים לקומות המגורים וכן שינויים המתייחסים לשטחים המיועדים להיות שטחי ציבור.

הבקשה לאישור הפרויקט הובאה לאישור הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה במחוז המרכז ("הועדה המחוזית"). בהחלטה מיום 4.9.16, ניתן בוועדה המחוזית אישור לביצוע הפרויקט, ובכלל זה אישור לניוד שטחי השירות מהמרתפים לקומות המגורים, אך בכפוף לעמידה בתנאים שונים.

4. בין התנאים שהציבה הועדה המחוזית הייתה גם קבלת אישור שר הפנים לפי סעיף 188 לפקודת העיריות [נוסח חדש] ("פקודת העיריות").

אותו אישור נדרש מאחר והתובעים בקשו לשנות את מיקום השטחים שבמסגרת הפרויקט נועדו להיות "שטחי ציבור", ומשמע: שטחים שבבעלות הישוב. האישור אשר נדרש מהתובעים לפי החלטת הועדה המחוזית, חייב את קבלת אישור המועצה להחלפה במיקום השטח המיועד להיות שטח ציבורי בפרויקט. לפיכך, בעקבות אישור הועדה המחוזית והתנאים שהציבה, הונחה בפני המועצה הבקשה לשינויים בשטחי הציבור בפרויקט. במהלך ינואר 2017 התכנסה המועצה לדון בפרויקט ובמהלך ישיבתה אישרה את השינויים שהתבקשו.

5. כחודש לאחר מכן, ביום 14.2.17, שבה המועצה ודנה בפרויקט, כאשר במהלך הישיבה הועלו טענות לפיהן ניוד השטחים שבקשו התובעים לבצע בפרויקט, אותו ניוד שטחי שירות מקומות החניה לקומות דירות המגורים ואשר כבר אושר בוועדה המחוזית, חסך לקופת יזמי הפרויקט, התובעים, עשרות מיליוני שקלים. חסכון שכזה, כך נטען במהלך הדיון במועצה, מבטא הפליה של התובעים לעומת יזמים אחרים, ומן הראוי היה שכנגדו גם יעשה הסכם על התמורה שתשולם למועצה.

למרות טענות אלו ולמרות האפשרות שהועלתה לעצור את קידום הפרויקט, לא נתקבלה באותה ישיבת מועצה החלטה שכזו.

6. כשבוע לאחר ישיבת המועצה, ביום 20.2.17, התראיין הנתבע בתכנית רדיו המכונה "יומן 90", ובמהלך השידור נשאל אודות הפרויקט ועל האפשרות לקיומה של "שחיתות שלטונית" בקשר עם קידום הפרויקט. וכך נשמעו חילופי הדברים בין המראיין לנתבע (להלן: "הפרסום הראשון"):

מראיין:    אני ברשותך לסיום רוצה לשאול בנושא נוסף שבו עסקנו גם בשבוע שעבר, זה עלה בישיבת מועצה תוכנית פינוי בינוי ביוספטל שמסיבות לא ברורות מסרב ראש המועצה להציג את הדברים על ידי גורם מקצועי שלא תלוי בתוכנית, ומהנדס המועצה בשל ניגוד עניינים, אמרת אני לא רוצה לעצור את הפרויקט אבל באותה מידה אני לא רוצה להיות מעורב בקצה של שחיתות שלטונית, למה אתה מתכוון?

הנתבע:     ... מה שלא יכול להיות שבכל שאלה הנשאלת על ידי כל חברי המועצה, את התשובות אנחנו מקבלים לא מראש המועצה, לא מהגורם המקצועי המנוע, אלא מהיזם שהוא בעל אינטרס כלכלי מובן, הוא בא להרוויח כסף וזה לגיטימי לחלוטין... לאחרונה התקבלו מספר החלטות שמשפרים מאד את מצבו של היזם, וזה בסדר גמור, והשאלה היא אם בדרך לא קרו שני דברים. האחת, נרמסו האינטרסים של המועצה, כי אנחנו צריכים לדאוג לכלל הציבור ולא רק לתושבי הפינוי בינוי, ודבר שני, האם באמת השינויים המהותיים שנעשו לא פוגעים בשוויוניות, כי יתכן שבתנאים הקיימים בפרויקט, היו ניגשים הרבה יזמים אחרים ואני מניח שאתה מבין על מה אני מדבר.

מראיין:    כן... אגב ראש המועצה שביט מס שדיבר כאן שבוע שעבר התייחס לנושא הזה ואמר שלא נוספו דברים לטובת היזם...

הנתבע:     אז אני אומר לך, שביט מס טועה ומטעה, כיוון שקודם כל הועדה המחוזית לא משנה תכניות מעצמה, מישהו ביקש. מסתבר שלקבלן היה מאוד יקר לבצע את התכנית המקורית ולחפור חניונים בעלות של עשרות מיליוני שקלים. בצעד שהוא לא טריוויאלי, המועצה הסכימה לבצע החלפת שטחים עם היזם, וכך נוידו זכויות בניה מחניון כלפי שטחי שירות. כל בר דעת יודע שהשינוי הזה מעלה את ערך הנכסים. בנוסף, הזכויות שהועברו למועצה, סליחה, במסגרת חילופי השטחים, גם בהם יבוצע שימוש על ידי הקבלן. עכשיו, אני גם כבר אומר, היועץ המשפטי לא היה שמח מזה ולכן כרגע הדבר מונח בפניו של היועץ המשפטי, ולא מן הנמנע שזה יחזור שוב לישיבת המליאה לאישור ואנחנו נבחן את זה ונדרוש אקטואריה לגבי שווי ההטבה ליזם, ובהתאם לכך יתכן ובסיטואציה מסוימת אנחנו נדרוש פיצוי מהקבלן בצורה כזו או אחרת, עבור ההטבה שהוא קיבל לטובת כלל התושבים. אחרת יש כאן העדפה ברורה של יזם ספציפי שניתנה על ידי המועצה. ודי לחכימא ברמיזא.

7. ביום 1.3.17 הובאה פעם נוספת התייחסות לפרויקט בתכנית הרדיו "יומן 90", ובמהלכה הובאה תגובתו של ראש המועצה לדברי הנתבע בראיון הקודם. לצד תגובה זו, הובאה בשידור פעם נוספת עמדת הנתבע ביחס לפרויקט, וטענתו להתנהלות לא תקינה בכל הנוגע לקידום הפרויקט. וכך נשמעו עיקרי הדברים שהובאו מפי הנתבע (להלן: "הפרסום השני"):

"ראש המועצה, מסיבות השמורות עימו ושאינן ידועות, מסרב להציג בפני חברי המליאה את הפרויקט באמצעות גורם בלתי תלוי, ואת התשובות לחברי המליאה אנו מקבלים באמצעות היזם אשר מטבע הדברים מונע מאינטרס כלכלי גרידא, מהלך הזוי לכל הדעות ונגוע מבחינה ציבורית ... חלק של המועצה בהחלפת השטחים אינו עניין של מה בכך וטומן בחובו הטבה של עשרות מיליוני שקלים ליזם מבלי שהטבה זו תומחרה וחמור מכך, לא הייתה מונחת בפני יזמים אחרים, וכך עולה חשד לאפליה... בין לבין מעלה התנהלות המועצה בפרויקט שאלות קשות של התנהלות ציבורית... אין בכוונתי לתת יד לקצה קצהו של חשד לשחיתות ציבורית. בדיוק כמו בעניין התקציב כך גם בעניין זה מנסה ראש המועצה לגולל לפתחה של המועצה את התנהלותו הקלוקלת שלו ואולי לחפש הגנה למעשיו לעתיד לבוא..."

8. ביום 27.3.17 שוב התראיין הנתבע לאותה תכנית רדיו, "יומן 90", ושוב התייחס לפרויקט. תמליל חילופי הדברים באותו ראיון ארוך ורובו עוסק ביחסי הנתבע מול ראש המועצה, אך במהלך הדברים נשאל הנתבע והתייחס גם לפרויקט ומתח ביקורת על האופן בו קודם.

וכך נשמעו עיקרי הדברים הרלוונטיים, שאמר הנתבע באותו ראיון (להלן: "הפרסום השלישי"):

"מבחינתי ראש המועצה לשים עלי חוקר פרטי או לבזבז את כספו הפרטי בהימורים זו זכותו, אני לא נכנס לכיס הפרטי שלו, ואני אומר את זה כאן בשידור, וכל האנשים ששומעים, סביר להניח שראש המועצה לא מימן את זה מכיסו הפרטי, אני מניח שהיו גורמים שלי קשה להוכיח את זה, יהיה או בלתי ניתן להוכיח את זה, סמיכות הזמנים לאירועים אחרים שקרו נותנים לי לפחות תחושה על פניה שהיה מי שדאג לממן את זה... למיטב ידיעתי, הנושא מונח בפני היועץ המשפטי למועצה למתן חוות דעת וטוב שכך. שוב, אין לאף אחד רצון או אינטרס לעצור את התוכנית, יש לנו ... זה לא שאלה של רצון שהדברים יתנהלו בצורה תקינה, ללא מתן עדיפות ליזם כזה או אחר ולמצות עד תום את היכולת של המועצה להכניס כספים לקופתה מן המהלך, ונישאר על המשמר בנושא זה... אנחנו, אני חושב וכמוני חברים רבים סביב שולחן המליאה, שדי הופתענו כאשר הוצגו לנו... לא נאמר לנו שחילופי השטחים עם היזם טומנים בחובם הטבות כלכליות, הטבות כלכליות כאלו צריך לתמחר, אני מדבר על זכות השימוש בקרקע המוחלפת. זכות השימוש לדברי היזם, כפי שאמר בישיבה הוא בעצמו, המשמעות של החלפת השטחים היא חיסכון בחפירת חניון, שזה חיסכון, מפי היזם, שוב, זה מופיע בפרוטוקולים, חיסכון של שלושים וחמישה מיליון שקלים. מעבר לכך, נוצר ערך נוסף מהעברת זכויות לטובת שטחי שירות. היזם תמיד יגיד שזה לרווחת הדיירים, אבל אם, וכל בר דעת יודע שאם אני מעניק את המעטפת מעבר לדירה בשטחי שירות, אתה גם מעלה את שווי הנכס ולכן תצמח כאן הטבה כלכלית..."

9. ביום 5.4.17 פנו התובעים (באמצעות בא כוחם) לנתבע במכתב התראה. התובעים ציינו במכתב כי הדברים שאמר התובע במסגרת ראיונותיו בתוכנית הרדיו "יומן 90" מהווים הוצאת לשון הרע ודרשו שיחזור בו מהדברים ויתנצל.

ביום 23.4.17 שלח הנתבע מכתב ובו דחה את טענות התובעים. בתגובתו, טען הנתבע כי דבריו אינם עולים לכדי לשון הרע, כי מדובר בביקורת לגיטימית וכי הדברים נאמרו מתוקף תפקידו כחבר מועצה ועל בסיס העובדות שהונחו בפניו ככזה. הנתבע לא הסתפק במשלוח מכתב התגובה שלו לב"כ התובעים, אלא העביר העתקים ממנו לגורמים רבים הקשורים בקידום הפרויקט, בהם ראש המועצה, חברי מליאת המועצה, ואף למבקר משרד הפנים.

אף מכתב תשובה זה של הנתבע היה לצנינים בעיני התובעים, אשר ראו בו הוספת חטא על פשע. מעשה פרסום נוסף של טענות והאשמות שקריות. מכתב הנתבע מיום 23.4.17 יכונה לפיכך להלן: "הפרסום הרביעי").

התובעים לא פנו עוד לנתבע בנוגע לפרסומים אלו וביום 15.5.17 הגישו תביעה זו.

תמצית טענות הצדדים, ההליך והראיות

10. לטענת התובעים, כל ארבעת הפרסומים בהם הובאה התייחסות הנתבע לתובעים, מבססות כלפיו עוולה של הוצאת לשון הרע.

לשיטת התובעים, בפרסומים שעשה הנתבע יוחסה להם לא פחות ממעורבות במעשי שחיתות, וביצוע "מעשים מפוקפקים ובלתי כשרים" כדי לקדם אינטרסים של התובעים בפרויקט. מצב זה של ייחוס כאלו מעשים חמורים, טוענים התובעים, ודאי שמבזה אותם ועלול לפגוע במשלח ידם בכלל ובקידום הפרויקט בפרט. מצב שכזה איפוא, ממשיכים התובעים, מהווה הוצאת לשון הרע.

התובעים מבקשים להדגיש כי בפרסומים שעשה הנתבע ובדברים שטען בקשר עם הפרויקט אין שמץ של אמת. כך, טוענים התובעים, לא נעשה כלל ניסיון להגדלת שטחי הבנייה בפרויקט אלא רק התבקש "ניוד שטחים" מהמרתפים לקומות המגורים, מה גם שלא ברור כיצד יכול להלין על כך מאן דהו עת מדובר בשטחים פרטיים ובתכנית שאושרה בוועדה המחוזית. כך גם טוענים התובעים שכלל לא נתבקשה הקטנת השטח המיועד להיות שטח ציבורי בתחום הפרויקט, אלא רק צורתו של השטח. שינוי תכנוני-אדריכלי ותו לא. משכך, טוענים התובעים, אין כל יסוד לניסיון שעשה הנתבע להצגת השינויים שנדונו כהפליה לטובתם או כמתן הטבות על חשבון הקופה הציבורית. בכלל, טוענים התובעים, במקום למלא תפקידו כחבר מועצה ולערוך בירור בקשר עם הפרויקט, בחר הנתבע לבצע פרסומים של דברי כזב המהווים לשון הרע.

במצב זה של הוצאת לשון הרע, ופרסום דברים שאינם אמת, טוענים התובעים שלא יכולה לעמוד לנתבע הגנה כלשהי, ומן הדין שיחויב בתשלום פיצויים לתובעים.

התובעים עותרים לחיוב הנתבע בתשלום פיצוי על מלוא הנזק שהסב להם בגין הפרסומים שעשה. לטענת התובעים, פגע הנתבע במוניטין של התובע כקבלן אמין ואחראי, וגרם להצגת הפרויקט כולו כפרויקט בעייתי אשר עליו צל של שחיתות. צל כזה המרתיע הן את בעלי הדירות בפרויקט והן רוכשים פוטנציאליים. צל אשר אף הביא לעיכוב גדול בהמשך קידום הפרויקט. בכתב התביעה, אומדים התובעים לפיכך את נזקיהם בסך של לפחות 1,200,000 ₪ ומבקשים לחייב את הנתבע בתשלום פיצוי זה, כמו גם בפרסום התנצלות וחיוב בהוצאותיהם.

11. לטענת הנתבע, אין כל בסיס לתביעה זו ואין היא אלא דוגמה מובהקת לתביעת השתקה.

ראשית לכל, טוען הנתבע שיש לדחות את התביעה כלפיו ולבררה כלפי המועצה עצמה, שכן לו, כחבר מועצה, עומדת חסינות כמי שעשה את הפרסומים המיוחסים לו במסגרת תפקידו כחבר מועצה.

שנית, לפי גרסת הנתבע, דברי הביקורת שהשמיע בקשר עם הפרויקט, כלל אינם מגיעים כדי הוצאת לשון הרע, אין בהם כדי לבזות את התובעים ואין בהם כדי לפגוע במשלח ידם.

ושלישית, טוען הנתבע שאפילו ימצא בפרסומים שעשה משום לשון הרע, הרי שעומדות לו ההגנות הקבועות בדין. כך הגנת פרסום מותר, הגנת פרסום שהוא אמת ואף הגנת תום הלב.

ממילא שהנתבע כופר בטענות התובעים לנזק שהסבו להם הפרסומים השונים, או לזכותם לעתור לצו המחייב אותו להתנצל בפניהם.

12. התובעים תמכו את גרסתם בתצהירו של התובע, בתצהירו של האדריכל יחיאל קורין, ובתצהירו של מר יהודה מוטולה (חבר ועד בעלי הדירות בשטח הפרויקט). הנתבע תמך את גרסתו בתצהירו.

בתום החקירות הנגדיות הוקצבו לצדדים מועדים להגשת סיכומים בכתב.

דיון

1. פתיח
2. בכתב ההגנה העלה הנתבע טענת הגנה שהיא, למעשה, טענה מקדמית – הטענה לחסינות העומדת לו בפני תביעה בגין הפרסומים נשוא התביעה.

טענה זו מתבססת על ההוראה הקבועה בסעיף 7 (א) בפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "הפקודה"), המורה כך:

לא תוגש תובענה נגד עובד ציבור על מעשה שעשה תוך כדי מילוי תפקידו השלטוני כעובד ציבור, המקים אחריות בנזיקין; הוראה זו לא תחול על מעשה כאמור שנעשה ביודעין מתוך כוונה לגרום נזק או בשוויון נפש לאפשרות גרימתו במעשה כאמור.

הוראה זו נועדה ליתן מענה לחשש מפני הפעלת לחצים בלתי ראויים והרתעת יתר של עובד הציבור במילוי תפקידו מחשש לתביעות אישיות שתוגשנה נגדו (רע"א 9227/12 עו"ד גרנות, כונס הנכסים נ' שפייזר, [פורסם בנבו] 27.8.13, פסקה 19). כיוון שחדשות לבקרים מוגשת התביעה נגד עובד הציבור עצמו, ולא כנגד הרשות הציבורית בה הוא עובד, מסדירה הפקודה את האפשרות לצירוף הרשות הציבורית כבעלת דין בהליך וקביעת קיומה של חסינות.

כך מאפשרת הפקודה לנתבע, עובד הרשות הציבורית, לבקש מבית המשפט לקבוע שמתקיימים תנאי החסינות, ואם בקש זאת גם תצורף הרשות הציבורית להליך ותתברר הטענה (סעיף 7ג (א) בפקודה).

דא עקא, שהנתבע לא פסע בנתיב הקבוע בפקודה. הנתבע טוען בסיכומיו שעומדת לו הזכות לחסינות (סעיפים 107 – 110 בסיכומי הנתבע), ברם הנתבע לא הגיש בקשה לקבוע שמתקיימים תנאי החסינות, וממילא שעמדת הרשות המקומית הרלוונטית, המועצה המקומית קדימה-צורן, לא נשמעה ושאלת התקיימות תנאי החסינות לא התבררה.

במצב זה, כאשר הנתבע לא הגיש בקשה בדרך שמתווה הפקודה, אין מקום לקבוע קיומה של חסינות וטענה זו – נדחית.

14. בפתח בירורן של טענות הצדדים, עומדת שאלת סיווגה הנכון של התביעה. שאלה העולה נוכח טענת הנתבע כי התביעה נגדו הוגשה ממניעים פסולים, בחוסר תום לב, ובמטרה להשתיקו מפני מילוי תפקידו הציבורי כחבר המועצה. ובמילים אחרות, לטענת הנתבע מדובר בתביעה מהסוג המכונה "תביעת השתקה".

כיוון שההכרעה בטענה זו עשויה להשליך על כל יתר הטענות, יחל הדיון בבחינתה. בהמשך, על בסיס ההכרעה בטענה זו, יבחנו יתר הטענות כמקובל בתביעה המתבססת על טענה להוצאת לשון הרע – השאלה אם היה פרסום שמהווה לשון הרע, השאלה אם עומדת לנתבע הגנה, ושאלת הפיצוי.

1. הטענה לסיווג התביעה כ"תביעת השתקה"
2. האם תביעה זו הינה "תביעת השתקה" ומה משמעות יש לקביעה זו בנסיבות העניין?

הביטוי "תביעת השתקה" (כתרגום עברי לכינוי SLAPP - Strategic Lawsuit Against Public Participation) מתייחס למצב בו מוגשת תביעה אזרחית נגד פרט או נגד קבוצה, על רקע פעילות ציבורית שהם מנהלים, בידי גוף חזק יותר שהפעילות שהם מנהלים מנוגדת לאינטרסים שלו, וכאשר מטרתו להפעיל לחץ על הנתבעים ובכך להביא להשתקת הפעילות. לחץ זה מופנה במישרין כלפי הנתבע אך פוזל לעבר פעילים פוטנציאלים אחרים, מציב גם אותם מיידית כנתבעים פוטנציאליים עתידיים, ויוצר "אפקט מצנן" שירתיע את הנתבע ואותם מהשתתפות בפעילות ציבורית עתידית (לפירוט ראו: שחר טל "אימת הדיבה: מפת התמריצים  להגשת תביעות SLAPP בישראל" משפטים מה, 515 (2015)).

16. לתביעה שכזו עלולה להיות השלכה מיידית על כל אלו שיש להם עניין במקרה הפרטי נשוא התביעה, אך גם השלכה רחבה יותר, נוכח מה שנראה כניסיון לפגיעה בטוהר ההליך השיפוטי. לשימוש לרעה בזכות הגישה לערכאות. נוכח חשש זה אף נקבע כך (השופטת דפנה ברק-ארז):

חשוב שבית המשפט ייתן את דעתו, בכל מקרה ומקרה לפי נסיבותיו, לשאלה האם תביעת לשון הרע שבפניו היא תביעה שמטרתה היא אך הגנה על השם הטוב או גם אמצעי להרתעה ולהפחדה מצדו של מי שיש לו נגישות עדיפה למשאבי משפט. (ע"א 7426/14 פלונית נ' עו"ד דניאל [פורסם בנבו] 14.3.16, פסקה 7)

זו איפוא ההצדקה לסיווג התביעה כבר בפתח הדיון ולבירור הטענה לפיה במסווה של תביעה בטענה להוצאת לשון הרע, מסתתרת "תביעת השתקה", שתכליתה האמתית חסימת ביקורת על פעילות התובעים.

17. תביעה שהיא למעשה "תביעת השתקה" עשויה להתבסס על מגוון רחב של עילות הקבועות בדין, אך אפשרות מובהקת לסיווג תובענה אזרחית ככזו מתקיימת בתביעות המתבססות על טענה להוצאת לשון הרע.

בחינת פסיקת בתי המשפט בטענות לתביעת לשון הרע שהיא "תביעת השתקה", מעלה מספר מאפיינים שמאפשרים לזהות תביעה שכזו.

18. כך התייחס בית המשפט (השופטת אביגיל כהן) לטענה כי תביעה שהוגשה הינה "תביעת השתקה", כאשר השופטת דוחה את הטענה (ע"א (ת"א) 15267-09-17‏ ‏יגאל סרנה נ' בנימין נתניהו [פורסם בנבו] 28.1.18, פסקה 11):

גם אם אלך לשיטת ב"כ המערער ולפיה ניתן לדחות תביעות שיכולות להיכנס להגדרת "תביעות השתקה" למרות שהחוק אינו קובע זאת, אזי בענייננו, אין מדובר בתביעת השתקה.

התביעה הוגשה לא בגין הבעת ביקורת או הבעת דעה אלא בעניין פרסום עובדתי – "מעשה שהיה".

התביעה הוגשה בסכום מידתי – מקסימום הסכום הסטטוטורי לפיצוי ללא הוכחת נזק על פי חוק איסור לשון הרע.

לא הייתה מחלוקת עובדתית על כך שלפני הפרסומים נשוא התביעה וגם אחריהם המשיך המערער להביע את דעתו על המשיבים ולא הוגשו תביעות נגדו בעניין.

לפיכך, התביעה דנן בכל מקרה איננה יכולה להיכנס לגדר "תביעת השתקה".

באותו עניין התבררה תביעה לפיצוי בסך של 279,243 ₪, בטענה להוצאת לשון הרע, בהתייחס לפרסום המציג את התובע כמי שעקב סכסוך עם רעייתו נאלץ לצאת את רכבם בשעת ליל. בבחינת טענת הנתבע לסיווג התביעה כ"תביעת השתקה", מתייחס בית המשפט למהות הפרסום, לסכום התביעה, ולאפשרות שהתביעה יצרה "אפקט מצנן" על פרסומים נוספים שעשה הנתבע.

19. ובעניין אחר, וגם תוך דחיית הטענה כי מדובר בתביעה שהיא "תביעת השתקה", נקבע כך (השופט אור אדם) (ת"ק (ק"ג) 7163-02-16 אבירם דהרי נ' דרור לדרמן [פורסם בנבו] 10.7.16, פסקה 36):

נמצא איפוא, כי הדוקטרינה של "תביעת השתקה" במובנה האמריקאי, טרם אומצה באופן מלא במשפט הישראלי. יחד עם זאת, נראה לי כי גם מכוח הפסיקה הקיימת, אם בית המשפט משתכנע כי המניע העיקרי להגשת התביעה היה הרתעה של הנתבע מפני הטחת ביקורת עניינית ומוצדקת בתובע, וכאשר סכום התביעה איננו מידתי – רשאי בית המשפט להביא בחשבון עניין זה במסגרת מערכת האיזונים הכוללת, הן כמשקל נוסף לעבר הטיית הכף לדחיית התביעה, והן כשיקול משמעותי בפסיקת ההוצאות.

באותו עניין התבררה התביעה בבית המשפט לתביעות קטנות ובמסגרתה טען התובע כי פרסומים ובהם ביקורת בקשר עם פעילותו כראש עיר, מהווים הוצאת לשון הרע. אף שהתביעה נדחתה לגופה, מצא בית המשפט שאין לסווגה ככזו שהיא "תביעת השתקה", כשהוא מתייחס למטרה העיקרית שעמדה לנגד עיני התובע ולסכום התביעה.

20. בעניין נוסף, בתביעה אשר הגישה חברה בבעלות המרכז לשלטון מקומי ומדינת ישראל נגד יו"ר ועד העובדים בחברה, בטענה להוצאת לשון הרע, מצא בית המשפט (השופט נועם סולברג) לדחות את התביעה והוסיף בשולי פסק הדין התייחסות לתכליתה (ת"א (י-ם) 8069/06 החברה לאוטומציה במנהל השלטון המקומי בע"מ נ' אריה גור [פורסם בנבו] 13.7.09, פסקה 35):

תביעת-סרק זו לא נועדה אלא לפגוע בנתבע ובתפקודו כיו"ר ועד העובדים. התובעת ביקשה להלך עליו אימים. ראיתיו בבית המשפט פּוכר את אצבעותיו בדאגה, מוטרד וחושש, ולא בכדי. תביעה כספית על סך של 2,500,100 ₪ אינה דבר של מה בכך. התובעת ביקשה להתאנוֹת לנתבע. 25 שנה עובד הנתבע אצל התובעת. הוא מתגורר בחיפה ואת התביעה הגישה בירושלים. התובעת לא ניהלה את המשפט בהגינות. מסמכים חשובים הסתירה וגרמה לניהול הליכים ארוכים, יקרים ומיותרים. גם ניתן פסק דין לחובתה, שבּוּטל לאחר מכן, בשל העדר התייצבות. במהלך המשפט הוחלף הייצוג של התובעת ואת מחדליה ניסה מייצגהּ לתלות בקודמו. כדי לנסות לגבש פשרה ביקשתי פעם ופעמיים לפני ההוכחות שיתייצב נציג מוסמך מטעם התובעת, אך זו לא מילאה אחרי ההחלטה. הנתבע מצִדו ביקש למחוק תביעה שכנגד שהגיש, נֵאות ליישר את ההדורים ואף להביע התנצלות. התובעת סֵירבה והעמידה תנאים ובהם ביטול עתירה שהגישו עובדי התובעת לבג"ץ ועוד כהנה וכהנה. התביעה לא הייתה אלא כלי בידי התובעת במסגרת מאבקה נגד ועד העובדים. כזאת לא ייעשה. הרבה כסף עלו הליכי המשפט המיותר הזה לקופתה המדולדלת של התובעת.

במתיחת הביקורת על הגשת התביעה, שם בית המשפט במקרה זה את הדגש על סכום התביעה הגדול ועל תכליתה העיקרית של התביעה, כפי שהתבררה במהלך הדיון בפניו. על האפקט הברור שהיה לה על הנתבע.

21. אף שאין מקום לקבוע רשימה סגורה של מבחנים וכאשר ברי הדבר כי כל מקרה יש לבחון על רקע נסיבותיו, די בדוגמאות אלו כדי להצביע על אמות מידה המאפשרות זיהוי תביעה ככזו שהיא "תביעת השתקה":

ראשית, הגשת תביעה לפיצוי בסכום גבוה במיוחד. כזה שאיננו עומד ביחס סביר לנזק שנגרם בפועל ואף לא לסכומים הנקובים בדין כפיצוי ללא הוכחת נזק.

שנית, הגשת תביעה בקשר עם עניין ציבורי, החורג מעניינם הפרטי של הצדדים.

ושלישית, פערי כוח גדולים בין הצדדים, כאשר כוחו של הנתבע ומשאביו נמוכים בהרבה מאלו של התובע. נמוכים כדי כך שיבקש להימנע אפילו מהוצאת המשאבים הכרוכה בבירור התביעה או יחשוש מפני נזק כלכלי שיגרם לו בגין ניהול התביעה, אפילו זו תידחה בסופו של יום.

22. חדשות לבקרים מועלית הטענה לסיווג התביעה ככזו שהיא "תביעת השתקה" כבר בפתח הדיון בתביעה שהוגשה. בטענה שהיא "טענת סף". טענה המבקשת לחסום את בירור התביעה עודה באבה. כך גם נמצאו מקרים בהם מצא בית המשפט לסלק על הסף תביעה רק משום שמצא לסווגה כ"תביעת השתקה" (השופטת ניצה מימון-שעשוע, ת.א (שלום פ"ת) 12217-12-16 בוגבו ישראל בע"מ נ' שמס [פורסם בנבו] 8.5.18).

אף שניתן להעריך שיתכנו מקרים בהם ניתן לסווג תביעה ככזו שהיא "תביעת השתקה" כבר בתחילת הדיון, כבר מעיון בכתב התביעה ובלי צורך בבירור עובדתי, נראה שבדרך כלל יהיה קושי בניסיון לעשות כן. כעולה מהמאפיינים המאפשרים לסווג את התביעה, בחינתם עלולה לחייב בירור עובדתי. למשל הטענה לנזק בהיקף גדול. אפשר וסכום הנזק לו טוען התובע, למרות היותו גדול, הוא הוא היקף הנזק שנגרם לו בפועל מהפרסומים נשוא התביעה או מהעוולה שהוא מייחס לנתבע. ספק אם ניתן לקבוע שסכום התביעה מנופח וחורג מהנזק הריאלי כבר בתחילתו של ההליך, בטרם ניתנה לתובע האפשרות להציג ראיות לביסוס הטענה.

ולפיכך, מקום בו לא ניתן לבחון ולקבוע מראש אם התביעה שהוגשה היא, למעשה, תביעת השתקה, המקום לבחון את הטענה ולהכריע בה יהיה בהמשך הדיון, בתום ההליך.

23. ולבסוף, יש לבחון מה משמעות יש לקביעה כי התביעה שהוגשה הינה "תביעת השתקה".

אף ביחס לכך דעות שונות, ובהן הדעה כי אין הדין בישראל מאפשר דחייתה של תביעה רק מחמת זיהוי התביעה כ"תביעת השתקה" והסנקציה במצב שכזה צריכה להתבטא בפסיקת ההוצאות (כך, לאחרונה, השופטת רחל ערקובי, ת.א. (שלום ת"א) 22755-06-14‏ ‏אורבן נדל"ן י.ד. בע"מ נ' שרון שפורר [פורסם בנבו] 2.6.20, פסקה 95).

24. כאמור, "תביעת השתקה" הינה תביעה שמטרתה חורגת בעליל מהסעד שנתבקש במסגרתה. תביעה שאיננה מבקשת לבוא חשבון עם אדם על מה שעשה, אלא לבוא עימו חשבון על מה שהוא עלול לעשות. הוא, הנתבע, וכל מי שמזדהה עימו – הנתבעים הפוטנציאליים. מטרתו העיקרית של התובע ב"תביעת השתקה", הינה יצירת מאזן אימה. הצבת הסיכון לו ייחשף מי שיעז וימתח ביקורת על התובע, בעניין בעל חשיבות ציבורית.

ובמילים אחרות – "תביעת השתקה" הינה ביטוי לניסיון לשימוש לרעה בהליכי משפט.

המושג "שימוש לרעה בהליכי משפט" מתייחס למגוון רחב של מצבים בהם ניתן לזהות התנהלות פסולה של בעל דין. התנהלות שהיא כה חסרת תום לב, כדי חשש לפגיעה בטוהר ההליך השיפוטי. כזו המבקשת לעשות שימוש לרעה בזכות הגישה לערכאות, דווקא כדי להביא לתוצאה בלתי הוגנת כלפי הצד שכנגד.

מחובת תום-הלב הדיוני נגזר האיסור על ניצול לרעה של הליכי משפט. תכליתו של איסור זה כפולה: במישור הציבורי, מטרתו לשמור על התקינות והטוהר של ההליך השיפוטי ולמנוע מבעל-דין להשתמש לרעה בבתי-המשפט ובכך לפגוע בהשלטת הצדק. במישור הפרטי, מטרתו למנוע תוצאות בלתי הוגנות בין בעלי-הדין המתדיינים בפני בתי-המשפט. (בש"א 6479/06‏ ‏בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' שנפ, [פורסם בנבו] 15.1.07, פסקה 5)

ובעניין אחר:

בעל דין אינו רשאי בשם זכות הגישה לערכאות לנצל את ההליך השיפוטי לרעה, ולצפות כי תישמר זכותו לפנות לערכאות וינתן לו יומו בבית המשפט חרף זאת. [...] כנגד הזכות החוקתית לפנות לערכאות, עומדת חובתו של בעל דין לקבל על עצמו את עולם של סדרי הדין ושל צווי בית המשפט כדי להבטיח את זכויותיהם הדיוניות של בעל הדין, וכדי לאפשר את מהלכם התקין של הליכי בית המשפט להגנה על אינטרס הציבור כולו. (רע"א 3454/04 ורקר נ' הראל, [פורסם בנבו] 5.6.05, פסקה 4).

בפסיקת בית המשפט העליון הודגש (הנשיאה אסתר חיות) "כי המושג שימוש לרעה בהליכי משפט", הוא בעל "רקמה פתוחה" בשל הקושי המובנה לצפות מראש את כלל המצבים והפעולות שיענו לתיאור זה", אך עוד הודגש, כי מרגע שזוהה כזה מצב קיצוני של "שימוש לרעה בהליכי משפט", הרי שלבית המשפט "סמכות טבועה" לסלק את התביעה כבר מטעם זה (ע"א 8166/11 חברת אלי ראובן בנייה והשקעות בע"מ (בפירוק) נ' נ. אלה ובניו חברה קבלנית לבניין (1972) בע"מ [פורסם בנבו] 12.04.15, פסקה 22).

ואף כך נפסק עוד בקדמת דנא (הנשיא יואל זוסמן):

השופטת התלבטה כיצד תוכל לשבץ את הענין, בהיותו ראוי למחיקה או לדחיה על-הסף. במסגרת תקנות 105 ו-106. אין אני שותף ללבטים אלה, שכן גם מחוץ ומעבר לעניינים הנדונים בתקנות, נתון בידי בית-המשפט מטבע ברייתו הכוח למחוק תובענה שאינה אלא שימוש לרעה בהליך משפטי. (ע"א 8/74  שי ו-אורלי לייזרוביץ נ' גבריאל לייזרוביץ, פ''ד כח (2) 436, 439)

ואם כך, לבית המשפט "סמכות טבועה" לסלק תביעה אם מתברר שזו הוגשה מתוך ניסיון לעשות שימוש לרעה בהליכי בית משפט. וכאשר "תביעת השתקה" מהווה ביטוי לכזה ניסיון "לשימוש לרעה בהליכי משפט", הרי שלבית המשפט סמכות טבועה להורות על סילוקה כבר מטעם זה, ואם כך נעשה בתום דיון, לאו דווקא כטענת סף, הרי שגם בדחייתה.

25. וכך ניתן לערוך סיכום ביניים.

הביטוי "תביעת השתקה" מתייחס למצבים בהם מוגשת תביעה אזרחית נגד פרט או נגד קבוצה, על רקע פעילות ציבורית שהם מנהלים, בידי גוף חזק יותר שהפעילות שהם מנהלים מנוגדת לאינטרסים שלו, וכאשר מטרתו להפעיל לחץ על הנתבעים ובכך להביא להשתקת הפעילות. מטרתה העיקרית של תביעה שכזו איננה בירור הטענות מול הנתבע ואף לא פיצוי התובע על נזקיו, אלא דווקא יצירת "אפקט מצנן" שיחסום את הנתבע ואחרים מהמשך מתיחת ביקורת על התובע.

נוכח מאפיינים אלו, ניתן לראות ב"תביעת השתקה" דוגמא לאחד המקרים המהווים "שימוש לרעה בהליכי משפט", שהרי תכלית הגשתה עומדת בסתירה לרעיון שמירת הטוהר של ההליך השיפוטי.

כשם שלבית המשפט סמכות טבועה לסלק תביעה ולו רק מהטעם שהתברר כי זו מהווה שימוש לרעה בהליכי משפט, כך גם לבית המשפט סמכות טבועה לסלק תביעה שהתברר שהינה "תביעת השתקה" כבר מטעם זה לבדו.

לשם זיהוי תביעה ככזו שהיא למעשה "תביעת השתקה" ניתן לפנות לבירור שלושה מאפיינים מרכזיים (אף שזו כמובן לא רשימה סגורה): תביעה בסכום גבוה במיוחד, תביעה בקשר עם עניין ציבורי, ופערי כוח גדולים בין הצדדים.

בירור זה אפשר שייעשה כבר בתחילת הדיון, כטענת סף, אך בדרך כלל יהא כרוך בבירור עובדתי ולכן ייעשה רק לאחר סיום הבאת הראיות, בכתיבת פסק הדין.

26. לאחר שהובהרה התשתית לטענת הנתבע כי תביעה זו הינה "תביעת השתקה", ניתן לבחון וליישם את העקרונות שהובאו על נסיבות העניין.
    • כל הפרסומים בהם מתמקדות טענות התובעים, עוסקים במהלכים לקידומו של הפרויקט, ובטענות של הנתבע לאפשרות קיומה של "שחיתות שלטונית" בקשר עם קידום הפרויקט. בין אם בפרסומים אלו מתייחס הנתבע במישרין לתובעים (כטענתם) ובין אם לגורמים נוספים (כמו ראש המועצה). על פניו, אין זה סכסוך בעניין פרטי שבין התובעים לנתבע, אלא בעניין בעל חשיבות רחבה יותר. חשיבות לציבור רחב.
    • אשר לצדדים, הרי מהצד האחד של המתרס עומדים התובעים – התובע וחברה בבעלותו, היא התובעת. אלו המצהירים על עצמם כמי שמבקשים לקדם פרויקט ענק המשתרע על שטח של כ- 32 דונם וכולל בנייתן של לפחות 200 יחידות דיור. פרויקט בהיקף הכנסות צפויות של כ- 229,000,000 ₪ (עדות התובע בעמ' 42; ש' 1 – 9 בפרוט'). ומהצד השני של המתרס עומד הנתבע – מי שמעורבותו בענייני הפרויקט נובעת מהיותו חבר מועצה. נבחר ציבור אשר לא נטען שבכלל מקבל תמורה על מילוי שליחותו הציבורית.

על פניו, פערי הכוחות בין הצדדים גדולים. הנתבע מוצא עצמו מתגונן מפני תביעתו של יזם ועל דברים שאמר כשליח ציבור שאיננו מקבל שכר על פעילותו.

• ולבסוף, הנזק הנתבע. סך של 1,200,000 ₪. סכום עתק. הרבה מעבר לפיצוי הסטטוטורי הניתן ללא הוכחת נזק בחוק איסור לשון הרע, תשכ"ח-1968 (להלן: "החוק").

• א. עיון בכתב התביעה מלמד על היעדר כל ניסיון להסביר את סכום התביעה. אין כל ניסיון להציג את התחשיב המבסס את סכום התביעה. כל שנטען בהקשר זה, בלשון כוללנית, הוא לחשש מפני פגיעה בקידום הפרויקט ולאפשרות לנזק גדול שטרם התגבש. כך בהגשת כתב התביעה ביום 15.5.17, בסמוך לאחר הפרסומים.
• ב. הראיות מטעמם של התובעים הוגשו חודשים ארוכים לאחר מכן, ביום 22.2.18, ודיון הוכחות בו הוצגו הראיות התקיים ביום 3.6.19. זמן די והותר לגיבוש ראיות והצגת הסבר לביסוס סכום התביעה.

• ג. מטעם התובעים הוגשו תצהירי עדות ראשית של האדריכל יחיאל קורין (כמי שמונה להיות אדריכל הפרויקט) ושל מר יהודה מוטולה (חבר בוועד בעלי הדירות בשטח הפרויקט). אף לא באחת מעדויות אלו התייחסות כלשהי לנזקים הנטענים עקב הפרסומים נשוא התביעה.
• ד. ההתייחסות היחידה לנזקים הנטענים בראיות התובעים מצויה בתצהיר התובע. ובכל זאת, עיון בתצהיר התובע מלמד עד כמה רב הנסתר על הנגלה.

התובע טוען כי עקב הפרסומים נפגע המוניטין שלו "כקבלן אמין ואחראי" (סעיף 86 בתצהיר התובע), אך איננו מנסה כלל להסביר כיצד באה לכדי ביטוי פגיעה זו ומה נזק הסבה לו.

התובע טוען כי עקב הפרסומים באו לפניו טרוניות של בעלי דירות בפרויקט בחשש שהפרויקט "נגוע בשחיתות" (סעיף 85 בתצהיר התובע). כך נטען וכך התייחס לטענה התובע בעדותו (עמ' 49; ש' 1 – 9 בפרוט'):

ש:          פנו אליך בעלי דירות כלשהם?

ת:          מה זאת אומרת? היה לי שיחות, לא רק זה, יש לי 3 דיירים,

ש:          תראה לי.

ת:          אני אענה לך, אתה רוצה שאני אצרף, אני אצרף לך.

ש:          לא, תראה לי,

ת:          יש 3 דיירים סרבנים שאחד מהם טוען שבעקבות מה שהיה, הוא לא רוצה לחתום על המסמכים, הוא לא סומך עליי,

ש:          איפה, תראה לי,

ת:          לא צירפתי אותם, אני אביא לך אם צריך,

לו היו בידי התובע כאלו ראיות לנזק שנגרם לו עקב הפרסומים, ניתן היה לצפות שיוגשו. משלא הוגשו, נמצא שהטענות לטרוניות שכאלו למעשה הופרכו.

התובע טוען כי לאחר הדיון שהתקיים במועצה ביום 14.2.17 עוכב הליך מתן האישורים לפרויקט, והאישור שנדרש לפי סעיף 188 בפקודת העיריות ניתן לבסוף רק בדצמבר 2017. עיכוב זה, טוען התובע, גרם לתובעת "עלויות רבות" (סעיף 89 בתצהיר התובע). התובע איננו מנסה כלל לפרט ולהסביר כיצד יש קשר כלשהו בין הפרסומים לבין מועד מתן ההיתר. התובע איננו מנסה כלל לפרט את השתלשלות האירועים בכל הנוגע להפקת האישורים ואיננו מנסה כלל להראות כי דווקא הפרסומים שעשה הנתבע, ולא, למשל, הליך שגרתי של מתן אישורים, הוא שהביא למתן האישור רק עת ניתנו.

• ה. זאת ועוד, התובע כלל לא מנסה להציג בתצהירו תחשיב ולהראות כיצד אותו עיכוב, אפילו קשור לפרסומים, מביא לנזק לו הוא טוען.

התובע טוען לעלויות מימון בסך של כחצי מיליון שקלים (לשיטתו - 212,000 ₪ ברבעון - סעיף 92 בתצהיר התובע) אך לא הביא חוות דעת או ראיה אחרת שתבסס טענה זו. שתראה אם בכלל נשאו התובעים בעלויות כלשהן בתקופה לה הוא טוען.

התובע טוען כי בשל העיכובים נאלצה התובעת להתחיל לשלם דמי שכירות לדיירים בתחום הפרויקט בסך כולל של 140,000 ₪ (סעיף 93 בתצהיר התובע) וכן ששולמו תשלומים לעובדי התובעת בסך של כ- 360,000 ₪ (סעיף 94 בתצהיר התובע). אף לא אחת מטענות אלו נתמכה בראיה של ממש. לא בראיה לתשלום, לא בראיה שתסביר את מהות התשלום, לא בראיה שתנסה לקשור בין התשלום לעיכוב הנטען.

• ו. למעשה, בעוד בכתב התביעה טענו התובעים לנזק בסך של 1,200,000 ₪, בתצהיר נטען לנזק בסך כולל של 980,000 ₪, ואף סכום זה התברר כטענות בעלמא. טענות סתמיות ובלי כל ראיה של ממש שתנסה לבססן.

ודוק, לעיכוב בביצוע פרויקט עלולות להיות השלכות כלכליות כבדות. היעדר חוות דעת או ראיה אחרת או פירוט של ממש, לא מותירים מפלט מהמסקנה שבמקרה דנא לא היו כאלו. שבמקרה דנא לא עוכב הפרויקט עקב הפרסומים, לא נפגעה הבנייה ולא נפגעה המכירה של הדירות ולא נפגעו מחירי הדירות. שבמקרה דנא לא נגרם נזק.

• ז. וכך, אין מנוס מהמסקנה שסכום התביעה הגדול, אותו סכום עתק שהוצב כחרב המתהפכת מעל ראשו של הנתבע על פרסומים שעשה נוכח תפקידו כחבר מועצה, היה מופרך בעליל. סכום שבינו לבין הנזק שנגרם לתובעים עקב הפרסומים נשוא התביעה אין כל קשר.
  • ואם כך – עסקינן בפרסומים בעניין בעל חשיבות ציבורית; עסקינן בתובעים להם כוח העולה בהרבה על זה של הנתבע; ועסקינן בתביעה לפיצוי בסכום עתק מופרך וחסר בסיס.

ונוכח זאת – עסקינן בתביעת השתקה. תביעה שאין מטרתה האמתית בירור הפגיעה בשמם הטוב של התובעים, אלא השתקתם של הנתבע וכל מי שעלול היה להרהיב ולמתוח ביקורת על הפרויקט בכלל ועל הנתבעים בפרט.

27. לו בקשו התובעים מבית המשפט להגן על שמם הטוב, זכות שעומדת להם כלכל אחד אחר, היו עושים כן בדרך שונה. אפשר בהתמקדות בפיצוי הסטטוטורי. הדרך בה בחרו התובעים מלמדת שלא את שמם הטוב חיפשו בבית המשפט, אלא את השתקת הנתבע וכל מי שעלול היה למתוח עליהם ביקורת.

נוכח מסקנה זו, אין עוד מקום להוסיף ולברר את טענות התובעים ואין עוד מקום לבחון את מהות הפרסומים או את ההגנות הנטענות. אפילו מהווים הפרסומים לשון הרע ואפילו לא עומדת לנתבע כל הגנה מההגנות הקבועות בחוק איסור לשון הרע - תביעת השתקה זו הינה שימוש לרעה בהליכי משפט ובזה לבדו טעם לדחייתה.

• הטענה לפרסום לשון הרע וההגנות הנטענות

28. ממילא שנוכח המסקנה האמורה אין עוד מקום לבחון את יתר הטענות. ועם זאת, רק להשלמת התמונה ועל כן בתמצית, תיעשה התייחסות ליתר הטענות.
29. לטענת התובעים, יש בפרסומים שעשה הנתבע משום "לשון הרע" כלפיהם.

בבחינת טענה זו אצא מנקודת ההנחה שכל הפרסומים כן נעשו על ידי הנתבע, לרבות "הפרסום השני" אשר במסגרתו הובאה בתכנית רדיו תגובה המיוחסת לנתבע. לא מצאתי תשתית לטענה שהדברים שהובאו במסגרת הפרסום השני יוחסו לנתבע בשוגג ולא מצאתי שהנתבע פעל כדי להעמיד דברים על דיוקם ולהתכחש לדברים שנאמרו בשמו.

• לפי גרסת התובעים, בפרסומים השונים שעשה הנתבע, הוא מייחס להם שיתוף פעולה עם ראש המועצה לצורך קבלת הטבות ייחודיות, והעדפתם על פני יזמים אחרים שהיא למעשה הפלייה פסולה. עוד טוענים התובעים כי בייחוס מעשים אלו גם מייחס להם הנתבע מעורבות במעשי שחיתות. בכך, לשיטת התובעים, מהווים הפרסומים "הוצאת לשון הרע".
• חלק ניכר מכתבי הטענות והסיכומים מקדישים הצדדים לניסיון להבהיר ולהסביר את מהות התכניות שהוגשו לאישור ונדונו בפני המועצה.

התובעים עושים כן בניסיון להראות שלא בקשו כל "הטבה כלכלית" מהמועצה, כי הבקשה לניוד שטחים מהמרתפים לקומות העליונות כלל לא נדונה בפני המועצה אלא בוועדה המחוזית, כי כל שנתבקש מהמועצה הוא שינוי במיקום שטחי הציבור בפרויקט.

הנתבע עושה כן בניסיון להראות שהתמונה הכוללת של השינויים בתכניות הפרויקט כללה הטבה כלכלית גדולה לתובעים. הטבה הנובעת מניוד שטחי השירות ואפילו לא דרשה את אישור המועצה. עוד מבקש הנתבע להראות שגם השימוש שטחי הציבור לצורך מעברים תת קרקעיים מגלם הטבה וכל אלו הצדיקו דרישה לפיצוי המועצה. כך לשיטתו וכך טען.

למרות המקום הרב שהקדישו הצדדים לטענות אלו, לא מצאתי בהם רלוונטיות לליבת המחלוקות. הרי הבסיס לטענות התובעים איננו אי-ההבנה של הנתבע במהות התוכניות שהוגשו במסגרת הפרויקט ואף הבסיס לטענות הנתבע איננו שורת הרווח שתצמח לתובעים מקידום הפרויקט.

מוקד המחלוקות, ובפרט בניסיון לקבוע אם יש בפרסומים משום "לשון הרע" כהגדרתה בחוק, הינו טענת התובעים לפיה הפרסומים מציגים אותם ככאלו אשר בשיתוף פעולה פסול עם ראש המועצה, קבלו טובות הנאה, הופלו לטובה על פני יזמים אחרים, ואף מעורבים בכזו "שחיתות ציבורית".

• כפי שכבר נפסק, דיני לשון הרע משקפים ניסיון לאזן בין זכויות ואינטרסים כבדי משקל, ה"מושכים" לכיוונים מנוגדים: הזכות לשם טוב מזה, והזכות לחופש ביטוי מזה (ע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא פ"ד מג (3) 840, 856 – 860). בין זכויות אלו, חדשות לבקרים נוצר "מתח". מתן דגש לחופש הביטוי מאפשר "לסבול" ביטוי פוגעני יותר לשמו הטוב של אדם. מתן דגש דווקא לזכות לשם טוב תקל על תפיסתו של ביטוי ככזה המהווה לשון הרע, ותביא בהכרח לצמצום חופש הביטוי. בין זכויות אלו יש איפה "נקודת איזון".
• אותה נקודת איזון איננה קבועה. היא מבטאת שיקוף של הערכה ערכית ומשתנה בהתאם לנסיבות. ביטוי בפרסום אשר ייתפס כלשון הרע במצב אחד, עשוי שלא להיחשב כלשון הרע בנסיבות שונות (ראו למשל: רע"א 10520/03 בן גביר נ' דנקנר, [פורסם בנבו] 12.11.06, פסקה 1 לחוות דעתה של השופטת אילה פרוקצ'יה). ובאותן נסיבות רלוונטיות בהן יש להתחשב לקביעת נקודת האיזון, עומדת גם שאלת מידת העניין הציבורי שמגלה הפרסום, שלגביו נטען כי הוא פוגעני, וכן את מידת ההשפעה הפוטנציאלית שלו על החיים הציבוריים (ע"א 6903/12 Canwest Global Communications Corp נ' אלי עזור [פורסם בנבו], 22.7.11, פסקה 11). שאלת מידת העניין הציבורי שבפרסום רלוונטית כבר בבחינת השאלה אם בפרסום המהווה "לשון הרע" עסקינן (השופט עוזי פוגלמן, ע"א 6903/12 Canwest Global Communications Corp. ואח' נ' אלי עזור [פורסם בנבו] 22.7.15, פסקה 12).

בבחינתו של פרסום לגביו נטען שהוא "לשון הרע" תיעשה איפוא בשים לב למשמעות הפרסום לפי מבחן אובייקטיבי, לפי אמות המידה המקובלות על האדם הסביר, אך בשים לב לנקודת האיזון הנכונה בנסיבות העניין, נוכח מידת העניין הציבורי  שבפרסום.

• במקרה דנא, שמו של מי מהתובעים איננו נזכר ולו פעם אחת בפרסומים נשוא התביעה. אף לא במכתב התשובה של הנתבע למכתב ההתראה שקבל, שאף בו רואים התובעים הוצאת לשון הרע. ועם זאת, בפרסומים השונים נשמעת התייחסות למי שמכונה "יזם הפרויקט" ואין מחלוקת על כך שהתובעים הם הם אותו "יזם הפרויקט". לצורך ראיית הפרסום ככזה המתייחס לתובעים, די בכך שאלו שהפרסום הופנה אליהם יהיו מודעים לזהות התובעים (א. שנהר, דיני לשון הרע (1995), עמ' 115).
• ועם זאת, קשה לראות כיצד יש באילו מהפרסומים משום "לשון הרע" כלפי התובעים.

במסגרת הפרסום הראשון, מותח הנתבע ביקורת על הליכי אישור התכנית לקידום הפרויקט אך מוקד הביקורת הינו ראש המועצה. לא היזם. לא התובעים.

ביחס לתובעים, יזם הפרויקט, מציין הנתבע כי הם פועלים לקידום ושינוי בתכניות כדי לשפר את רווחיות הפרויקט. קשה למצוא מה דופי יש בפעולה שכזו מצד יזם, והנתבע עצמו מציין במפורש כי זו פעילות לגיטימית של יזם. את הביקורת מפנה הנתבע לראש המועצה, ככזה שאיננו שם לנגד עיניו את טובת הציבור, כי הוא מעדיף יזם ספציפי על אחרים ואיננו מקפיד על שמירת האינטרסים של המועצה.

עוד נטען במסגרת הפרסום הראשון, כי השינויים שנעשו לפי בקשת התובעים "פוגעים בשוויוניות" ואף מבטאים "העדפה ברורה" של התובעים, יזמי הפרויקט. לא ברור כיצד רואים התובעים בטענות שכאלו משום השפלה או ביזוי או כל חלופה אחרת בהגדרת "לשון הרע" בחוק, אך אפילו כך הם סבורים, סובייקטיבית, לא ניתן לראות בביקורת שכזו חציה של אותו סף המבדיל בין ביקורת לגיטימית החוסה תחת חופש הביטוי לכזו שאיננה לגיטימית ומהווה לשון הרע.

ובמילים אחרות – פרסום של חבר מועצה על הליך אישור תכניות, וטענה כי האישור שניתן ובתנאים שניתן מהווה "העדפה ברורה" או "פגיעה בשוויוניות" –  מהווה ביקורת מתונה ולגיטימית ואיננה מהווה לשון הרע.

• במסגרת הפרסום השני, שב ומותח הנתבע ביקורת על האופן בו אושר הפרויקט בישיבת המועצה, כאשר שוב עומד ראש המועצה במוקד הביקורת. לא התובעים. הביקורת מופנית לאופן בו מתייחס ראש המועצה לשאלות המופנות אליו בקשר עם הפרויקט. בהתייחס לתובעים, שוב חוזר הנתבע על אותן טענות כי התובעים הופלו לטובה בצורה שאיננה לגיטימית, טענות שכבר הובהר שאין בהן משום לשון הרע.

בהמשך אותו פרסום עושה הנתבע שימוש בביטוי "שחיתות ציבורית". אכן, ייחוס מעורבות במעשי שחיתות מגלם ניסיון להדביק תווית של עבריינות, וככזה עלול להוות חציית גבול ולשון הרע. דא עקא, שלא אלו הדברים שנאמרים. בדברי הנתבע אין אמירה המציגה את התובעים כ"מושחתים". המילים בהם עושה שימוש הנתבע הם "אין בכוונתי לתת יד לקצה קצהו של חשד לשחיתות ציבורית".

ואפילו ניתן לקשור את הביטוי "שחיתות ציבורית" עם התנהלות בעלת סממנים עברייניים, ולכן גם מבזים, יש לראות את הדברים בהקשר הרחב. לא כל אזכור כזה של הביטוי יהווה "לשון הרע". במקרה זה, ובפרט בשאיפה להתיר במה רחבה לביקורת בעניין בעל חשיבות ציבורית, אמירה כללית שכזו על חשד לשחיתות ציבורית, חשד בלבד ובלי כל ניסיון להאשים את התובעים, איננה בגדר לשון הרע.

לתמיכה בטענתם כי מדובר בפרסום המהווה לשון הרע, מפנים התובעים לפסק הדין הדן בפרסומים שבהם הואשם התובע בפרשה שהיא מקבילה לפרשה המכונה "פרשת הולילנד" ועשה כן ממש בסמוך לפרסום פסק הדין באותה פרשה (ת.א. (ת"א) 14264-11-14  גבריאל כנפו נ' סער גינזבורסקי [פורסם בנבו] 20.12.16). אלא שלא כן במקרה דנא. אין בפרסומים כל ניסיון לייחס למאן דהו שלמונים דוגמת אלו שנדונו בפרשת הולילנד, אין ניסיון להשוות את ההתנהלות בפרויקט להתנהלות בפרשות אחרות בהן נחשפה שחיתות, וכל שיש בפרסום זו אמירה כוללנית על חשד ותו לא.

• וכך גם במסגרת הפרסום השלישי. גם במוקד פרסום זה עומד ראש המועצה. לא התובעים. הנתבע מעלה חשד שראש המועצה יזם פעילות של חוקר פרטי שיעקוב אחרי הנתבע, בגלל הביקורת שהנתבע מתח על הפרויקט. ייחוסו של ניסיון להשתיק ביקורת באמצעות גילוי מידע על אודות המבקר ושכירת שירותי חוקר פרטי לשם כך, עלולים אף הם להוות אמירה פוגענית המגיעה כדי לשון הרע. אלא שבחינת הדברים שנאמרו במסגרת הפרסום השלישי בכללותם מעלה שהאמירה לפיה ראש המועצה, זה שנחשד בשכירת שירותי חוקר, נעזר בצדדי ג' לצורך מימון החקירה – נאמרה בצורה כללית מאד, בלי אזכור כלשהו של התובעים, אף לא ברמז. גם במקרה זה, תחושת התובעים לפיה דווקא להם יוחסה אותה התנהלות איננה מספיקה כדי לראות בדברים לשון הרע.
• לטענת התובעים, יש לראות את הפרסומים שעשה הנתבע בהסתכלות רחבה, ממעוף הציפור. כזו הסתכלות רחבה, טוענים התובעים, מלמדת על הצגתם כמי שזכו בפרויקט שלא כדין, מתוך אפלייה ואף על יסוד מידע מטעה. בחינה אובייקטיבית של הפרסומים, בנפרד וכמכלול, איננה מאפשרת קבלת טענה זו. כך בכלל וכך בפרט נוכח השאיפה לאפשר ביקורת על עניין בעל חשיבות ציבורית. כל שיש בפרסומים היא ביקורת של הנתבע על הליך נקודתי של אישור שניתן לחלקים בפרויקט בישיבת המועצה. ביקורת שממוקדת בראש המועצה, ואפילו מופנית גם לתובעים, הרי שהיא איננה יותר מביקורת לגיטימית של נבחר ציבור. אין בה משום הוצאת לשון הרע.

30. לאחר שנמצא שדן התביעה היה להידחות גם אלמלא הייתה תביעת השתקה, באשר אין לראות בפרסומים נשוא התביעה "הוצאת לשון הרע", יבחנו גם טענות ההגנה של הנתבע.

לצורך בחינה זו נקודת המוצא הינה שהתקבלה עמדת התובעים לפיה יש בפרסומים כדי להוות "לשון הרע" כהגדרתה בחוק. ולפי שיטת התובעים – כי יוחסה להם קבלת טובות הנאה, העדפה פסולה על פני יזמים אחרים, ביצוע מעשים מפוקפקים ובלתי כשרים, ועד כדי מעורבות במעשי שחיתות, לשם קידום האינטרסים שלהם בפרויקט.

במצב שכזה, אם נמצאה לשון הרע באילו מהפרסומים שעשה הנתבע, היה מקום לבחון את הגנות להן טען על בסיס החוק.

31. ההגנה הראשונה לה טוען הנתבע הינה הגנת "פרסום מותר" לפי סעיף 13 בחוק.
    • בכל הנוגע למכתב התגובה של הנתבע למכתב ההתראה ("הפרסום הרביעי"), לא ברור מסיכומי התובע אם הוא עומד על הטענה המתייחסת לפרסום זה.

מחד, מתמקדים הסיכומים בפרסומים שנעשו בתכנית הרדיו (סעיפים 23 – 36 בסיכומי התובעים), אך מאידך גם מכתב זה מוזכר כנדבך בטענות התובעים (סעיפים 37 - 39 בסיכומי התובעים).

על כל פנים, סעיף 13 (5) בחוק קובע כי לא ישמש עילה למשפט פלילי או אזרחי:

פרסום ע"י שופט, חבר של בית דין דתי, בורר, או אדם אחר בעל סמכות שיפוטית או מעין שיפוטית על פי דין, שנעשה תוך כדי דיון בפניהם או בהחלטתם, או פרסום על ידי בעל דין, בא כוחו של בעל דין או עד, שנעשה תוך כדי דיון כאמור.

משמעותו של הביטוי "דיון" בהוראה זו פורשה בפסיקה כמשתרעת גם מעבר לדיון בבית המשפט. ככזו המחילה אותו על כל צעד הננקט בקשר עם ההליך בכל שלב משלביו השונים, לרבות כל פניה בכתב במהלך המשפט, ולרבות מכתבי התראה הקשורים להליך משפטי או שנשלחו לקראת פתיחתו ואפילו הועבר גם לנמענים נוספים (רע"א 43/11 עו"ד רועי הרם נ' יצחק זקס [פורסם בנבו] 28.8.11, פסקה 5).

ולפיכך, אפילו נמצאה "לשון הרע" במכתב הנתבע ("הפרסום הרביעי"), מאחר ומכתב זה נשלח בתגובה למכתב ההתראה ששלחו התובעים לקראת הגשת התביעה, חוסה מכתב הנתבע תחת ההגנה המוחלטת של סעיף 13 (5) בחוק.

• בכל הנוגע ליתר הפרסומים, הראשון השני והשלישי, טוען הנתבע להגנת סעיף 13 (9) בחוק.

סעיף 13 (9) בחוק קובע כי לא ישמש עילה למשפט פלילי או אזרחי:

פרסום שהמפרסם חייב לעשות על פי דין או על פי הוראה של רשות המוסמכת לכך כדין או שהוא רשאי לעשות על פי היתר של רשות כאמור.

הוראה זו מקנה הגנה מוחלטת לפרסומים שנעשו בנסיבות המפורטות באותו הסעיף. כאשר עסקינן בישיבת מועצה, הרי שמוטלת חובה על חברי המועצה ליטול בה חלק וגם לשאת דברים ולהביע את עמדתם ביחס לסוגיות הנדונות במסגרת הישיבה. לדברים שנאמרים במהלכה של ישיבת מועצה ניתנת חסינות מוחלטת (ע"א 241/60 תיק נ' קריניצי פ"ד יד, 2489, 2492). דא עקא, שהתביעה איננה עוסקת בדברים שאמר הנתבע בישיבות המועצה, אלא על דברים שאמר בראיונות שהעניק לכתב ברדיו. הגנה זו איפוא, איננה עומדת לנתבע.

• לטענת הנתבע, בפרסומים אלו הוא בסך הכל חזר על הדברים שאמר בישיבות המועצה, ולכן עומדת לו הגנת סעיף 13 (11) בחוק הקובעת כי לא ישמש עילה למשפט פלילי או אזרחי:

פרסום נכון והוגן - מלא, חלקי או תמציתי - של מה שפורסם קודם לכן בנסיבות האמורות בפסקאות (1), (3), (4), (7), (8), (9) או (10)...

דא עקא, שכדי לחסות בצילה של הוראת חסינות זו, לא די לו למפרסם לחזור על דברים שכבר נאמרו. הוא חייב להבהיר כי הוא איננו מתאר עובדות אלא פרסום קודם (א' שנהר, דיני לשון הרע (1995), עמ' 204).

עיון בפרסומים נשוא התביעה, מראה שברובם אכן חוזר הנתבע על דברים שטען במהלך ישיבת המועצה מיום 14.2.17, ומותח ביקורת על פגיעה באינטרסים של המועצה נוכח אישור השינויים שנתבקשו ואף פגיעה בשוויוניות כלפי יזמים אחרים (דברי הנתבע בעמ' 24 – 25 בפרוטוקול ישיבת המועצה – נספח 4 לתצהיר התובע). עם זאת, בפרסומים הנתבע איננו מנסה כלל להציג את הדברים כחזרה על דברים שנאמרו על ידיו בישיבת המועצה. הנתבע איננו טוען כלל שהוא רק חוזר על מה שנאמר. הנתבע מציג את הדברים כדברי ביקורת שיש לו על הפרויקט ועל רצונו לבחון את הטענות שהוא מעלה. ולפיכך, לא עומדת לנתבע הגנת סעיף 13 (11) בחוק.

32. לטענת הנתבע, עומדת לו הגנת "אמת בפרסום" לפי סעיף 14 בחוק.

בכדי להתבסס על טענת הגנה זו, שומה היה על הנתבע להראות זהות בין המציאות לבין תוכן הפרסום, וכן עניין ציבורי בפרסום שנעשה. גובה המשוכה שניצבת בפני נתבע המבקש להתבסס על טענה זו, עומד ביחס ישר לחומרת הפרסומים שנעשו.

לטענת הנתבע, הוכח כי לא הוצג בפני המועצה מידע מלא על משמעות השינויים שהתבקשו, ובפרט לא על שווי אותה הטבה שניתנה לתובעים באישור ניוד הזכויות כמו גם בשווי הזכות שניתנה למעבר מתחת לשטחי הציבור בפרויקט.

טענה זו איננה ברורה בהקשר דנא. אכן, חוות דעת שמאית לא הוצגה בפני המועצה עובר לדיון באישור השינויים בפרויקט, אך לא על כך הרי מלינים התובעים. לא בהליכי אישור הפרויקט טמונה טענת התובעים.

טענות התובעים, הבסיס לבירור טענת ההגנה, הינה שיוחסה להם מעורבות בשחיתות. במעשים מפוקפקים שהביאו לכדי העדפתם על פני יזמים אחרים ובהפליה פסולה. זו הטענה. ולכך – לא הובאו ראיות כלשהן.

טענה זו לפיכך, טענת "אמת בפרסום", לא הייתה עומדת לנתבע לו היה בפרסומים לשון הרע.

33. לבסוף, לטענת הנתבע, עומדת לו הגנת תום הלב.

אף נקודת המוצא בבחינת טענה זו הינה כי בדברים שפורסמו אכן יש משום לשון הרע כלפי התובעים. כך, כפי שטענו, כאשר מיוחסת להם מעורבות בפעילות לקידום הפרויקט, אשר כרוכה בה הפלייה פסולה לעומת יזמים אחרים ואף מעורבות במעשים המעלים חשד לשחיתות ציבורית. אפילו כך יפורשו הפרסומים, טוען הנתבע, הרי שעומדת לו הגנת תום הלב.

• הגנת תום הלב לפי סעיף 15 בחוק, מבטאת את כוונת המחוקק ליתן, בנסיבות מסוימות, עדיפות לעקרון חופש הביטוי על פני זכותו של התובע לשם טוב ואפילו לא הוכח שהדברים שנאמרו הינם אמת.

כדי לזכות בהגנה זו, שומה על הנתבע לעמוד בשני תנאים מצטברים – עליו להראות שהפרסום נעשה בתום לב; ועליו להראות שהפרסום נעשה באחת מ- 12 הנסיבות שמובאות בסעיף 15 לחוק. הגנה זו איפוא, לא תעמוד לנתבע אפילו מתקיימות הנסיבות לפי סעיף 15 בחוק אם לא נעשה הפרסום בתום לב, והגנה זו לא תעמוד לנתבע אפילו עשה הפרסום בתום לב אם לא יראה שמתקיימת ולו אחת מהנסיבות המפורטות בסעיף 15 בחוק.

• במוקד הדברים שאמר הנתבע עומדת בקשת התובעים לאישור החלפת השטחים שיועדו להיות שטחי ציבור בפרויקט, דהיינו שטחים שיועברו לבעלות המועצה.

תוך כדי קידום הפרויקט, במסגרת התוכניות המעודכנות שהוגשו לאישור הוועדה המחוזית, בקשו התובעים שני שינויים מרכזיים – ניוד שטחי שירות מקומות החניון לקומות המגורים, והחלפת שטחי הציבור. השינוי הראשון שהתבקש, ניוד שטחי השירות, היה בסמכות הוועדה המחוזית ואף אושר על ידה. השינוי השני שהתבקש, שינוי במיקום שטחי הציבור, חייב את אישור המועצה ובהמשך גם את אישור שר הפנים לפי סעיף 188 בפקודת העיריות.

בהקשרה של בקשה זו לשינוי במיקום שטחי הציבור בפרויקט, יצוין כי התוכניות שהוגשו כללו גם זכות למעבר תת קרקעי תחת אותם שטחי ציבור. דהיינו, שימוש שייעשה במרחב התת קרקעי של אותם שטחי ציבור.

הדברים אשר אמר הנתבע (תחילה בישיבת המועצה ובהמשך גם בפרסומים נשוא התביעה) התייחסו לשני השינויים הללו.

הנתבע הביע את הדעה שהשינוי בניוד שטחי השירות חסך לתובעים סכומי כסף גדולים ולכן גם טען שעומדת למועצה האפשרות לדרוש "פיצוי" כתנאי למתן הסכמתה לשינוי במיקום שטחי הציבור ולהסכמתה שייעשה שימוש במרחב התת קרקעי של אותם שטחי ציבור. עיון בדברים שאמר הנתבע מעלה שהוא מודע לכך שהאישור הנדרש לניוד שטחי השירות הינו בכלל בסמכות הוועדה המחוזית, לא המועצה, וכבר ניתן. ולמרות זאת, כיוון שלחלק השני בשינוי המבוקש, החלפת שטחי הציבור ושימוש במרחב התת קרקעי של שטחים אלו, נדרשת הסכמת המועצה, סבר הנתבע שעומדת למועצה הזכות, אולי החובה, להתנות הסכמתה בתשלום פיצוי.

• לטענת התובעים, דברים אלו נאמרו שלא בתום לב באשר הנתבע כלל לא טרח לעיין בדברי ההסבר לתוכנית או בתכניות בגרסתן הקודמת, שלו עשה כן היה נוכח שעוד קודם לדיון בשינויים המבוקשים כבר אושר השימוש במעברים תת קרקעיים תחת שטחי הציבור. טענה זו איננה ברורה. בין אם מידע זה הופיע בתוכניות קודמות או אף בדברי ההסבר להן, ובין אם לאו, לטענת הנתבע הדברים לא הובהרו די צרכם ולכן גם לא נלקחו בחשבון בעת שנדונה בקשת התובעים להחלפת מיקום שטחי הציבור. לא ברור כיצד מצב זה שולל את תום ליבו של הנתבע.
• ואכן, אפשר שלאותו ניסיון שעשה הנתבע לכרוך בין הדברים, להתנות את אישור המועצה להחלפת שטחי הציבור בתשלום פיצוי על ידי התובעים, איננו מוצדק או איננו מבוסס.

אפשר גם שדחיית עמדת הנתבע על ידי המועצה ואישור הבקשה בלי תנאים ובלי פיצויים נעשו כדת וכדין. אלא שלא בשאלת ההצדקה לטענות הנתבע עסקינן, אלא בתום הלב שלו בהעלאת הטענות. למעשה, בטענות הנתבע, אלו שטען בישיבת המועצה ואלו שטען לאחר מכן בפרסומים נשוא התביעה, טען הנתבע שהמועצה צריכה הייתה להתנות הסכמתה להחלפת שטחים ולבניית מעברים תת קרקעיים תחת שטחי הציבור בפיצוי שישולם לה על ידי התובעים, היזמים. פיצוי אשר אליבא הנתבע היה מוצדק נוכח החיסכון הרב שחסכו התובעים בניוד שטחי הבנייה מקומות החניון לקומות העליונות והשימוש המבוקש במרחב התת קרקעי של שטחי הציבור. בין אם צדק הנתבע ובין אם לאו, בהיותו חבר מועצה לא מצאתי שהדברים שאמר נאמרו שלא בתום לב.

• לפי טענות הנתבע, עומדת לו הגנת תום הלב בהתבסס על לא פחות מ- 7 מהנסיבות המפורטות בסעיפי המשנה של סעיף 15 בחוק – סעיפים 1, 2, 3, 4, 6, 9 ו- 11. לא מצאתי סיבה לסקור, אחת לאחת, את הטענות ביחס לכל אחד מסעיפים אלו, שכן די אם הוכחה האפשרות להתבסס על אחד מהם כדי שתקום הגנת תום הלב לנתבע.
• בסעיף 15 (2) לחוק נקבע כי תהא זו הגנה טובה אם נעשה הפרסום בתום לב ואם "היחסים שבינו לבין האדם שאליו הופנה הפרסום הטילו עליו חובה חוקית, מוסרית או חברתית לעשות אותו פרסום".

הוראה זו קובעת ארבעה תנאים מצטברים בהם צריך לעמוד הנתבע כדי שתקום לו הגנה זו: עליו להראות שהייתה עליו חובה לעשות את הפרסום; עליו להצביע על כך שהחובה חלה בנוגע לכל מי שאליו הופנה הפרסום; עליו להוכיח שהחובה אכן חייבה אותו לפרסם את הפרסום המסוים המהווה את עילת ההליך; ועליו להוכיח כי הפרסום נעשה בתום לב.

השאלה אשר במוקד הגנה זו טמונה בתנאי הראשון – קיומה של חובה מוסרית או חברתית לעשות את הפרסום. המענה לשאלה זו כרוך בשני מבחני משנה – מבחן אמפירי בו בודקים אם רובו של חוג האנשים בעלי השכל הישר, שהיו נמצאים במצבו של הנתבע-המפרסם, היו חושבים שחובתם לפרסם בנסיבות המקרה; ומבחן נורמטיבי בו מיישם בית המשפט את השקפת עולמו הערכית כדי לקבוע אם המפרסם פעל בגדרה של חובה מוסרית או חברתית (ע"א (ת"א) 3721/04 כהן נ' עו"ד וילצ'יק [פורסם בנבו], 1.2.07).

הנתבע הינו איש ציבור, חבר המועצה, ומן הראוי לאפשר לו למתוח ביקורת על פעילות המועצה בה הוא חבר, להביא לידיעת ציבור תושבי המועצה טענות להתנהלות לא ראויה בכלל וכזו הכרוכה בפגיעה בקופה הציבורית בפרט. ניתן איפוא לראות בביקורת שהושמעה מילוי חובתו המוסרית של הנתבע להביא את הדברים בפני הציבור, אפילו התברר שהדברים אינם נכונים.

• בסעיף 15 (4) בחוק נקבע כי תהא זו הגנה טובה אם נעשה הפרסום בתום לב ואם "הפרסום היה הבעת דעה על התנהגות הנפגע בתפקיד שיפוטי, רשמי או ציבורי, בשירות ציבורי או בקשר לעניין ציבורי, או על אפיו, עברו, מעשיו או דעותיו של הנפגע במידה שהם נתגלו באותה התנהגות".

במקרה דנא, עסקינן בפרסום המתייחס להתנהגות התובעים בקשר לעניין ציבורי – האינטרסים של המועצה כפי שרואה אותם הנתבע, כך שיש לבחון אם הוא מגלם הבעת דעה.

בחינתו של פרסום לצורך מענה לשאלה אם הוא מהווה תיאור עובדתי או שמא הבעה דעה איננה פשוט. המענה לשאלה זו מחייב יישום מבחני שכל ישר והיגיון (ע"א  259/89‏ הוצאת מודיעין בע"מ‎ ‎נ' גדעון ספירו, פ''ד מו(3) 48, 55). כדי להגיע למסקנה באשר לאופי הפרסום יש לעיין בפרסום בשלמותו, לא רק בקטעים עליהם מלינים התובעים, לבחון את הרושם הכללי המתגלה מהפרסום. יש ועיון זה מביא למסקנה ברורה, אם בהבעת דעה עסקינן או שמא בתיאור עובדתי, אך יש ונמצא שהמענה איננו פשוט ואיננו חד משמעי. כאשר התשובה איננה חד משמעית, מופעלים שיקולי מדיניות משפטית (ע"א 323/98 שרון נ' בנזימן, פ''ד נו(3) 245, 262).

קריאת הפרסומים נשוא התביעה בכללותם, מלמדת על הפרדה בין עובדות לדעה. העובדות עליהן מתבסס הנתבע הינן ההחלטות המאשרות את השינויים שבקשו התובעים בפרויקט – העברת שטחי שירות מהחניון לקומות העליונות, שינוי במיקום שטחי הציבור ושימוש במרחב התת קרקעי של שטחי הציבור. על עובדות אלו מתבסס הנתבע כאשר הוא טוען להעדפת התובעים על פני יזמים אחרים.

כך למשל אמר הנתבע במסגרת הפרסום הראשון:

ואנחנו נבחן את זה ונדרוש אקטואריה לגבי שווי ההטבה ליזם, ובהתאם לכך יתכן ובסיטואציה מסוימת אנחנו נדרוש פיצוי מהקבלן בצורה כזו או אחרת, עבור ההטבה שהוא קיבל לטובת כלל התושבים. אחרת יש כאן העדפה ברורה של יזם ספציפי שניתנה על ידי המועצה. ודי לחכימא ברמיזא...

הנתבע מציג את אותה "העדפה" של התובעים כמסקנה, אשר עוד תלויה בהחלטות עתידיות. זו הבעת דעה. כך גם הדברים שנאמרו במסגרת הפרסום השני:

וכך עולה חשד להפליה... בין לבין מעלה התנהלות המועצה בפרויקט שאלות קשות של התנהלות ציבורית... אין בכוונתי לתת יד לקצה קצהו של חשד לשחיתות ציבורית.

דברי הנתבע אינם מוצגים כלל כעובדות אלא כדעה. "חשד להפליה". "שאלות קשות". ומסקנה – "חשד לשחיתות ציבורית".

לפיכך, עומדת לנתבע גם הגנת תום הלב המיוחדת לפרסום המהווה "הבעת דעה" בקשר לעניין ציבורי.

• ולבסוף, בסעיף 15 (9) בחוק נקבע כי תהא זו הגנה טובה אם נעשה הפרסום בתום לב ואם "הפרסום היה דין וחשבון נכון והוגן על אסיפה פומבית או על אסיפה או ישיבה של תאגיד שלציבור היתה גישה אליה, והיה בפרסומו ענין ציבורי".

האפשרות להתבסס על הגנה זו מחייבת עמידה בארבעה תנאים מצטברים – חזרה על מה שנאמר באסיפה פומבית; מסירת "דין וחשבון נכון והוגן" על מה שנאמר באותה אסיפה; עניין ציבורי בפרסום; ודרישת תום הלב.

דיוני המועצה מהווים אסיפה פומבית, כזו שלציבור גישה לחילופי הדברים והפרוטוקולים שנערכו במהלכה, והפרסומים נסבים על קופת המועצה, חשש להפליה, נכסי הציבור וכיו"ב עניינים בהם יש עניין ציבורי.

עיון בדברים שאמר הנתבע בישיבת המועצה מיום 14.2.17 (נספח 4 לתצהיר התובע) מלמד שהנתבע אמר בדיוק את אותם דברים עליהם חזר בפרסומים נשוא התביעה (עמודים 24 – 25 בפרוטוקול ישיבת המועצה). את אותן טענות להטבות אישיות ליזמי הפרויקט, לאפליה פסולה וכיו"ב טענות. אפילו דברי הנתבע לא היו חזרה מדויקת על הדברים שנאמרו באותה ישיבת מועצה, ואפילו לא הבהיר הנתבע שהוא רק מבקש לחזור על הדברים שנאמרו (ולכן גם לא זכאי היה להגנת סעיף 13 (11) בחוק), הרי הפרסומים מבטאים דין וחשבון "נכון והוגן" של הדברים שנאמרו באותה ישיבה.

• כך נמצא שאפילו לא נדחתה התביעה בהיותה "תביעת השתקה", ואפילו לא נדחתה התביעה באשר אין בפרסומים כדי להוות "לשון הרע" בנסיבות ובאופן שנעשו, הרי הייתה עומדת לנתבע "הגנת תום הלב" על בסיס סעיפים 15 (2), 15 (4) ו- 15 (9) בחוק. אף מטעם זה הייתה התביעה נדחית.

34. לא מצאתי ממש ביתר טענות הצדדים.
35. סיכום
36. וכך ניתן לסכם.

• א. תביעה זו הוגשה בגין 4 פרסומים שעשה הנתבע - 3 מהם במסגרת תכנית רדיו ואחד במסגרת מכתב תגובה למכתב התראה ששלחו לו התובעים.
• ב. הנתבע הינו חבר המועצה ואותם פרסומים שעשה, כללו ביקורת בקשר עם הליכים לאישור שינויים בתכנית שהגישו וקידמו התובעים לביצוע פרויקט בנייה גדול בתחום הישוב. לפי טענת הנתבע באותם פרסומים, שינויים שבקשו התובעים לאשר היו מביאים להם לחיסכון כספי גדול, וכיוון שכללו שינוי במיקום שטחי ציבור ואף שימוש במרחב התת קרקעי תחת אותם שטחי ציבור – גם חייבו את אישור המועצה. במצב זה, כך הנתבע, עמדה למועצה הזכות והחובה לערוך תחשיב לעלות השימוש בשטחי הציבור ולדרוש מהתובעים פיצוי כתנאי למתן ההסכמה. אם לא כך ייעשה, טען הנתבע, יהווה הדבר ביטוי להפליה של התובעים על פני יזמים אחרים, להתנהלות ציבורית פסולה, ואף לחשד לשחיתות ציבורית. בהמשך, הלין הנתבע על כך שחוקר פרטי נשכר להתחקות אחריו ואף בכך ראה סימנים להתנהלות לא ראויה.
• ג. תביעה זו הוגשה בעקבות פרסומים אלו, כאשר לטענת התובעים יש בהם לשון הרע, ובעתירה לחיוב הנתבע בפיצוי על נזק בסך כולל של 1,200,000 ₪.
• ד. הנתבע טען שיש לדחות התביעה על הסף שכן עומדת לו "חסינות" לפי סעיף 7 בפקודה, אך נמצא שהנתבע לא הוכיח שמתקיימים תנאי מתן החסינות ולפיכך נדחתה הטענה.
• ה. השאלה הראשונה שנבחנה הייתה אם התביעה הינה "תביעת השתקה".

בחינת הראיות שהוגשו הראתה שהתביעה הוגשה בקשר עם עניין ציבורי, וכי קיימים פערי כוחות גדולים בין התובעים, יזמי פרויקט ענק, לבין הנתבע, בכובעו כחבר מועצה. שניים מהמאפיינים הבולטים של "תביעת השתקה".

בנוסף, התברר שטענות התובעים לנזק בהיקף מצטבר של לא פחות מ- 1,200,000 ₪ הופרכו כליל. התברר שזולת טענות סתמיות, לא הביאו התובעים כל תשתית לביסוס הטענה לנזק שנגרם להם עקב הפרסומים. אף לא תשתית לכאורית. בכך נמצא שהתביעה בכללותה, תביעה בסכום עתק, לא הוגשה כדי לבוא חשבון עם הנתבע על הפרסומים שעשה ולא הוגשה כדי להגן על שמם הטוב של התובעים, אלא הוגשה במטרה להחריש את הביקורת על התנהלות התובעים. תביעת השתקה.

ומשכך, מאחר ותביעת השתקה הינה ביטוי לשימוש לרעה בהליכי משפט, לבית המשפט סמכות טבועה להורות על דחייתה כבר מטעם זה וכך גם נפסק.

• ו. בנוסף, ורק להשלמת התמונה, נבחנו טענות הצדדים לגופם של דברים.

בבחינה זו נמצא שהדברים שפורסמו לא חרגו מביקורת סבירה על הליכים לאישור שינויים בפרויקט ואין בהם כלל כדי להוות הוצאת לשון הרע. משמע, גם אלמלא נדחתה התביעה בהיותה "תביעת השתקה" הייתה התביעה נדחית שכן אין בפרסומים כדי להוות לשון הרע.

• ז. בהמשך, להשלמת התמונה ובהנחה שבכל זאת נמצאה בפרסומים שנעשו לשון הרע, נבחנו טענות ההגנה שהעלה הנתבע.

בכל הנוגע לטענה להגנת "פרסום מותר" לפי סעיף 13 בחוק, נמצא שיש לקבל את הטענה ביחס למכתב התגובה של הנתבע, הפרסום הרביעי, לפי סעיף 13 (5) בחוק, אך נדחתה הטענה ל"פרסום מותר" ביחס ליתר הפרסומים.

בכל הנוגע לטענה להגנת "אמת הפרסום" לפי סעיף 14 בחוק, נמצא שלא הובאו כל ראיות שיבססו את אותו חשד להפליית התובעים על פני יזמים אחרים, למתן טובות הנאה או מעורבותם במה שנראה כ"שחיתות", ולפיכך נדחתה הטענה.

ולבסוף, נמצא שאפילו היה בדברים כדי להוות לשון הרע, הרי שעומדת לנתבע הגנת תום הלב לפי סעיף 15 (2) בחוק נוכח חובה מוסרית שהייתה לו כחבר מועצה לעשות את הפרסומים; כי עומדת לנתבע הגנת תום הלב לפי סעיף 15 (4) בחוק נוכח היות הפרסומים בעיקרם הבעת דעה על התובעים בקשר עם עניין ציבורי; וכי עומדת לנתבע הגנת סעיף 15 (9) בחוק נוכח היות הדברים דין וחשבון הוגן על דברים שנאמרו באסיפה פומבית – ישיבת המועצה.

כך נמצא שהתביעה הייתה נדחית אפילו היו הפרסומים לשון הרע ועל יסוד ההגנות שעומדות לנתבע.

36. אשר על כן אני דוחה את התביעה.

התובעים ישאו בהוצאות הנתבע בגין בירור התביעה, ובשים לב לכך שנמצא שזו "תביעת השתקה", ייעשה החיוב בהוצאות בהתאם, 10% מסכום התביעה.

לפיכך, התובעים יישאו בהוצאות הנתבע בסך של 120,000 ₪.

ניתן היום,  כ"ג סיוון תש"פ, 15 יוני 2020, בהעדר הצדדים.