1. כנגד המערער הוגש כתב אישום המייחס לו עבירות כדלקמן: התעללות, לפי סעיף 65(א) לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955; התעללות בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 65(א) ו-(ג) לחוק; והתנהגות שאינה הולמת, לפי סעיף 130 לחוק האמור. אין חולק כי בעת הרלוונטית שימש המערער כסמל האחראי במתקן המעצר החטיבתי עציון, ושחאדה אבו שרך (להלן: המתלונן), שהיה עצור במתקן, שימש כנציג העצורים ("שוויש"). פרט האישום הראשון מייחס למערער הכאתו בראש של המתלונן ביום ו', 16/11/07, לפני כניסתו של המתלונן לתא הבידוד במתקן. בפרט האישום השני מיוחסת למערער מסכת העובדות כדלקמן: ביום שבת, 17/11/07, החליט המערער להכניס את המתלונן לתא בידוד. לשם כך דחף אותו, הכה בראשו והכניסו בכח לתא. לאחר מכן אמר המערער למתלונן לרדת על ברכיו, תוך שהוא מרים את נשקו ואומר לו כי יש בידו נשק ובו כדור בקנה וכי עליו להיזהר. בעקבות כך ירד המתלונן על ברכיו ואז הכהו המערער בחוזקה בפניו, באמצעות ברכו. בעקבות כך ניגר דם מפניו של המתלונן. בהמשך פונה לחדר המיון בבית חולים ושם נקבע כי הוא סובל משבר באף ומחבלה בלסת. פרט האישום השלישי נגזר מן המיוחס למערער בפרטים הקודמים, בשים לב לדרגתו.
2. באופן ניהול החקירה בפרשה דנן ידובר עוד להלן. אקדים כבר עתה ואפרט את ממצאיה של החקירה. אין חולק כי בסוף השבוע שבמהלכו אירעו האירועים דנן שימש המערער כמפקד התורן של מתקן המעצר והמתלונן שימש כנציגם של העצורים. המתקן היה עמוס בעצורים. בימים עובר לאירועים דנן היה מחסור בלחם ועל כן נוצרה מתיחות בין העצורים לסגל המתקן בנוגע לאספקת המזון. סגל המתקן סבור היה כי המתלונן הוא שמתסיס את חבריו. על כן החליט המערער להעביר את המתלונן לתא הבידוד. בעדות שנגבתה מן המתלונן במסגרת חקירת יחק"פ מתאר המתלונן את האירועים כך:
"...ואמר לי [המערער] שים ידיים מאחורי הגב ולקח אותי לבידוד, לפני שנכנסתי לבידוד [המערער] נתן לי מכה בראש עם היד והכניס אותי בתוך הבידוד, הוא לא אזק אותי עם אזיקים, נכנסתי לתוך הבידוד, אמר לי שים ידיים מאחורי הגב, שמתי. אמר לי תרד על הברכיים ותוריד את הראש. באותו זמן הרגשתי ש[המערער] נותן לי מכה חזקה בברכיים... נתן לי מכה עם הברך שלו בפרצוף ונשבר לי האף, ירד לי הרבה דם, התנפח לי הפה והאף, ואז הוא יצא מתא הבידוד, והשאיר אותי בפנים...".
עדות נוספת ניטלה מן המתלונן במסגרת חקירת מצ"ח ירושלים. בעדות זו מוסר המתלונן:
"[המערער] בא אלי לחדר והוציא אותי, ואמר לי לשים ידיים מאחורי גבי ולקח אותי לצינוק... ברגע שנכנסתי לצינוק... הכה אותי באגרופו על ראשי (באזור האוזן) ואחרי זה נכנסתי לצינוק. [המערער] איים עלי עם נשקו []כיוון את הנשק לראש שלי ואמר שיש כדור בבית הבליעה אם אני לא אשתף פעולה, אז הוא יהרוג אותי. אמר לי לשים את ידיי מאחורי גבי ולשבת על ברכיי ולהוריד את ראשי, אז הוא הכה אותי עם ברכו באף שלי ושבר לי את האף, ירד ממני דם והשאיר אותי בצינוק".
בשתי העדויות מספר המתלונן כי לאחר זמן פינה אותו המערער לחדר הטיפולים, ניסה להחדיר לו עירוי בכוח וגרם לו לקחת כדור אקמול בכוח. אח"כ הוחזר לתא הבידוד ובהמשך פונה לבית החולים. המערער מסר בעדותו הראשונה:
"העברתי אותו לבידוד, רציתי להכניס אותו לחדר, הוא אמר שהוא לא רוצה להיכנס והתחיל להתווכח, ניסיתי לדחוף אותו פנימה אבל הוא החזיק במשקופים, שני המש"קים עמדו המומים מולי. אותו זמן הנשק האישי שלי היה עלי, ברצועה על הגב מאחור. אמרתי למוחמד שיש לי נשק שיוריד את הידיים. הוא הוריד את הידיים, דחפתי אותו פנימה. הטעות שלי הייתה שבמקום לסגור את הדלת נכנסתי פנימה, אותו זמן מוחמד היה על הברכיים בחדר, וכשנכנסתי נתתי לו ברכייה בפנים בכוונה, כנראה מעצבים, מאיבוד עשתונות".
המערער הכחיש כי בעט במתלונן כשהכניס אותו לתא הבידוד, וכי כיוון לעברו נשק. המערער הכחיש כי הכה את המתלונן קודם בראש.
3. מיד לאחר האירוע התקשר המערער למפקדו, סגן לוגסי, ומסר לו אודות המקרה (יצוין כי סגן לוגסי מספר, בין היתר, כי המערער מסר לו תחילה כי המתלונן ניסה להרים עליו יד ולכן הכה בו באמצעות הברך).
4. ב-28/11/07 הועמד המערער לדין משמעתי בפני מפקד המשטרה הצבאית הפיקודי, בעבירה לפי סעיף 61 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955, ונידון ל-21 ימי מחבוש על תנאי למשך שנה.
5. ב-4/12/07 ערך סגן לוגסי תחקיר אודות האירוע ובעקבותיו המליץ להעמיד את המערער לדין. התחקיר הועבר לפרקליטות לעניינים מבצעיים ב-9/12/07. כחלוף חודש, ב-9/1/08, הורתה הפרקליטות על פתיחת חקירה על ידי היחידה לחקירת שוטרים של המשטרה הצבאית (יחק"פ). המערער נחקר לראשונה ב-20/2/08. בין לבין הועברה לפרקליטות לעניינים מבצעיים תלונתו של המתלונן באמצעות הוועד הציבורי נגד עינויים. הפרקליטות העבירה את התלונה לחקירת מצ"ח ירושלים, ומסתבר כי באותה עת לא היו גורמי הפרקליטות מודעים לכך כי המדובר באותו עניין. במצ"ח נגבתה עדותו של המתלונן (שמובאה ממנה צוטטה לעיל) ופרט לכך לא נעשה דבר. לאחר חקירתו של המערער ב-20/2/08, שבה, כמובא לעיל, הודה כי הכה את המתלונן באפו, שוחרר המערער לדרכו. ב-2/3/08 נחקרו החיילים הנוספים שהיו עם המערער במשמרת בעת האירועים. אז נקרא המערער להתייצב בבס"כ xxx בצריפין. הוא נעצר תחילה על ידי שוטרת צבאית, ולאחר מספר דקות הוצאה בעניינו פקודת מעצר של קצין משטרה צבאית, למשך 48 שעות. נגבתה מן המערער עדות קצרה מאוד נוספת. נערכו מספר פעולות חקירה שלא דרשו את נוכחותו של המערער. ב-3/3/08 הוציאה סגנית הפרקליטה לעניינים מבצעיים הכרזה שלפיה הדיון המשמעתי שנערך למערער בטל מחמת שמעשיו עולים כדי עבירה של התעללות בנסיבות מחמירות, עבירה המחייבת פתיחה בחקירת מצ"ח. מקץ כ-48 שעות הובא המערער לבית הדין קמא, התביעה הגישה כתב אישום, ונתבקש מעצרו עד תום ההליכים.
6. בית הדין קמא קמא קבע בהחלטתו כי אין מחלוקת של ממש אודות קיומן של ראיות לכאורה בנוגע לעיקר המעשים המיוחסים למערער. להשקפתו ישנן ראיות "מובהקות וחזקות" בכל המיוחס למערער בפרט האישום השני, וישנן ראיות חלשות יותר בכל הנוגע לפרט האישום הראשון, שכן דבריו של המתלונן בעניין זה עומדים לבדם, הוא מתאר תיאור כללי והחקירה לא הועמקה בעניין זה. הוסיף הנשיא הנכבד וקבע כי לגישתו קמה במקרה כגון זה עילת מעצר מובהקת-
"עניין לנו בחייל, המואשם בכך שתקף עציר, המצוי במשמורתו, ותחת שליטתו המלאה, לאחר הכנסתו לחדר בידוד, כאשר מאחוריו שני חיילים נוספים, ואין נשקפת מאותו עציר כל סכנה. האמור בתקיפה אשר אין מנוס אלא להגדירה שלוחת רסן, תקיפה, אשר יש בה יסוד של השפלה וגרימת חבלה. ... כאשר המעשה מבוצע על ידי חייל שהוא שוטר צבאי, המופקד על אותו עציר, הן טעמים של מסוכנות כללית, הן טעמים של מסוכנות צבאית, והן טעמים הנוגעים לפגיעה חמורה במשמעת הצבא, מצדיקים את המעצר".
הנשיא קמא דחה את טענות ההגנה שלפיהן עומד הדיון המשמעתי בתוקפו. הנשיא הנכבד קמא סבור היה כי יש ממש בביקורת שהעלתה ההגנה כלפי גורמי התביעה הצבאית. בית הדין קמא הביא מפסיקתו של בית דין זה, אשר לאירועים קודמים שבהם נחקרו מקרי אלימות חמורים, בשיהוי רב וחרף זאת התבקש מעצר. בסופו של דבר קבע הנשיא הנכבד:
"... ההכרעה בבקשת התביעה איננה פשוטה. אין ספק, שמקרה זה הוא מקרה חמור. גם אם עניין לנו בחייל, אשר איבד עשתונות לרגע, חייל, אשר לפי חוות דעת מפקדיו, הוא חייל חיובי ורציני, אשר תפקד היטב, המעשים המיוחסים לו בכתב האישום, ובפרט המעשה המיוחס לו בפרט האישום השני, מהווים מעשים אשר מתנוסס מעליהם דגל שחור, ואשר ביצועם מחייב מעצר. התנהלותה של הפרקליטות הינה, לטעמי, בעייתית מאוד, וראויה לביקורת חריפה. בהתנהלות זו יש כדי להקהות, במידת מה, את עילת המעצר.
התלבטתי לא מעט ביחס להחלטה הראויה במקרה זה. עם זאת, חזקה עלי פסיקת בית הדין הצבאי לערעורים, שהיא פסיקה מנחה. דומה, שפסיקה זו מחייבת אותי במקרה זה להורות על מעצר עד תום ההליכים המשפטיים, ואני עושה כן, בלב כבד."
7. בערעור מבקשים באי כוחו המלומדים של המערער להורות על שחרורו מן המעצר ולחילופין להורות כי ישוחרר לחלופה של מעצר פתוח. לסנגורים אין מחלוקת אמיתית אודות קיומן של ראיות לכאורה. בעניין הראיות העירו הסנגורים כי התביעה נתפסה לכלל טעות כשייחסה למערער את האמור בפרט האישום הראשון, כאירוע נפרד אשר קודם ביום לאירועים המתוארים בפרט האישום השני. להשקפת ההגנה, עולה מגרסת המתלונן כי המדובר ברצף אחד של מעשים, שנעשו ביום שבת ה-17/11/07. הסנגורים מבקשים לצייר מן העדויות תמונה "רכה" יותר אודות מעשיו של המערער. היינו כי היה נתון לפרובוקציה ולהתנגדות אסורה של המתלונן לפעולה לגיטימית שלו, וכי פעל בסופו של דבר שלא כדין, בלהט הרגע. טענותיהם העיקריות של הסנגורים מופנות להצדקה למעצר, בשים לב להשתלשלות הליכי החקירה, ההעמדה לדין משמעתי והמעצר. באי כוחו של המערער סבורים כי לא הייתה מניעה להעמיד את המערער לדין משמעתי ומשכך אין ממש בהכרזה כי הדין המשמעתי בטל. על כן, לגישתם כתב האישום הוגש בחוסר סמכות, ובכל אופן, את עניין הסמכות להגיש את כתב האישום אין לברר כשהמערער נתון במעצר. הסנגורים סבורים כי נפל פגם בעובדה כי המערער נעצר תחילה על ידי שוטרת צבאית, ללא פקודת מעצר. להשקפתם, גם משהוצאה הפקודה היה על קצין המשטרה הצבאית לאשרה אצל בכיר ממנו, לפי הוראות הפ"ע 6.0202. לא היה מקום, לגישת הסנגורים, לעצור את המערער למשך 48 שעות, ומשנעשה הדבר לא הייתה הצדקה להביא את המערער לבית הדין רק בחלוף 48 השעות, במלואן. הסנגורים לא מצאו כי בשעות מעצר אלה נעשתה חקירה של ממש, ודאי לא כזו שחייבה את מעצרו של המערער. הסנגורים סבורים כי בחלוף זמן כה רב קהתה הצדקה למעצר, הן בנוגע לעילת המסוכנות, והן בנוגע לעילה ההרתעתית. בעניין זה מדגישים הסנגורים כי מאז האירוע הורחק אמנם המערער מתפקידו כסמל במתקן המעצר, אולם המשיך לשמש באותו מתקן ממש כרס"פ. בכל אותה תקופה לא הסתבך המערער שוב בעבירות של אלימות כלפי העצורים והדברים מלמדים על כך שאין נשקפת ממנו מסוכנות.
8. אשר להיבט הראייתי, נראה כי צודקים הסנגורים בהערתם אשר לפרט האישום הראשון. קריאה של מכלול הראיות אינה מעלה כי היה עימות אלים בין המערער למתלונן, אלא ביום שבת. קריאה של עדויותיו של המתלונן מעלה כי הוא מתאר את המכה שהכה בו המערער בראש כשלב הראשון של מסכת האירועים האלימה. עניין זה אכן אינו נתמך בראיות אחרות. הוא אינו מצוי במוקדו של כתב האישום ובמוקד בקשת המעצר. האירוע המתואר בפרט האישום השני הוא הוא המצוי בלב הדיון ועליו אין מחלוקת של ממש. המערער עצמו מאשר כי בעט בראשו של המתלונן כמעשה של כעס ואובדן עשתונות, מתוך כוונה, ולא כמעשה של הגנה עצמית. אין חולק, גם לפי גרסת המערער, כי נשא נשק באותה עת והעלה בפני המתלונן את עניין הנשק כאמצעי לשכנע אותו להיכנס לתא. ישנם פרטים מסוימים שלגביהם יש מחלוקת, כגון בעניין האיום בנשק והושבתו בכוח של המתלונן, אולם גם אם תתקבל בעניין זה גרסת המערער, אין בכך כדי לשנות את התמונה הקשה, של האירוע בכללותו.