מ' ואח' נ' כונס נכסים רשמי תל אביב ואח'

רקע:

1.החייב שבענייננו מצוי בהליך פשיטת רגל מאז יום 25.8.2014. גם כנגד אחיו של החייב מר מ.א. וכנגד עיזבון אביו המנוח של החייב ניתנו צווי כינוס. כנגד החייב הוגשו תשע תביעות חוב בשיעור של 5.3 מיליון ₪ ובכלל זה חוב לרשויות מע"מ אשדוד בסך 2.9 מיליון ₪. בבעלות החייב זכויות במינהל מקרקעי ישראל במשק מספר 54 השוכן במושב חצב.

2.המשק (שייקרא להלן גם "הנכס"), נרכש ע"י החייב ביום 16.8.1988. החייב נישא לרעייתו מ.ש.מ. (להלן גם: "הגרושה") בתאריך 1.3.1995. המשפחה התגוררה יחדיו בנכס כאשר האישה שעבדה כל השנים במוסד בנקאי כיועצת השקעות טוענת, כי תרמה משכרה לשיפור הנכס וכי יש לראותה כבעלת מחצית הזכויות בו. טענות האישה ביחס לנכס מתחדדות נוכח העובדה שהתגלע קרע בינה לבין החייב וכיום הצדדים גרושים. הטענות ראויות להתברר, והן תתבררנה במועדן.

הכרעה זו עניינה בבקשת הנושה המבקש לאפשר לו לנהל הליכי כינוס נכסים ומימוש של הנכס בהוצל"פ ובתוך כך להכיר במעמדו כנושה מובטח של החייב (הבקשה המקורית הוגשה על ידי הנושה ביום 31.3.2016).

3.ביום 27.5.2013 נרשם על הנכס שיעבוד בדרגה שנייה לטובתו של הנושה אודי חסון, בהתאם להסכם שנחתם בין הנושה לחייב בו הוסדר מחדש החוב לנושה ואופן תשלומו. מכוח זה טוען הנושה למעמד של נושה מובטח בנכס. טרם רישום השיעבוד, לא נתבקשה הסכמתו של בעל השיעבוד בדרגה ראשונה בנק ירושלים ואף לא הסכמתה של גרושת החייב.

לצורך הכרעה במעמדו של הנושה – האם הוא נושה מובטח אם לאו - קיימתי ישיבת הוכחות ביום 3.4.2019 בה נחקרו אף העדים הרלוונטיים: מטעם הנושה המובטח, עו"ד ציון עזרא שערך את מסמכי השיעבוד והחתים את החייב ומר אודי חסון עצמו; החייב וגרושתו – כיום גרושתו.

לאחר שבשלו סיכומי הצדדים הגיעה עת ההכרעה.

עמדת הנושה:

5.הנושה מר אודי חסון טוען, כי חוב החייב נובע בבסיסו משיקים של חברת "חברה פלונית" (להלן: "חברה פלונית") משוכים על בנק הפועלים בגדרה שנוכו לידי החייב וכנגדם ניתן לו סכום מזומן. בזמן פירעונם של השיקים הם חוללו ואפילו בחלקם לא הופקדו לבקשת החייב מחשש שיחוללו בחוסר פירעון. חוב זה נפרס להלוואה ארוכת טווח על פי הסכם הלוואה שכרת החייב עם הנושה ביום 26.5.2013 כאשר להבטחתה, כך לטענת הנושה, החייב שיעבד את המשק במושב חצב במשכון נשוא ההליך.

הנושה צרף לבקשה מספר 16 בתיק כרטסת ממנה עולה, כי החל מחודש ספטמבר 2012 נתן החייב שיקים בסכומים שנעים בין 75,000 ₪ ל – 100,000 ₪ ופרע אותם לאחר תקופה של שבועות או כחודש חודשיים. מדובר בפעילות שיטתית שבוצעה החל מחודש ספטמבר 2012. לטענת הנושה מדובר בניכיונות של שיקים שביצע החייב וקיבל את תמורתם במזומן.

הנושה צרף העתקי קבלות בגין ארבעה שיקים כנספחים ב' וצלום ששה שיקים שלא שולמו והיוו את הבסיס להסכם ההלוואה וצורפו כנספח ג'.

הנושה צרף כרטסת פעילות המעידה על הנ"ל כנספח ד' לבקשה מספר 16.

6.לדברי הנושה בסעיף 7 לבקשה, משהחלו השיקים של החייב לחזור הוא ביקש לדחות את מועד פירעונם והנושה ביקש ממנו להעמיד לו בטוחה אחרת. אכן, ביום 26.5.2013 נחתם הסכם הלוואה שתכליתו היתה פריסה מחודשת של השיקים שחזרו ולא שולמו עד לאותו מועד. כבטוחה לאותה פריסה מחודשת, העניק החייב לנושה שיעבוד בדרגה שנייה על המשק הרשום על שמו ברמ"י.

להלן פרטי השיקים:

שיק ע"ס 100,000 ₪ מספר 18751 ז.פ. 20.4.2013 – חזר אכ"מ.

שיק ע"ס 100,000 ₪ מספר לא ברור בצילום ז.פ. 20.4.2013 (בצריך עיון האם מדובר באותו שיק).

שיק ע"ס 119,340 ₪ מספר 18754 ז.פ. 27.4.2013 – חזר אכ"מ.

שיק ע"ס 119,340 ₪ מספר 18755 ז.פ. 25.5.2013.

שיק ע"ס 120,500 ₪ מספר 18756 ז.פ. 13.6.2013.

שיק ע"ס 104,210 ₪ מספר 18971 ז.פ. 18.6.2013.

הנושה ערך חישוב כי מדובר בששה שיקים בסכום כולל של 663,400 ₪ (לפי חישובי 663,390 ₪) לזה צרף שני סכומים נוספים של 34,000 ₪ ועוד 8,000 ₪, ככל הנראה בגין עמלות או ריבית וכך הגיע לסכום של 705,408 ₪. זהו הסכום שנרשם כסכום ההלוואה בהסכם מיום 26.5.2013.

7.לטענת הנושה, בעצם כריתת הסכם ההלוואה רכש לעצמו החייב מרווח נשימה ופרק זמן ארוך לתשלום התחייבויותיו הנצברות. ההסכם מיום 26.5.2013 צורף כנספח ה' לבקשה מספר 16. עולה ממנו, כי מועד הפירעון של השיקים אשר היו אמורים להיפרע במהלך חודשיים בלבד בין התאריכים 20.4.2013 עד 18.6.2013, נדחה ונפרס עד ליום 30.10.2016. זוהי התמורה המשנית שהוענקה לחייב לטענתו של הנושה.

השיעבוד נרשם כדין, הן בספרי מינהל מקרקעי ישראל והן ברשם המשכונות, לפי נספח ה'2 לבקשה מספר 16.

8.הנושה שלל את עמדת החייב, לפיה כביכול הפעיל עליו אילוץ כלשהו להעמדת הבטוחה על ידו וטען כי פריסת התשלומים בהסכם מיום 26.5.2013 נעשתה לפי רצונו של החייב.

9.אשר על כן, עמדתו של הנושה הינה כי השיעבוד נרשם על שמו כדין, כי נתן עבורו תמורה בת ערך בתום לב ואין מקום לשלול ממנו את מעמדו כנושה מובטח.

עמדת החייב:

10.החייב אינו מכחיש כי נתן הסכמתו לרישום שיעבוד מדרגה שנייה על הנכס לטובתו של הנושה. ברם, לטענתו הדבר נבע מתוך אילוץ ושידול של הנושה.

החייב הגיש תצהיר במסגרת התגובה שהוגשה מטעמו עוד ביום 30.1.2017, שם אישר כי במסגרת עבודתו בחברה פלונית ניהל מערכת יחסים עיסקית עם הנושה מר אודי חסון.

החייב טען, כי שכר ממר חסון ציוד מכני לפעילות של חברה פלונית וביצע תשלומים לידיו באמצעות שיקים של חברה פלונית. החייב מבהיר, כי פעל כשלוח של החברה ולא באופן אישי (סעיף 3 לתצהיר).

אעיר כבר בשלב זה, כי בהמשך ההליך התברר שהחייב נתן ערבות אישית לשיקים האמורים ועל כן טענתו בדבר היותו שלוח של החברה בלבד התבדתה.

11.החייב טוען שלא העביר את השיקים לנושה במטרתה לנכותם ולא קיבל במזומן כספים כנגד השיקים אלא שכר ציוד מכני הנדסי לטובת חברה פלונית (סעיף 4 לתצהירו).

דא עקא, באותה תקופה החלה הדרדרות כלכלית של החברה והחלו השיקים לחזור. חשבונותיה של חברה פלונית כמו גם חשבונותיו של החייב הוכרזו כ"מוגבלים חמורים" (סעיף 5 לתצהיר). בד בבד, באותה תקופה מצבו הרפואי של אביו היה בכי רע, והוא סעד אותו מידי יום בבית החולים (סעיף 6 לתצהיר). לטענתו בסעיפים 7 – 8 הנושה ניצל את מצבו הקשה של אביו והפעיל עליו לחצים להסדיר את חוב החברה בגין השיקים שחזרו. וכך הוא מתאר בסעיף 8 לתצהירו. מפאת חשיבותו אביא את הציטוט המלא:

"ביום 26.5.2013 חזרתי לקראת השעה 22 מבית החולים לאחר שאני תשוש ולאחר שסעדתי את אבי במשך יומיים רצופים. באותו זמן יצר עימי קשר אודי פעם נוספת ולאחר שבמשך תקופה ארוכה לוחץ עלי ושואל אותי למקומי. אמרתי לו שאני בשובי מבית החולים. אודי אמר לי שהוא מגיע אלי עוד באותו היום בשעות הלילה המאוחרות המתינו לי אודי ביחד עם חמו מר יוסי דדוש, עו"ד ציון עזרא, אילן עזרא ופנחס עזרא. באותה פגישה תוך כדי הפעלת לחץ, איומים, וניצול מצוקתי באותה עת לאור מצבי הכלכלי ולאור מחלתו הכרונית של אבי, אודי ומלוויו הכריחו אותי לחתום על הסכם ההלוואה ומסמכי משכון המשק וזאת מבלי שקראתי וידעתי במה מדובר ומבלי שהיתה לי כל אופציה אחרת. יצוין, כי מצויות בידי ראיות המאמתות את טענתי".

אביו של החייב נפטר שבעה חודשים לאחר מכן ביום 22.1.2014.

12.סיכומו של דבר: החייב טוען כי הסכם המשכון נוצר ממנו תוך אילוץ ולחץ כמתואר בסעיף 8 לתצהירו, כי החוב הוא חוב של חברה פלונית ולא חוב אישי שלו וכי מקור החוב הוא השכרת ציוד הנדסי מכני ולא קבלת הלוואה כספית.

החייב צרף לתצהירו נספחים, אך הסכמי השכרת ציוד מכני כנטען על ידו לא נכללו ביניהם.

13.משכך, טוען החייב לבטלות המשכון וביטול סיווגו של הנושה כנושה מובטח.

עמדת גרושת החייב:

14.גרושת החייב צרפה תצהיר עדות ראשית מטעמה ובו טענה כי היא נישאה לחייב כדמו"י ביום 1.3.1995 והתגרשה ממנו לאחר הליך ממושך ביום 8.5.2018.

היא תיארה בתצהירה הליך גירושין ממושך שכלל דיונים בערכאות שונות, הן בבית המשפט לענייני משפחה והן בבית הדין הרבני. לדבריה, תוך כדי ההליך נאלצה לעזוב את בית המגורים במושב חצב ולשכור דירה משלה יחד עם ילדיה בעיר אשקלון. עד אז מראשית חיי הנישואין, היא התגוררה בבית במושב חצב הרשום על שם החייב. לפי סעיף 11 לתצהירה, במהלך הנישואין נבנה ע"י שני בני הזוג הבית המשותף המצוי על אותה נחלה ומשתרע על 300 מ"ר, כאשר הבית הישן שקדם לו יחד עם קרוואן המסונף אליו היה כל אחד מהם בן 70 מ"ר בלבד. בני הזוג בנו את ביתם לטענתה במשותף כאשר במשך התקופה הזו היא העבירה את כל שכרה ואת קרנות ההשתלמות שלה לטובת בניית הבית עד סיומה (סעיף 13 לתצהירה), כל זאת מעמלה כפקידה בבנק איגוד (סעיף 15 לתצהירה).

15.גרושת החייב מתארת בתצהירה כי החייב, בעלה לשעבר, ניהל עסק לייצור והכנה של זבל אורגני ומכר אותו ביום 10.6.2010 לחברה בשם י.ר.א.ב. שירותי נוי (1985) בע"מ. לימים לאחר מכירת העסק, החליט החייב לעבוד שוב בתחום הקומפוסט וזאת על דרך תיווך, דהיינו הוא רוכש קומפוסט ומוכר אותם לגורמים הזקוקים לכך כאשר הרווח שלו נגזר מהתיווך שבין המכירה לקנייה (סעיף 17 לתצהירה).

כיוון שהחייב כשל בעסקיו, הוא ביקש ממנה למשכן את הנכס שכן שימש כבית המשפחה למרות שהיה רשום על שמו. בסופו של דבר, בחודש אפריל 2012, לאחר בקשותיו של החייב ולאחר שהתחנן לפניה ואמר לה "כי חייו בסכנה", נעתרה לחתום על מסמכי השיעבוד והנכס שועבד בשיעבוד מדרגה ראשונה לטובת בנק ירושלים (סעיפים 18 עד 22 לתצהירה).

המשכנתא מדרגה ראשונה על הנכס נרשמה בגין סכום של 1,650,000 ₪, לדבריה לא ידעה לטובת מי נותבו כספי המשכנתא. היא מרחיבה את הדיבור בתצהיר על העובדה כי המשק במושב חצב אומנם היה רשום על שם גרושה לפני תקופת הנישואין אך היא השקיעה ממון רב בבניית "בית חלומות" למשפחה ולכן היא רואה בנחלה ובבית רכוש משותף לה ולבעלה לשעבר, כאשר מסיבה זו גם עתרה לפסק דין הצהרתי בעניין זה (סעיף 32 לתצהירה).

16.בסעיף 37 לתצהירה מציינת גרושת החייב כי: "בכל הקשור להלוואות הנטענות שנתקבלו ממר אודי חסון הרי שאין לי מושג במה מדובר ונראה לי כי מדובר בחוב פיקטיבי שלא היה כלל ולא היה מקום לקבלו נוכח האמור בתצהיר זה".

זוהי ההתייחסות היחידה של גרושת החייב לנושא הנדון במסגרת הנוכחית.

17.במסגרת העדויות שנשמעו בתיק הובהר, כי למרות שגרושת החייב התבקשה ליתן את הסכמתה למשכון מדרגה ראשונה לטובת בנק ירושלים, הרי בשום שלב לא התבקשה ולא נתנה הסכמתה למשכון לטובת הנושה מר אודי חסון בענייננו.

עמדת הנאמנת:

18.הנאמנת סבורה כי נפלו פגמים ביצירת השיעבוד אשר מוליכים למסקנה כי יש להורות על בטלותו ואיון מעמדו של אודי חסון כנושה מובטח.

הפגמים עליהם מצביעה הנאמנת הם כדלקמן:

לעמדתה יש לבטל את המשכון מכוח סעיף 96 (א) לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם-1980 (להלן: "הפקודה"), בהיותו הענקה פסולה.

כן יש מקום לעמדתה לבטל את המשכון מכוח סעיף 98 לפקודה.

הנאמנת מציינת כי:

החייב היה נטול בקשיים כספיים במועד יצירת המשכון;

הנושה עצמו היה מודע לאותם קשיים כספיים במועד יצירת המשכון;

בפועל, ההסכם שמכוחו נרשם המשכון אינו הסכם הלוואה, שכן מקור החוב הנטען הינו בגין שיקים של חברה שהחייב בעלים במחצית הזכויות בה ואשר ניתנו ע"י חברה אחרת (חברת י.עדן) לפירעון חובותיה למר חסון;

לא הוצגו כל אסמכתאות כי הנושה בפועל נתן כספים לחייב בתמורה לאותו הסכם הלוואה;

זאת ועוד, נטען כי עסקינן במשכון שניתן ע"י החייב מבלי לקבל את הסכמת הבנק הממשכן מדרגה ראשונה לביצוע המשכון מדרגה שנייה;

עסקינן במשכון שניתן ע"י החייב מבלי לקבל את הסכמת הגרושה (שהייתה אז אשתו וטוענת לבעלות במחצית הזכויות בנכס) לביצוע המשכון;

מדובר במשכון שנועד להבטיח הסכם הלוואה בעייתי מאוד שמכוחו התחייב החייב לפרוע למבקש הלוואה בסך של 705,408 ₪, מבלי שהוצגו אסמכתאות כלשהן לקיום חיוב אישי של החייב כלפי הנושה או חשבוניות כלשהן של הצדדים לעיסקה;

מדובר בסכום משמעותי שלפי החישוב שהנושה עצמו הציג הוא נושא ריבית של 24% לשנה ויש להחיל עליו את הוראות חוק הלוואות חוץ בנקאיות תשנ"ג-2003 (להלן: "חוק הלוואות חוץ בנקאיות");

דבר זה מטיל לטעמה של הנאמנת דופי בחוקיותו של הסכם ההלוואה;

מכל האמור לעיל, סבורה הנאמנת כי יש להורות על בטלות המשכון.

עמדת הכנ"ר:

19.הכנ"ר סרק במסרק דק את טענות הצדדים, בחן אותן היטב ובאופן כללי הוא תומך בעמדת הנאמנת כי אין להכיר בנושה כנושה מובטח ויש להורות על בטלות המשכון.

הכנ"ר מתמקד בהוראות סעיף 96(א) לפקודה לפיהן "העניק אדם נכסים ונעשה פושט רגל לפני שעברו שנתיים מיום ההענקה, ההענקה בטלה כלפי הנאמן...".

כיוון שהסכם ההלוואה נושא תאריך 26.5.2013 ואילו החייב הגיש בקשה למתן כינוס ביום 3.7.2014 והצו ניתן לו ביום 28.5.2014, הרי שמבחינת לוח הזמנים מצויים אנו בגדר הסעיף האמור.

הכנ"ר מוסיף כי במסגרת ההסכם שנחתם בין החייב לבין הנושה כתוב שחור על גבי לבן, כי הנושה מודע לכך שהחייב נקלע לקשיים כלכליים.

20.הכנ"ר סבור כי הנאמנת הצליחה להראות כי מתקיימים היסודות לביטול הענקה, לפי סעיף 96(א) לפקודה.

21.אשר לחריג הקבוע בסעיף 96(ג)(2) לפקודה ועמדת הנושה כי הוכיח כביכול שפעל בתום לב והעניק תמורה בעד ערך לביצוע השיעבוד, סבור הכנ"ר כי לא כך הוא. בעניין התמורה בת הערך, טוען הכנ"ר כי הנושה לא הוכיח שהעביר כספים במועד הקובע בתמורה להסכם ההלוואה, לא לחייב, לא לחברת י.עדן שהעבירה לו את השיקים אותם העביר לניכיון, לא לחברה אחרת שהתייצבה מאחורי הקלעים (חברת אורשי) ולא לחברה פלונית.

אומנם הנושה הציג נספחים שונים, אך אף אחד מהם לא תומך בגרסה שהנושה העמיד לחייב הלוואה או קיבל ממנו כספים באופן אישי. בסעיף 44 לסיכומיו מציין הכנ"ר: "הקונסטרוקציה שבגינה החליט לפעול הנושה בענייננו, ולהציג מצג כאילו החייב חב לו כספים הינה בגדר סיכון שלקח הנושה ותו לא".

אשר לסוגיית תום הלב, אומר הכנ"ר, כי מאחר והוכח שהנושה ידע שהחייב נמצא בקשיים כלכליים, לא התמלא רכיב זה.

22.הכנ"ר לא התמקד בטענות הנאמנת בדבר אי חוקיות הסכם ההלוואה נוכח הוראות חוק הלוואות חוץ מבנקאיות, אך ציין כי עמדה זו מעלה תהיות.

23.הכנ"ר לא סבר כי הוראות סעיף 98 לפקודת פשיטת רגל חלות בענייננו לאור מסגרת הזמנים של שלושה חודשים הקבועה בסעיף ומאחר וביום רישום המשכון ועד ליום מתן צו הכינוס חלפו שנה ושלושה חודשים.

24.לאור כל האמור לעיל, סבר הכנ"ר כי יש להיעתר לבקשה לביטול רישום השיעבוד ובטלות מעמדו של הנושה כנושה מובטח, אך ורק מכוח הוראות סעיף 96(א) לפקודת פשיטת רגל.

השאלות המצריכות הכרעה:

25.שלוש סוגיות מרכזיות הונחו לפני על ידי הצדדים:

• האם יש להורות על ביטול המשכון לטובת הנושה, לאור העובדה שמדובר במשכון מדרגה שנייה ועובר ליצירתו לא נתבקשה הסכמה של בעל המשכנתא מדרגה ראשונה (בנק ירושלים) ואף לא נדרשה הסכמת גרושת החייב – אז אשתו?

   

• האם יש להורות על בטלות המשכון מכוח הוראות סעיף 96(א) לפקודה בהיותו הענקה פסולה?

   

• האם יש להורות על בטלות המשכון מכוח הוראות סעיף 98 לפקודה?

   

  דיון והכרעה :

  כשרותו של המשכון:

   

  26.תחילה ראיתי להידרש לשאלה זו שהיא בבחינת טענת סף. שהרי אם מדובר במשכון שרישומו אינו בר-תוקף, ברי כי מעמדו של הנושה יוכפף לכך בהתאם באופן שתיסוג טענותו לנשייה מובטחת.

  כאן יש לבחון שני פרמטרים:

  ראשית, מדובר בשיעבוד מדרגה שנייה אך עובר לכריתתו לא נדרשה הסכמתו של בעל השיעבוד מדרגה ראשונה (בנק ירושלים).

  שנית, עובר לכריתתו לא נדרשה הסכמת אשתו דאז – כיום גרושתו. זאת בשונה מהאופן בו נוצר השיעבוד מדרגה ראשונה שאז נדרשה הסכמתה.

  האם כל אחד מן הפרמטרים הללו או צירופם יחדיו פוגם בכשרות השיעבוד ומאיין אותו ? זוהי השאלה המצריכה הכרעה בפרק הנוכחי.

   

  27.במישור העובדתי, אין ספק כי הנושה לא פנה עובר ליצירת השיעבוד בדרגה שנייה אל הממשכן מדרגה ראשונה, בנק ירושלים, וגם לא אל אשת החייב.

   

  28.עו"ד עזרא העיד, כי ביקש וקיבל לצורך יצירת השיעבוד מסמכים של מינהל מקרקעי ישראל ביחס למצב הרישומי של המשק (עמ' 31 לפרוטוקול ש' 8 – 15). עם זאת, אישר כי לא נעשתה פנייה מטעמו לבנק הממשכן מדרגה ראשונה כדי לקבל את עמדתו ביחס ליצירת השיעבוד מדרגה שנייה (עמ' 31 לפרוטוקול ש' 31 עד עמ' 32 ש' 5).

  עוד אישר עו"ד עזרא, כי ידע שהחייב נשוי בעת שערך את השיעבוד מדרגה שנייה, אך לא פנה לגרושתו וזאת משום שהחייב אמר שהמשק שלו בלבד ואף באישור הזכויות ממינהל מקרקעי ישראל רשום רק שמו (עמ' 36 לפרוטוקול ש' 20 – 24, עמ' 37 לפרוטוקול ש' 1 – 7, וכן עמ' 40 לפרוטוקול ש' 29 - 32).

  עו"ד עזרא ציין, כי הוא מתמחה בנדל"ן ואמר: "לא ייחתם הסכם אם אני לא מבצע את בדיקות הבעלות ב-100%, ב- 100% בעלות את כל הבדיקות... במקרה הזה זה הסכם הלוואה מה שנתבקשתי ביצעתי את הבדיקות" (עמ' 40 לפרוטוקול ש' 21 – 26).

   

  29.גרושת החייב, אף היא העידה בהליך הספציפי הזה וטענה, כי לא ידעה על קיומו של מר אודי חסון בשנת 2013 עת נוצר הסכם ההלוואה ולא ידעה כלל על ההסכם (עמ' 123 לפרוטקול ש' 25 – 29, עמ' 131 לפרוטוקול ש' 2 – 8).

  היא תיארה בעדותה כיצד נתבקשה לחתום על הסכמתה לשיעבוד המשק בדרגה ראשונה לטובת בנק ירושלים, תמורת משכנתא של 1.65 מיליון ₪ בחודש אפריל 2012 (עמ' 125 לפרוטוקול ש' 12 – 31). היא תיארה שהחייב אמר לה שחייו בסכנה אם לא יחתום והבטיח לה כי מיד שתחתום על הסכמתה לרישום הלוואה, הוא ידאג לרישום פורמאלי של הנכס גם על שמה. לדבריה, הדבר לא נעשה.

   

  30.לאחר שמהבחינה העובדתית הובהר מעל לכל ספק שהשיעבוד מדרגה שנייה לטובת הנושה אודי חסון בוצע ללא קבלת הסכמה מאת הנושה מדרגה ראשונה, ואף ללא קבלת עמדת האישה דאז כיום הגרושה – יש לבחון האם הדבר פוגם בטיבו של השיעבוד.

   

  31.עקרונית, לא ניתן לבצע פעולה בנכס ממושכן מדרגה ראשונה ללא הסכמה של בעל המשכנתא, כלומר המלווה שלזכותו נרשם המשכון מדרגה ראשונה. הוספת שיעבוד נוסף על הנכס לטובת גורם אחר – מלווה חדש – מהווה שיעבוד מדרגה שנייה. כדי לבצע רישום שכזה חלה חובה לקבל את הסכמתו של בעל המשכון בדרגה ראשונה, דבר שלא נעשה בענייננו. משכון בדרגה שנייה הוא כשלעצמו מקים זכות נשייה מובטחת אשר כפופה למשכנתא הממוקמת בדרגה הראשונה. המשכון בדרגה שנייה משמש את הנכס כבטוחה לטובת הגוף המממן לקבלת הלוואה לכל מטרה.

  בכדי לקבל את המשכנתא, הבנק בו רשומה המשכנתא מדרגה ראשונה מחויב לתת מכתב הסכמה לשיעבוד מדרגה שנייה.

   

  32.סעיף 7 ב' (ב) לחוק הבנקאות (שרות ללקוח) תשמ"א-1981 (להלן: "חוק הבנקאות") קובע, כי:

  "(ב)  לא יסרב סולק להתקשר עם מאגד ולא ימנע התקשרות בין מאגד לבין ספק, מטעמים בלתי סבירים".

   

  סעיף 91 לחוק המקרקעין תשכ"ז-1967 (להלן: "חוק המקרקעין") קובע, כי:

   

  "בכפוף להוראות פרק זה יחולו על משכנתה הוראות חוק המשכון, תשכ"ז-1967; אולם אין למשכן מקרקעין או שכירות רשומה במקרקעין אלא על ידי משכנתה".

   

  33.ייתכן, כי אילו היה הנושה פונה לקבלת הסכמתו של בנק ירושלים, היתה מתקבלת ההסכמה לרישום המשכנתא לטובתו בדרגה שנייה. אך בענייננו, לא נעשתה כלל פניה שכזו כאמור.

  השאלה מתעוררת נוכח הוראות סעיף 6(א) לחוק המשכון התשכ"ז- 1967 (להלן: "חוק המשכון"), הקובעת:

   

  "החייב רשאי לשעבד את הנכס הממושכן במישכון נוסף בלי נטילת רשות מאת הנושה; אולם נושה נוסף לא יוכל להיפרע מן המשכון אלא לאחר שסולק החיוב שהובטח במישכון שלפניו; והכל באין קביעה אחרת בהסכם המישכון הקודם".

   

  אין למצוא בהוראה זו מענה לשאלה מהו תוקפו של משכון נוסף שנרשם בניגוד להוראות המשכון הקודם.

   

  בתיק ע"א (מחוזי ת"א) 4512-10-14 מס-קל יעוץ כלכלי ומיסוי בע"מ נ' וייס ואח', ניתן בהרכב כב' השופטים שנלר, ד"ר ורדי וסג"נ ברנר, מפי כב' השופט ברנר ביום (נבו 8.8.2016), התייחס בית המשפט לנושא שיעבוד משכנתא מדרגה שנייה בכפוף להסכמת הבנק, בעל המשכנתא הראשונה. ההכרעה נכתבה ע"י כב' השופט ברנר (כיום סג"נ). וכך נכתב על ידו שם בפסקה 29 של פסק הדין:

   

  "בית המשפט העליון נדרש לאחרונה לסוגיה זו במסגרת רע"א 8574/13 לוי ואח' נ' עזבון המנוח פרדי זגורי ז"ל ואח' (פורסם בנבו, 28.1.2014) (כב' השופטת ד' ברק- ארז), וקבע כי העדר הסכמה ליצירת הסכם משכון נוסף בניגוד לתנאיו של הסכם המשכון המקורי אינו מוביל לבטלות מוחלטת של המשכון השני. נקבע כי הגם שהמשכון השני איננו תקף ביחסים שבין הממשכן הראשון לממשכן השני, הרי שהמשכון השני תקף ביחס לחייב עצמו והוא מנוע מלטעון לבטלותו...."

   

  וכך נאמר מפי כב' השופטת ברק-ארז, שם, פסקה 16 :

   

  "...סעיף 6(א) לחוק המשכון קובע כי במקרה שבו הסכם משכון מגביל את הטלתו של משכון שני, החייב אינו רשאי להטיל משכון שני בזמן ללא נטילת רשות מאת הנושה. בנסיבות אלה, השאלה המתעוררת היא מהן תוצאותיה של הטלת משכון שני בזמן בניגוד לתנאי המשכון הראשון במערכת היחסים שבין החייב לבעל המשכון השני, וליתר דיוק האם החייב רשאי להשמיע טענה לפיה המשכון השני בטל כאשר בעל המשכון הראשון איננו טוען לכך. סעיף 6(א) אינו קובע סנקציה מפורשת להפרתו. על רקע זה, השאלה היא האם משמעות הקביעה שבעל הנכס אינו "רשאי" להטיל משכון נוסף בניגוד להוראותיו של הסכם המשכון הראשון היא בטלות מוחלטת של המשכון הנוסף, או שמא - לפחות במערכת היחסים שבין החייב לנושה השני - תוצאה חריפה פחות. ... לאחר שבחנו את הדברים, עמדתנו היא שבחינת תכליתו של סעיף 6(א) לחוק המשכון מובילה למסקנה כי בטלותו של המשכון הנוסף שנעשה בניגוד לתנאיו של המשכון הראשון פועלת במערכת היחסים שבין בעל המשכון הראשון לבעל המשכון השני ואינה פועלת כלפי החייב. מטרתו העיקרית של סעיף 6(א) היא לפתוח בפני החייב את הדרך לשעבד נכס ממושכן במשכון נוסף בלי נטילת רשות מאת הנושה הראשון בזמן, בכפוף לכך שהנושה השני בזמן ייפרע מהנכס רק לאחר שסולק החוב של הנושה הראשון בזמן. יחד עם זאת, הסיפא בסעיף 6(א) מגבילה אפשרות זו כך שהיא לא תחול במקרה שבו יש "קביעה אחרת בהסכם המישכון הקודם". סייג זה נועד להגן על ההסכמה שניתנה מאת החייב לבעל המשכון הראשון בזמן במסגרת הסכם המשכון ונועדה להגן על זכויותיו של זה. בשל כך, ראוי כי סייג זה יחול במקרים שבהם יש במשכון השני כדי לפגוע בזכויותיו של הנושה הראשון או למצער להשפיע עליהן, למשל מן ההיבט של מועד מימושו של הנכס (ראו: לרנר, בעמ' 113). במילים אחרות, הסייג בסעיף 6(א) לא נועד לתת הגנה לחייב עצמו מפני בעל המשכון השני (כמו במקרה דנן) שהרי אם זו הייתה מטרתו הסעיף היה אוסר מלכתחילה אפשרות של רישום משכון שני על נכס (גם במקרים בהם המשכון הראשון שותק בנוגע לכך). בשל כך, במקרים בהם בעל המשכון הראשון אינו מתנגד להטלתו של המשכון השני, יהיה המשכון תקף כלפי החייב."

   

  חותם כב' השופט ברנר את דבריו בתיק ע"א (מחוזי ת"א) 4512-10-14, במסקנתו בפסקה 31 שם:

   

  "מבלי לקבוע מסמרות בסוגייה נכבדה זו, אף אני נוטה לדעה כי משכון שני שנרשם בניגוד להסכמתו של בעל המשכון הראשון, תקף כלפי נושיו של החייב, מהטעם שהוראת ס' 6(א) לחוק המשכון נועדה אך ורק להגן על זכויותיו של בעל המשכון הראשון, ודומה כי אין מקום להרחיבה באופן שהיא תקים טענה אפשרית לנושיו של החייב, מקום שאין במשכון השני כל פגיעה אמיתית באינטרס של בעל המשכון הראשון. הכרה בתוקפו של משכון שני כלפי נושיו של החייב אינה פוגעת באינטרס ההסתמכות שלהם, שכן עסקינן במשכון רשום, ועל כן, דבר קיומו ידוע להם".

   

  עוד ראו :

   

  ה"פ (מחוזי ת"א) 13- 12- 41927 כדורי שיווק ביצים בע"מ נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ (15.4.2015 כב' השופטת א' לושי- עבודי);

   

  34.הווה אומר, גישת הבטלות המוחלטת של המשכון בדרגה השנייה נדחתה ע"י הפסיקה. התקבלה גישה כי המשכון בדרגה שנייה נסוג מפני זכותו של בעל המשכנתא הראשון, אך אי קבלת הסכמתו של בעל המשכנתא מדרגה ראשונה ליצירת הסכם משכון נוסף מדרגה שנייה, אינה מפקיעה את תוקפו של אותו שיעבוד מדרגה שנייה. השיעבוד השני אומנם אינו תקף ביחסים שבין הממשכן הראשון לבין הממשכן השני, אך הוא בעל תוקף ביחס שבין בעל השעבוד בדרגה שנייה לבין החייב עצמו.

  בענייננו, כיוון שהנאמנת נכנסת בנעלי החייב, המניעות של החייב לטעון לבטלותו חלה גם על הנאמנת.

  דהיינו, לצורך ההליך הנוכחי השיעבוד מדרגה שנייה בענייננו הוא שיעבוד תקף גם אם לא נתבקשה ונתקבלה הסכמת בעל השיעבוד מדרגה ראשונה.

   

  35.מכאן אעבור לבחון את הסוגיה השנייה שעולה בהקשר זה, והיא העדר קבלת הסכמתה של אשת החייב – כיום גרושתו – ליצירת השיעבוד השני. אין מחלוקת כי הסכמה כזו נתבקשה ע"י בעל המשכנתא מדרגה ראשונה טרם נוצר השיעבוד לטובתו. אין מחלוקת, כי הסכמה כזו לא נתבקשה ע"י הנושה בעל השיעבוד מדרגה שנייה קודם ליצירת השיעבוד לטובתו. הדבר עלה במובהק מכלל העדויות שנשמעו בהליך לפני ובמיוחד מעדותה של הגרושה (עמ' 121 לפרוטוקול ש' 2 – 8). בקצירת האומר העידה הגרושה: "לא ראיתי את ההלוואה. לא ראיתי את אודי חסון אף פעם...".

   

  36.נושא זכויות האישה בנכסי החייב עודנו תלוי ועומד, והוסכם כי יוכרע לאחר שתיעשה הכרעה בנושא תקפותו של המשכון שנרשם לטובת הנושה אודי חסון ושאלת נשייתו המובטחת מכוחו.

  בתי המשפט נדרשו לזכויות בעל משכון מול טענות בת זוג למחצית הזכויות בנכס מקרקעין מכוח הלכת השיתוף ובתחרות בין משכנתא רשומה לבין זכותה של בת הזוג.

  ראו בעניין זה דברי בית המשפט העליון ב-ע"א 7750/10 מרים בן גיאת נ' הכשרת היישוב ביטוח בע"מ ואח' (נבו 11.8.2011).

  ברוב דעות, מפי השופט עמית, בהסכמת השופט פוגלמן וכנגד דעתו החולקת של השופט רובינשטיין, נאמר כי המשיבה כנושה מקצועית היתה מחוייבת לשלוח שמאי לבחון את הנכס הממושכן ולהחתים את המערערת על הסכמה לרישום המשכנתא על דירת המגורים כמקובל על ידי נושים מקצועיים, דבר שלא נעשה. לעומת זאת, השופט רובינשטיין סבר, כי קיים ספק אם מחדלה של המשיבה בנושא זה עולה כדי חוסר תום לב בפרט נוכח התנהלות המערערת ובעלה שלא רשמו את הזכויות של המערערת בדירה ונוכח הצהרותיו של המשיב כי הוא הבעלים היחידי של הדירה. לשיטתו, בנסיבות קונקרטיות אלה, זכות הממשכן גוברת על זכותה של המערערת.

   

  37. לטעמי אי קבלת הסכמתה של הגרושה עובר ליצירת הסכם המשכון, היא בעלת משקל בבחינת מערכת הזכויות בין הגרושה לבין בעל השיעבוד מדרגה שנייה. אקדים את המאוחר אציין כבר עתה, כי בחינת תחרות זכויות זו בין הגרושה לבין הנושה אודי חסון אינה נדרשת ומתייתרת בענייננו, זאת לאור הכרעתי בפסק דין זה לפיה הנושה אינו במעמד של נשייה מובטחת מכוח השעבוד אשר נרשם לטובתו על הנכס שכן מדובר במשכון שיצירתו מהווה הענקה פסולה לפיה סעיף 96(א) לפקודה.

   

  38.לסיכום פרק זה: אכן יצירת השיעבוד לא נעשתה באופן מיטבי כאשר לא נתבקשו ולא ניתנו הסכמות של שני גורמים מהותיים – בעל השיעבוד מדרגה ראשונה ומי שהייתה באותה עת אשתו של החייב. יחד עם זאת, ממילא אין בשעבוד מדרגה שנייה כדי לפגוע בכוחה של המשכנתא בדרגה ראשונה ואין בו גם כדי לפגוע בכשרותו של השיעבוד כלפי יתר הנושים.

  לעצם קיומו של השעבוד בדרגה שנייה יכולה להיות משמעות ביחסים ובתחרות זכויות אל מול טענות הגרושה לזכויות בנכס, אך בנסיבות ענייננו שאלה זו מתייתרת לאור הקביעה לפיה הנושה אינו במעמד של נשייה מובטחת, כפי שיפורט וינומק להלן.

   

  האם יש לבטל את המשכון בראי סעיף 96 לפקודה:

   

  39.אבחן עתה האם יש להורות על בטלות המשכון מכוח הוראות סעיף 96(א) לפקודה.

  וזו לשון הסעיף:

   

  "ביטול הענקות:

  96. (א) העניק אדם נכסים ונעשה פושט רגל לפני שעברו שנתיים מיום ההענקה, ההענקה בטלה כלפי הנאמן.

  (ב) העניק אדם נכסים ונעשה פושט רגל אחרי שעברו שנתיים ולפני שעברו עשר שנים מיום ההענקה, ההענקה בטלה כלפי הנאמן, אם לא הוכיחו התובעים מכוח ההענקה כי בזמן שנעשתה ההענקה היה המעניק כשר-פרעון של כל חובותיו בלי להיזקק לנכס הכלול בהענקה וכי משנעשתה ההענקה עברה זכות המעניק באותו נכס לנאמן על ההענקה.

  (ג)  "הענקה", לענין סעיף זה – לרבות כל העברה, אך למעט הענקה –

   (1)   בשל נישואין ולפניהם;

  (2)   לטובת קונה או בעל שעבוד בתום לב ובתמורה בת-ערך;

   (3)   לאשת המעניק או לילדו או לטובתם, של נכס שהגיע למעניק אחרי נישואיו בזכות אשתו".

   

  40.על הנאמן, המעוניין בביטול ההענקה, להוכיח את כל היסודות העובדתיים שבבסיס עילת תביעתו לביטול הענקה.

  מבחינת לוח הזמנים, פרק הזמן הרלוונטי לענייננו הוא שנתיים מיום ההענקה/רישום המשכון, כאמור בסעיף 96(א) לפקודה. מועד הגשת הבקשה למתן צו הכינוס הוא מועד "מעשה פשיטת הרגל", ולמעשה זהו מועד תחילתה של פשיטת הרגל לצורף החלת הסעיף, לפי כלל ה"ייחוס לאחור" המעוגן בסעיף 84 לפקודה (ראו: ע"א 5822/16 שמיר נ' המנהל המיוחד ארז חבר, עו"ד, פסקה 14 (נבו 24.1.2018) (להלן: "עניין שמיר").

  במקרה דנן, המשכון על המשק בדרגה שנייה נרשם לטובת הנושה ברשם המשכונות ביום 27.5.2013, ואילו הבקשה נחתמה בחותמת הכנ"ר ביום 11.8.2014 כאשר צו הכינוס בעניינו של החייב ניתן ביום 25.8.2014. לפיכך, עסקינן בביטול הענקה הנוגע לגדרי סעיף 96(א) לפקודה, שכן המשכון אשר מבוקש לבטלו נוצר כשנה ושלושה חודשים לפני שהחייב נכנס להליך.

   

  41.בית המשפט העליון (כב' הנשיאה דאז נאור, בהסכמת כב' השופטים מלצר וזילברטל), הבהיר בע"א 2887/13 נאור ואח' נ' חברת אל-יה נר השקעות בע"מ, (נבו 3.11.2014) (להלן: "עניין נאור") כי הענקה לעניין סעיף 96 לפקודה יכולה לבוא לידי ביטוי גם על דרך של רישום משכון, כפי שנעשה בענייננו.

   

  ובלשונו:

   

  "הענקה לעניין סעיף 96 לפקודה הינה כל העברה, והיא יכולה להיעשות בדרכים מגוונות, לרבות בדרך של משכון נכסיו של חייב לטובת אדם אחר..."

   (שם בפסקה 17).

   

  42.במקרה דנן, הטענה היא כי עצם יצירת המשכון כתנאי להסכם פריסה מחודשת של החוב לנושה, שידרגה למעשה את מעמדו של הנושה מנושה רגיל לנושה מובטח. לפיכך, יש מקום על פי הנטען לביטול המשכון באופן שבו תילקח מהנושה הזכות לנשייה מובטחת, אשר באופן טבעי תבוא על חשבון הנושים האחרים.

   

  בית המשפט העליון (הרכב כב' השופטים ברון גרוסקופף ושטיין) בע"א 8175/19 שלמה נ' ליאור מזור, עו"ד ואח' (נבו 24.5.2020) הכיר בעיקרון באפשרות כי פעולה של שדרוג מעמד הנושה לנושה מובטח יכולה להוות עילה לביטול הענקה:

   

  "ודוק, פעולה לשדרוג מעמדו של נושה קיים, כדוגמת הפיכתו לנושה מובטח, עשויה להוות הענקה בטלה לעניין סעיף 96 לפקודת פשיטת רגל (מאחר שהיא מביאה לגריעה חלקית של נכס מקופת חדלות הפירעון), וזאת בצד האפשרות שפעולה זו מהווה העדפת נושים לפי סעיף 98 לפקודת פשיטת רגל (מאחר שהיא פוגעת בסדרי הפירעון בין הנושים) (ראו: ע"א 2887/13 נאור נ' חברת אל-יה נר השקעות בע"מ, פסקה 23 (16.8.2020); ע"א 9147/16 עו"ד כהן, בנאמנות עבור רוכשי קבוצת הרכישה בנווה יעקב נ' עו"ד קרויזר, פסקה 26 (24.7.2018); רע"א 6795/06 עו"ד קוטלר נ' רו"ח גולן, פסקה 2 (30.5.2007))..." 

  (שם, פסקה 2).

   

  אך יש לשים לב אם ניתנה תמורה נוספת לנושה עבור שדרוג המעמד כשלעצמו, שהרי אז ייתכן שלא יהיה מדובר בהענקה פסולה (ראו: עניין נאור, פסקה 23; ע"א 315/59 יעקובוביץ נ' י. נובל בתור נאמן על רכושו של פושט-הרגל, א. קרבס, פ"ד יג 1751, 1755 (1959)).

   

  43.מן האמור, נראה כי עיסקת יצירת השיעבוד לזכותו של הנושה בתאריך 27.5.2013, בפריזמת ביטול הענקה לפי סעיף 96(א) לפקודה, יכולה להקים על פניה עילה לביטול השעבוד כלפי הנאמן.

   

  44.עם זאת, סעיף 96(ג) לפקודה מונה מספר חריגים שבהתקיימם ניתן לקבוע כי ההענקה לא תהיה בטלה כלפי הנאמן. החריגים הרלוונטיים לענייננו הם אלה הקבועים בסעיף 96(ג)(2) לפקודה אשר לפיהם מדובר בהענקה "בתום לב ובתמורה בת-ערך".

  הנטל להוכיח כי חריגים אלה לא התקיימו מוטל על הנאמן, וזאת בהתאם לכלל "המוציא מחברו עליו הראיה" (ע"א 5578//93 נדב נ' עו"ד סרגובי - הנאמן על נכסי פושט הרגל אליעזר נדב, פ"ד מט(2) 459, 479-477 (1995); עניין שמיר, פסקה 15).

   

  בתוך כך, שב והבהיר בית המשפט העליון בע"א 9482/17 אל-יה נר השקעות בע"מ נ' עו"ד אריק אמיר כנאמן לנכסי החייב (נבו 1.8.2019), מפי כב' השופט אלרון (בהסכמת כב' השופטים סולברג ושטיין) כי:

   

  "על הנאמן להראות כי הקונה לא רכש את הנכס בתום לב במובן זה שידע בעת קבלת הנכס כי המעניק נתון בקשיים כלכליים ויכול היה להסיק מכך שהנושים ייפגעו כתוצאה מהענקת הנכס; או כי התמורה שנמסרה בעד הנכס אינה "תמורה מסחרית סבירה בנסיבות העניין" (ע"א 8147/13 גרנות ונצ'ורס בע"מ נ' גיצלטר, [פורסם בנבו] בפסקה 21 (8.11.2015)). אולם, "כמות ההוכחה הנדרשת מהנאמן כדי לצאת ידי חובת הראיה המוטלת עליו היא קטנה, ואם לא תובא ראיה לסתור מצד הנתבע, יורם נטל השכנוע החל עליו" (ע"א 5709/99 לוין נ' שילר, נה(4) 925, 950 (2001) (להלן: עניין שילר))".

  (שם, פסקה 19).

   

  45.ביחס לדרישת תום הלב, נאמר בעניין נאור:

   

  "דרישת תום-הלב משמעה כי הקונה – מקבל ההענקה – לא ידע בעת העברת הנכס לידיו כי המעניק נמצא בקשיים כספיים, ומשכך לא יכול היה לצפות כי ההענקה תפחית מרכוש החייב (ע"א 283/67 הנאמנים לנכסי א. רפיח, פושט-רגל נ' מדינת ישראל, פ"ד כב(1) 124, 140 (1968); עניין לוין, בעמ' 953)"

  1. (שם פיסקה 20). 

      

  2. ביחס לאלמנט "תמורה בת- ערך", נאמר בעניין נאור:

      

  3. "משמעות התיבה "תמורה בת-ערך" היא, כל תמורה מסחרית סבירה בנסיבות העניין, אשר ניתנה בעד ההענקה (quid pro quo). כפועל יוצא מכך, לא נדרש כי המחיר ששולם עבור נכסו של החייב יהיה בדיוק לפי שוויו כפי שנקבע על-ידי שמאי או בדרך אחרת (ע"א 5779/92 בנק הפועלים בע"מ (סניף נס ציונה) נ' אירון חברה לניהול והחזקות בע"מ, [פורסם בנבו] פס' 8 (להלן: עניין בנק הפועלים); שלמה לוין ואשר גרוניס פשיטת רגל 328 – 330 (מהדורה שלישית, 2010) (להלן: לוין וגרוניס))".

  4. (שם פיסקה 20).

      

     בהקשר זה הובהר, כי מתן נכס בתמורה למתן שהות לתשלום החוב, עשוי להיחשב כתמורה מספקת (ראו: עניין נאור, פסקה 23; רע"א 6795/06 עו"ד קוטלר נ' רו"ח גולן (נבו 30.5.2007); פש"ר (י-ם) 5250/08 פרנקל נ' עו"ד קסטנבאום, פסקה 28 לפסק דינו של כב' השופט מינץ (נבו 3.4.2011)).

     46.הנה כי כן, יש לבחון האם מתקיימים בעניינו התנאים המצטברים הקבועים בסעיף 96(ג)(2) – תמורה בת ערך ותום הלב – באופן שמאיין את זכותו של הנאמן לבטל את הענקת המשכון לנושה.

     תמורה בת ערך :

      

     47.בטרם אדרש לנושא התמורה שניתנה על ידי הנושה בעד רישום המשכון על שמו, אתייחס להשתלשלות הדברים ביחס לשיקים ולחוב, כפי פורטה ע"י כל אחד מן הצדדים.

     הנושה עוסק בניכיון שיקים. חברה פלונית שהחייב הוא בעל מניות בה יחד עם אחיו, מסרה שיקים לחברת י.ד. עדן כאשר החייב חתום בערבות אישית על גבי השיקים הללו. חברת י.ד. עדן ניכתה את השיקים אצל הנושה וכך הפכה חברה פלונית ומר מ. א., החייב, גם לחייבים כלפי הנושה. חברה פלונית מכוח היותה עושת השיקים והחייב מכוח ערבותו האישית המתנוססת על גבי השיקים.

      

     48.ראו עדותו של הנושה מר חסון אשר הסביר כי השיקים במקור נמסרו ע"י חברה פלונית ל-י.ד. עדן, כאשר י.ד. עדן ביצעה אצלו ניכיון שיקים (עמ' 67 לפרוטוקול ש' 29 עד עמ' 69 לפרוטוקול ש' 30). הנושה מר חסון שלל את האפשרות שהתמורה נעשתה ע"י השכרת ציוד מכני והסביר: "אני לא נכנסתי לפרטי פרטים מה היה שם. כן? " (עמ' 70 לפרוטוקול ש' 1- 2), עוד המשיך כי לא בחן אם י.ד. עדן קיבלו או לא קיבלו את התמורה והאם הציוד ההנדסי נלקח מהשטח. כמו שהסביר העד: "אני בודק על הכסף שלי לא על העבודה אם נעשתה או לא נעשתה. אני נתתי כסף, אני לא נתתי כלים חקלאים או דברים כאלה" (עמ' 70 לפרוטוקול ש' 20 -21, כן ראו עדותו של מר חסון בדבר אופן ניכוי השיקים בעמ' 72 לפרוטוקול ש' 6 – 12).

     כאשר נשאל העד מדוע הוא פועל לגביית תמורת השיקים, מול חברה פלונית והחייב ולא מול חברת י.ד. עדן הסביר, כי מר מ. א. לקח על עצמו את החוב דרך י.ד. עדן (עמ' 72 לפרוטוקול ש' 27 – 30). מר חסון עמד על כך שהעביר כספים ל- י.ד. עדן ולדבריו יש לו אסמכתאות לכך (עמ' 74 לפרוטוקול ש' 19 – 27). כתוצאה מכך פעל מול י.ד. עדן לפירעון החוב ואז הוצאו לו השיקים של חברה פלונית ומ. עצמו (עמ' 75 לפרוטוקול ש' 2 – 14).

     החייב מר מ. טען שמסר שיקים של חברה פלונית ל-י.ד. עדן אך לטענתו לא ידע מה נעשה עימם ולא ידע שהשיקים נמסרים לניכיון לצד ג', השיקים החלו לחזור אכ"מ ונוצרה בעיה (עמ' 86 לפרוטוקול ש' 23 עד עמ' 87 ש' 9).

     במאמר מוסגר אומר כבר עתה, כי איש עסקים המוסר שיקים מתועדים ועוד נדרש לתת עליהם ערבות אישית, אמור לדעת שיש פוטנציאל להעמדת השיקים לניכיון או למוסד בנקאי או לגורם חוץ בנקאי דוגמת הנושה דכאן.

      

     49.אינני מקבלת את עמדת מר מ., החייב, כי אין לו קשר עם השיקים הללו ואינו קשור כלל לחוב מול הנושה. אם אלה היו פני הדברים, היה החייב מתנכר לנושה עוד לפני שלב יצירת השיעבוד. החייב גילה בהתנהגותו הכרה בחוב נשוא השיקים כאשר פעל מול הנושה לפריסת התשלומים ואפילו יצירת שיעבוד.

      

     50.אשר לחוב לנושה, דומה כי מדובר בשאלה שהיא בעיקרון מתאימה להכרעה במסגרת בדיקת תביעת החוב ולא במסגרת בקשה זו שעניינה תוקפו של המשכון הרשום לטובת הנושה והאם הוא מקים לו זכות לנשייה מובטחת.

     יחד עם זאת, ראיתי לציין בעניין זה כדלקמן:

     כפי שפורט בהחלטה זו מחזיק הנושה בשישה שיקים. שלושה מהם חוללו בחוסר פירעון בסכום כולל של 319,340 ₪.

     כמו כן, מחזיק הנושה בשלושה שיקים נוספים בסכום של 344,060 ₪ אשר לא הוגשו לפירעון. הנושה מצדו פנה לחברת י.ד. עדן שמסרה בידו את השיקים לניכיון והיא מטעמה פנתה למר א. מ. שערב בחתימת ידו לפירעון השיקים.

     הנושה אף צירף את כרטסת הנהלת החשבונות שנוהלה אצלו ממנה עלה, כי לחברה פלונית ולחייב מר מ. כערב הייתה יתרת אובליגו אצלו בשיעור של 200,000 ₪ בהסתמך על השיקים שנמסרו לניכיון.

     הנושה טוען, כי חובו של החייב כלפיו נובע בבסיסו מהשיקים האמורים שנוכו לידי החייב וכנגדם ניתן לו כסף מזומן.

     הכנ"ר בסיכומיו הצביע על כך שהנושה למעשה לא הציג אסמכתאות להעברת כספים כלשהם לידי חברה פלונית או לידי החייב ואפילו לא לחברת י.ד. עדן או לחברת אורשי שאף היא הייתה מעורבת בתהליך. הנושה צירף רק כרטסות שלו ללא אסמכתאות לתשלום. החוב שהנושה טוען לו מצא ביטוי אך ורק באותם שישה שיקים.

     לפי אותם ששה שיקים, קיים לחברה פלונית בערבות החייב כלפי הנושה, חוב בסכום כולל של השיקים דנן בסכום של 663,400 ₪.

      

     51.הנאמנת גרסה, כי הסכום המשתקף בהסכם ההלוואה גבוה משמעותית גם מסכום ששת השיקים שהנושה מצביע עליהם. 705,408 ₪ לעומת 663,400 ₪. מדובר בפער של 42,008 ₪ כאשר אכן מדובר בסכום משמעותי ולפי הנטען הופך את ההלוואה לכזו שאינה עומדת אפילו בדרישת חוק הלוואות חוץ בנקאיות, עד כדי כך שלעמדת הנאמנת הסכם ההלוואה פסול כולו והנושה אינו זכאי להיות נושה מובטח מכוחו ואפילו לא נושה רגיל.

      

     52.אף החייב סבר, כי הוראות ההסכם מיום 26.5.2013 נוגדות את חוק הסדר הלוואות חוץ בנקאיות הואיל ושיעור הריבית אינו מפורט בהסכם ולא ברור ממה נובע הפער של 42,008 ₪ מסכום השיקים לסכום הנקוב בהסכם. אין פירוט על שיעור הריבית בחישוב שנתי, לא על שיעור ריבית פיגורים וכיוצא בזה.

      

     53.אכן, חוק הסדר הלוואות חוץ בנקאיות קובע שורה של תנאים שעל המלווה לעמוד בהם, ביניהם הגבלה על שיעור הריבית המותרת לגבייה. הגוף המלווה לא יכול לדרוש ריבית, כולל ריבית פיגורים, בכל סכום. יתרה מכך, החוק נותן סמכות לבית משפט להתערב בדיעבד בתנאי ההלוואה, להפחית רטרואקטיבית את שיעור הריבית ולהקטין את סכום החוב במידה ניכרת.

      

     54.העדר פירוט הריבית בהסכם טעון הסבר מצד הנושה. הנושה קיבל הזדמנות להתייחס לכך בחקירתו אך לא מסר הסבר מפורט ומניח את הדעת. כך למשל בעמ' 72 לפרוטוקול ש' 17 – 20:

     "עו"ד פרץ:הבנתי. אבל צירפת פה, לפי הצ'קים שצירפת צילומים, שעוד מעט נגיע גם מיד לצילומים. לשיטתך זה מסתכם ב663 אלף שקלים. אז למה יש דרישה של 705 אלף שקלים?

     העד, מר חסון:אני חושב שיש שם גם עמלות שלא שולמו או משהו כזה".

      

     העד הוסיף גם כי היה לו רישיון כגוף עיסקי לפעול בניכיון שיקים (עמ' 73 לפרוטוקול ש' 23 – 31).

     גם החייב לא הסביר ממה נבע הפער בין סכום השיקים לסכום הנקוב בהסכם מיום 26.5.2013.

      

     55.הפער בין סכום השיקים לבין הסכום הנקוב בהסכם ההלוואה אומר דרשני, אך אין לומר כי בפער זה כשלעצמו, יש כדי לפסול את עצם החבות של החייב כלפי הנושה. זו שהשתקפה בשיקים וזו שהשתקפה ביצירת השיעבוד. מתן השיקים מדבר בעד עצמו ומהווה אינדיקציה נאותה לחבות שיטרית. ככל והפער נובע מסכום ריבית מופרזת – רשאית הנאמנת לקחת זאת בחשבון בבדיקת תביעת החוב, ככל שזו הוגשה.

      

     56.כאמור, שאלת עצם קיומו של חוב, וגובהו של החוב כלפי הנושה אינן נושא להכרעה בענייננו. טענות אלה רלוונטיות להכרעה בתביעת חוב של נושה שתבורר בידי הנאמנת לפי הוראות הדין. בהקשר זה תוכל הנאמנת לתת ביטוי לעמדה שהביאה לפני בהליך זה, לפיה ההלוואה הנטענת אינה עולה בקנה אחד עם חוק הלוואות חוץ בנקאיות.

      

     57.לענייננו השאלה הראשונה העומדת להכרעה הינה - האם ניתנה על ידי הנושה תמורה לחייב בגין המשכון שנרשם כאמור לטובתו על המשק. לטענת הנושה, החייב פנה אליו בבקשה לפריסה מחודשת של החוב דנן.

     הסכם ההלוואה מיום 26.5.2013 נוקב בסכום של 705,408 ₪.

     בפועל, הנושה מסכים לכך שאין המדובר בכסף מזומן שניתן לחייב כהלוואה במועד כריתת אותו הסכם אלא זהו הסכם לפריסת חוב שהיה קיים (ראו עדותו של מר חסון עמ' 53 לפרוטוקול ש' 29 עד עמ' 54 ש' 20).

     באופן מובהק אמר מר חסון בעמ' 54 בין הש' 31 – 32: "כן. ישבנו ודיברנו, גם הגענו להסכמה שהוא ירצה לפרוס, לפרוס את החוב לכמה תשלומים".

      

     וכן בעמ' 70 לפרוטוקול ש' 69 עד עמ' 71 לפרוטוקול ש' 7:

     "עו"ד פרץ:אתה לא נתת כסף מזומן, cash עכשיו לחברה?

     העד, מר חסון:לא, לא נתתי כסף cash, אבל הם, כאילו בעיקרון הם ביצעו לו את העבודה, אז בגלל זה קיבלתי את הצ'קים האלה.

     כב' הש' גרוסמן:זאת אומרת שלמעשה ההלוואה היא לא כסף מזומן שאדוני נתן ?

     העד, מר חסון:כן, צ'קים שנמצאים אצלי ביד שהם חזרו. חלק מהם חזרו וחלק מהם נמצאים.

     כב' הש' גרוסמן:הצ'קים של י.ד הם בעצם מהווים את ההלוואה שתמורתה בוצע המשכון, נכון אדוני?

     העד, מר חסון:כן, כן, הצ'קים זה כאילו מקביל לכסף".

      

     58.עוד הסביר הנושה חסון במהלך עדותו, כי בתמורה להסכם הפריסה הציע לו החייב כבטוחה שיעבוד על הנכס במושב חצב (עמ' 55 לפרוטוקול ש' 3 – 16).

     גם מר מ. החייב, אישר בעדותו כי השיקים חזרו והבנק לא נתן למשוך מעל המסגרת (עמ' 87 לפרוטוקול ש' 4 – 15). בהמשך העלה החייב טענות כי י.ד. עדן חבה לו כספים בסכומים העולים על גובה השיקים שנמסרו למר חסון. הוא לא הצליח לתת הסבר ממשי לכך שחרף האמור הסכים ליצור שיעבוד על המשק (עמ' 89 לפרוטוקול ש' 10 – 15). בגרסה זו אינני נותנת אפוא אמון.

      

     59.עולה מן העדויות, כי השיקים חוללו בחלקם בחוסר פירעון ואת הנותרים הנושה התבקש שלא להפקיד, אך גם הם היו מקבילים לסכום כספי שחברה פלונית בערבות החייב הייתה אמורה לשלם לידי הנושה.

     כיוון שבמועד הרלוונטי הסכום לא היה בידי חברה פלונית או בידי החייב, נעשתה פנייה אל הנושה כדי "לקנות זמן" על מנת שהשיקים לא יוגשו לביצוע בהוצאה לפועל ואלו שעדיין לא חוללו בחוסר פירעון לא יוגשו כלל לפירעון.

      

     60. הנושה נעתר להעניק לחייב את מרווח הנשימה שהיה זקוק לו באותה עת, לאחר שהסכים להמתין לקבלת הכסף המגיע לו לפי השיקים והערבות האישית ולא לפתוח תיק הוצאה לפועל מיד באותה עת. בתמורה להסכמתו להמתין הוא ביקש וקיבל מאת החייב בטוחה וזהו השיעבוד מדרגה שנייה על המשק במושב חצב. עוד יצוין כי לאחר שחלף המועד המוסכם לפירעון התשלום הראשון של ההלוואה וזה לא נפרע, פעל הנושה בלשכת ההוצאה לפועל לפתיחת מימוש תיק משכון ביום 4.9.2014.

     הווה אומר, התמורה שקיבל החייב בעד השיעבוד הייתה דחיית מועד התשלומים עבור השיקים. זוהי התשתית לכריתת הסכם ההלוואה מיום 26.5.2013 ויצירת השיעבוד.

      

     61.הנושה בענייננו העיד, כי לא ניתן לחייב אשראי חדש בגין המשכון שנוצר. תמורת הסכם ההלוואה מיום 26.5.2013 לא קיבל החייב כספים מאת הנושה, אלא פריסה ודחייה של תשלומים שהיה עליו לבצע במועד סמוך למועד יצירת השיעבוד במאי 2013.

     מכאן המסקנה, כי הנושה לא נתן הלוואה חדשה לחייב באמצעות ההסכם מיום 26.5.2013 שעל בסיסו נוצר השיעבוד. מדובר בשיקים של צד ג' שנוכו ע"י הנושה. החייב ערב להם והיה אמור לפרוע את תמורתם לידי הנושה.

     על כן, אני קובעת כי ההסכם שהביא ליצירת השיעבוד אשר הוגדר כ"הסכם הלוואה", לא העניק הלוואה חדשה בתמורה לרישום המשכון לטובת הנושה. סכום החוב המקורי שודרג, תומחר ונפרס בהתאם להסדר חדש שנולד בעקבות ההסכם.

     הגדרת ההסכם כ"הסכם הלוואה", אינה עומדת במבחן המציאות, שכן מדובר בגלגול ופריסה של חוב קיים תוך שהנושה מוסיף סכום של כ- 40,000 ₪ לחוב המקורי. למעשה, התמורה שקיבל החייב בגין השיעבוד שיצר הייתה אך ורק "קניית זמן" ופריסה מחודשת של החוב בתוספת ריבית.

      

     62.על פני הדברים, ייתכן כי זו היא תמורה בת ערך לצורך החריג בסעיף 96(ג)(2) לפקודה. אך לעת עתה, אשאיר שאלה זו בצריך עיון, וזאת מאחר שאינני נזקקת להכרעה בתת סוגיה זו שעה שהגעתי, כפי שיפורט להלן, לכלל מסקנה כי הורם הנטל הנדרש (שלא הופרך), כי במועד ההענקה ידע הנושה שהחייב נתון תחת קשיים כלכליים ולפיכך לא מתקיים החריג של תום הלב נושא סעיף 96(ג)(2) לפקודה. בהעדר תום לב מצד הנושה בעת יצירת המשכון לטובתו, ממילא אין צורך בשאלה המשפטית האם ניתנה על ידי הנושה לחייב "תמורה בת ערך" בעד השעבוד.

      

     תום ליבו של הנושה במועד יצירת המשכון לטובתו:

      

     63.אין ספק כי בענייננו, הנושה ידע שהחייב מצוי בקשיים כלכליים במועד יצירת המשכון. מצבו הכלכלי של החייב היה למעשה גם הרקע והתשתית להסכם מיום 26.5.2013, לפריסת התשלומים וליצירת השיעבוד יום לאחר מכן. מיד בפתח הסכם ההלוואה מיום 26.5.2013, בהואיל הראשון, נאמרו הדברים בריש גליי: "הואיל והלווה נקלע לקשיים כספיים;"

      

     64.אומנם, בזמן הדיון נעשה ניסיון לצייר את החייב כאיש בעל נכסים שנסע בעת הרלוונטית ברכב יוקרתי (ראו עדותו של מר חסון בעמ' 80 לפרוטוקול ש' 3 – 5). גם החייב אומת בחקירתו עם נושא ה-ב.מ.וו. (עמ' 101 לפרוטוקול ש' 8 – 10), אולם הסביר היטב לאחר מכן כי מדובר ברכב שהיה משועבד לבנק ונרכש בהלוואה (עמ' 101 לפרוטוקול ש' 23- 24). אני מוצאת, כי רכב ה-ב.מ.וו כשלעצמו אינו אינדיקציה למצב כלכלי משופר של החייב, במיוחד נוכח האמירה הברורה בהסכם מיום 26.5.2013 שצוטטה לעיל בדבר קשיים כלכליים.

     במהלך הדיון העיד מר חסון הנושה אודות קשייו הכלכליים של החייב :

      

     "העד, מר חסון: יש פה חוב של 705 אלף שקל שהוא כתוב כאילו שהוא נקלע לקשיים כספיים ומשם הוא פורס לנו את החוב הזה".

      

     (עמ' 60 לפרוטוקול ש' 6 – 7).

     ואף אישר כי ההסכם מכוחו נכרת השעבוד, נבע מחובו של החייב.

     (עמ' 74 לפרוטוקול ש' 3 – 4).

     החייב עצמו ציין כי היה במצב כלכלי ירוד.

     (עמ' 86 לפרוטוקול ש' 1 – 13, עמ' 87 ש' 8 -15, ש' 30-31).

      

     לאור זאת, נולדת המסקנה הברורה כי במועד בו נוצר המשכון לטובת הנושה היה ברור ונהיר לכל כי ההסכם מיום 26.5.2013 ורישום המשכון הם תולדה של הקושי הכלכלי אליו נקלע החייב אשר היה זקוק להסכם פריסת החוב ו"למרווח נשימה" שהעניק לו הנושה בענייננו. על כן, בנסיבות אלה בוודאי שלא ניתן לומר כי התקיים בעניינו החריג של תום הלב אצל הנושה, בהתאם לסעיף 96(ג)(2) לפקודה.

      

     65.מן האמור, אני קובעת כי במועד ביצוע הענקה לנושה על ידי רישום משכון לטובתו על זכויות החייב במשק, היה החייב נתון תחת קשיים כלכליים עליהם ידע גם הנושה באופן מובהק.

     על כן, לא התקיים יסוד תום הלב אצל הנושה במועד ביצוע ההענקה/רישום המשכון, ומכאן שאין להחריג את ענייננו מסעיף 96(א) המחייב בנסיבות את ביטול ההענקה של המשכון לטובת הנושה.

      

     66.לסיכום פרק זה אומר, כי אלמנט תום הלב מכריע. יצירת המשכון לטובת הנושה מהווה הענקה פסולה ובטלה במובנו של סעיף 96(א) לפקודה, וכי אין הנושה יכול להיבנות מן ההגנה הנקובות בסעיף 96(ג)(2) לפקודה.

     מעמדו של הנושה בענייננו הוא אפוא כמעמדו של נושה רגיל (בכפוף להכרעת החוב) ולא כשל נושה מובטח. תביעת החוב שלו אמורה להיבדק מזווית זו בלבד.

      

     מעמדו של השיעבוד בראי סעיף 98 לפקודת פשיטת רגל:

      

     67.למעשה, די בהכרעתי כי יש להורות על ביטול השעבוד לטובת הנושה מכוח סעיף 96(א) לפקודה. אך הצדדים טענו והשקיעו מרצם בשאלת גורלו של השעבוד, לאור הוראות סעיף 98 לפקודה המאפשר ביטול העדפת מרמה. לפיכך, אדרש גם לשאלה זו.

     וזו לשון הסעיף:

      

     "ביטול העדפות

     98.  (א)  מי שאינו יכול לפרוע מכספו את חובותיו כשמגיע זמן פרעונם, וכדי לתת עדיפות לנושה פלוני או למי שערב לחובו או מתוך אילוץ או שידול שלא כדין מצד אותו נושה או מטעמו הוא מעביר נכס או משעבדו, או משלם כסף, או נוטל על עצמו התחייבות, או נוקט הליך משפטי או נכנע לו, לטובת הנושה או נאמנו, ועל סמך בקשת פשיטת רגל שהוגשה תוך שלושה חדשים מיום שעשה כן הוכרז פושט רגל, יראו את מעשהו כמעשה מרמה ויהיה בטל כלפי הנאמן.

     (ב)  סעיף זה לא יגרע מזכויותיו של אדם שרכש קנין בתום לב ובתמורה בת ערך מידי נושה של פושט הרגל או מכוח נושה כאמור"..

      

     68.לאור מסגרת הזמנים הקבועה בסעיף, אין הוא חל בענייננו. הוראת סעיף 98 הנ"ל קובעת במפורש כי כדי שפעולה מסוימת תבוטל מכוח הסעיף בהיותה העדפת מרמה, עליה להתרחש בטווח של עד שלושה חודשים לפני הגשת הבקשה לפשיטת רגל.

     בפסיקה נקבע כי:

      

     "המדובר בתנאי מהותי, החוסם את כוחו של הנאמן לבטל עסקאות שהתרחשו מעבר לשלושה חודשים לפני שהוגשה הבקשה לפשיטת רגל, בעילה של העדפת נושים..."

      

     (ראו: ע"א 7575/12 יפת נ' זלצמן, פסקה 30 (נבו, 4.8.2014).

      

     במקרה דנן, המשכון נרשם ביום 27.5.2013 לפי הסכם מיום 26.5.2013, ואילו צו הכינוס ניתן ביום 25.8.2014 – שנה ושלושה חודשים לאחר מכן. מאחר שהוראות סעיף 98 לעיל, מאפשרות ביטולו של משכון רק אם נוצר עד שלושה חודשים לפני פנייה להליכי פשיטת רגל, מנגנון זה אינו מתאים ליישום בענייננו.

      

     69.אשר על כן, אני מקבלת את עמדת ב"כ הכנ"ר בעניין זה וקובעת, כי לא ניתן לבטל את המשכון בדרגה שנייה שנרשם לטובת הנושה על זכויות החייב במשק, מחמת הוראות סעיף 98 לפקודה.

      

     טענת אילוץ:

      

     70.אדון בטענה זו בבחינת למעלה מן הצורך, שכן הצדדים טרחו, טענו וחקרו לא מעט בשאלה זו. כאמור, החייב גרס כי הנושה החיל עליו אילוץ משמעותי תוך שהוא מנצל את חולשתו הכלכלית ואת המצב הרפואי הקשה של אביו אותו סעד באותה עת, לפיכך השיעבוד בא לעולם מתוך אילוץ.

     בהקשר זה שמעתי בהרחבה את עדויות הצדדים.

      

     71.בראש ובראשונה העיד לפני עו"ד ציון עזרא שערך את מסמכי השיעבוד.

     עו"ד עזרא העיד כי שלא כנטען ע"י החייב, השיעבוד לא נערך בבהילות בין לילה. הייתה הכרות קודמת בין הצדדים עד כדי כך שהחייב אפילו סעד עמו צהריים (עמ' 41 לפרוטוקול ש' 14 – 15). כמו כן, העיד עו"ד עזרא כי קדמה למועד הפגישה בה נחתם ההסכם, פגישת הכנה בין הצדדים (עמ' 34 לפרוטוקול ש' 16 – 19).

     עוד העיד, כי לפני עריכת ההסכם החייב קיבל נוסח של טיוטה לבדיקתו, ללא שמות וללא סכום (עמ' 25 לפרוטוקול ש' 24 – 28). עוד העיד עו"ד עזרא, כי החייב אומנם קיבל את המסמכים זמן לא רב לפני החתימה על ההסכם אך הדגיש כי החייב קיבל אותם מראש ואף אמר שרוצה להעבירם לעיונו של עו"ד (עמ' 26 לפרוטוקול ש' 2 – 12). עו"ד עזרא העיד כי ייתכן ואפילו נעשתה אליו פנייה טלפונית בעניין זה ע"י "עו"ד אשדודי" ששמו אינו זכור לו (עמ' 26 לפרוטוקול ש' 20 -27).

     עו"ד עזרא חזר על גרסה זו בחקירות הנגדיות של יתר הפרקליטים, למשל החקירה שקוימה ע"י עו"ד פרץ ב"כ החייב (עמ' 34 לפרוטוקול ש' 1 – 19) וכן בחקירה הנגדית שקוימה ע"י עו"ד זילברברג ב"כ הכנ"ר (עמ' 44 לפרוטוקול ש' 11- 21) בעניין מסירת המסמכים לחייב מראש (עמ' 42 לפרוטוקול ש' 22- 26) בעניין עוה"ד מאשדוד.

     ראוי לציין כי גרסה זו מצאה תימוכין גם בעדותו של החייב (עמ' 88 לפרוטוקול ש' 4 – 11).

     אשר למיקום הפגישה במשק של החייב דווקא, הסביר עו"ד עזרא כי לא הוא תיאם את הפגישה וכי הגיע למשק של החייב כי זה מקום הפגישה שסוכם בין הצדדים, דבר התואם את האמור בסעיף 7 לתצהירו (ראו עמ' 35 ש' 21 – 22). כמו כן אמר כי לא הוא תיאם את הפגישה ולא יוכל לומר מדוע הפגישה התקיימה במשק של החייב ולא במשרדו של עו"ד עזרא בירושלים (ראו עמ' 35 ש' 27 – 30).

     גם נושא שעת הפגישה מצא ביטוי בעדותו של עו"ד עזרא. הוא הסביר כי ביום החתימה, 26.5.2013, הוא הגיע למפגש הישר מירושלים (עמ' 34 לפרוטוקול ש' 24 – 27) וכי הפגישה הייתה לפי סעיף 7 לתצהירו בשעות הערב. עם זאת, עו"ד עזרא לא זכר לומר במדויק באיזו שעה מדובר (עמ' 38 ש' 28 – 30).

     ביחס לנוכחים בפגישה, אישר עו"ד עזרא כי פרט לחייב ולנושה נכחו בפגישה אנשים נוספים, שלא זכר את זהותם (עמ' 29 לפרוטוקול ש' 12 – 18).

     ייאמר כבר עתה, כי מגרסה זו של עו"ד עזרא לא עולה סיטואציה של אילוץ.

      

     72.הנושה מר אודי חסון העיד כי ההסכם נחתם ללא אילוץ. הוא אומנם עמד על כך שהיה קיים חוב שהצריך שיעבוד כדי לאפשר פריסה נוחה יותר של התשלומים שהחייב חב לו, אך הדבר נעשה במהלך העסקים הרגיל ולא מעבר לכך (עמ' 52 לפרוטוקול ש' 7 – 16).

     לדבריו, התקיימה פגישה מקדימה "ישבנו, דיברנו איך אנו פותרים את נושא החוב. אמר שהוא קצת בקשיים..." (עמ' 53 לפרוטוקול ש' 29 – 31). לאחר מכן היו פגישות נוספות "ישבנו 3 פעמים... ישבנו ודיברנו גם הגענו להסכם שהוא רוצה לפרוס, לפרוס את החוב לכמה תשלומים" (עמ' 54 לפרוטוקול ש' 29 – 32).

     הנושה מר חסון הסביר כי החייב ביקש ממנו פריסת תשלומים, ובתגובה הוא ביקש בטוחה: "אמרתי לו שיש לו איזה משהו לשעבד לי, לתת לי איזה משהו שאני יוכל להחזיק לפחות איזה משהו ביד... אז הוא אמר שיש לו את הנכס שלו, יש לו את המשק במושב" (עמ' 55 לפרוטוקול ש' 11 – 14, עוד ראו עמ' 57 לפרוטוקול ש' 27 – 29).

     מעדות זו עולה לכאורה, כי מר מ. ביקש את הפריסה של התשלומים והוא זה שהציע כבטוחה את שיעבוד המשק.

     גם הנושה העיד כי החייב קיבל את מסמכי השיעבוד מראש לבדיקתו (עמ' 63 לפרוטוקול ש' 27 עד עמ' 64 לפרוטוקול ש' 7). לאחר מכן נקבעה פגישה לחתימת ההסכם בביתו של החייב במושב חצב.

     הנושה אישר כי תאריך הפגישה היה ב- 26.5.2013. לדעתו בסביבות השעה 18:00 (עמ' 62 לפרוטוקול ש' 11 – 21). בפגישה נכחו לדבריו הוא עצמו, החייב, עו"ד ציון עזרא ובן לוויתו וכן אחיו של החייב שהוא בעל מניות נוסף בחברה פלונית. הנושה הסביר כי עו"ד עזרא היה בפגישה בירושלים וחזר משם עם "מישהו" (עמ' 62 לפרוטוקול ש' 22 – 31). בהמשך הדיון הסתבר, כי מדובר בחמיו של עו"ד עזרא (עדות החייב בעמ' 96 לפרוטוקול ש' 19 – 24).

     עולה מדברי הנושה כי האווירה היתה נינוחה: "ישבנו, שתינו קפה יחד, שוחחנו קצת... הראה לנו את המשק, את הבית... הראה לנו שהוא בנה את הבית, יש לו עוד בית ליד כאילו, יש לו משרדים יפים... כיכר כזו, עץ זית" (עמ' 63 לפרוטוקול ש' 1 – 7). מיקום הפגישה, כך לטענת הנושה, נקבע ע"י החייב מראש (עמ' 63 לפרוטוקול ש' 29 – 31): " ציון לא רצה להיפגש אצלו בבית, כי הוא אמר שזה לא מקובל שהוא יבוא אליו הביתה כאילו וזה, רק הוא חוזר מאוחר. אז הוא אמר "אין בעיה, תבואו אליי הביתה. יש לי משרד יפה בחוץ" וכל הדברים האלה".

      

     73.גם החייב העיד לפני.

     החייב טען: "אנסו אותי לשעבד את הבית" (עמ' 89 לפרוטוקול ש' 15).

     בהמשך חקירתו הסביר ששהה עם אבא שלו אשר היה מאושפז בבית החולים הדסה עין-כרם במצב לא טוב, סוכרתי, 48 שעות קודם לביצוע השיעבוד. הוא מציג מצג כי הנושה ופרקליטו הגיעו לביתו לאחר 48 שעות בהן סעד את אביו (עמ' 89 לפרוטוקול ש' 19 – 31 עד עמ' 90 לפרוטוקול ש' 1 - 12).

     עם זאת, בהמשך חקירתו התברר כי היה בקשר עם הנושה ופרקליטו עוד לפני אותה פגישה ביום 26.5.2013. החייב אומנם טען שלא שכר שירותי עו"ד לייצג אותו בהליך אך אישר כי קיבל את טיוטת הסכם ההלוואה שבועיים לפני מועד החתימה (עמ' 91 לפרוטוקול ש' 16 – 27). עוד אישר, כי למועד החתימה קדמה פגישה נוספת שם התבקש להמציא מסמכים ממינהל מקרקעי ישראל ביחס לזכויות במשק (עמ' 91 לפרוטוקול ש' 28 עד עמ' 92 ש' 4). לטענתו, הפגישה התקיימה בשעות הלילה 22:00 ולא כפי שטענו הנושה ועו"ד עזרא. לדבריו, הדבר נבע מלחץ טלפוני שהופעל עליו ע"י הנושה (עמ' 95 לפרוטוקול ש' 5 – 28).

     וכך תיאר את הלחץ בעמ' 95 בין השורות 27 – 28: "הם התקשרו אליי, אני לא רוצה להגזים, אבל כמה פעמים ביום וזה נמשך יום, יום, יום, יום נמשך".

     בתיאור הפגישה מסביר החייב כי הוא הגיע לביתו לפני הנושה ופרקליטו והמתין להם במשרדו "בסביבות 20 רגע בערך" (עמ' 96 לפרוטוקול ש' 6 – 7 וכן עמ' 109 ש' 15 – 18).

     ביחס לנוכחים בפגישה העיד, כי נכחו בה הנושה, פרקליטו וכן בני משפחה של הפרקליט, אחיו וחמיו (עמ' 96 לפרוטוקול ש' 17 – 23).

     החייב טוען "הרגשתי לא טוב ומרומה... באו חמישה איש ואני בן אדם לבד במשרד, הרגשתי באמת מאוים. אני לא בנוי לדברים האלה, לא בנוי לדברים האלה" (עמ' 97 לפרוטוקול ש' 11 – 17). החייב לא הגיש תלונה למשטרה בגין האיומים הנטענים (עמ' 104 לפרוטוקול ש' 11).

     בהמשך החקירה לשאלות ב"כ הנושה עו"ד מססה, אישר כי נסע בשעתו לירושלים בד בבד עם הטיפול באביו כדי להפיק אישור מטעם מינהל מקרקעי ישראל על מצב הזכויות במשק (עמ' 99 לפרוטוקול ש' 15 – 28, עמ' 100 ש' 1).

      

     74.החייב הציג במהלך חקירתו הקלטה של האירוע בעזרת תוכנת ה- VDR שהותקנה במחשב המשרדי שלו. בית המשפט צפה בהקלטה יחד עם הפרקליטים. החייב ביקש לראות בכך גדולות ונצורות אך למעשה רואים בהקלטה התכנסות משרדית רגילה למדי, לא רואים סימני אלימות או איום וכל ההקלטה לא תרמה רבות לגרסתו של החייב.

     עוד יצוין, כי ההקלטה האמורה הופקה ע"י החייב וגורם מטעמו, כך שהיתה לו שליטה מלאה על עריכתה (עמ' 106 לפרוטוקול ש' 22 עד עמ' 107 ש' 19).

     למרות שהחייב טוען כי הקלטת מצביעה על איום כלפיו הוא לא הציג אותה למשטרת ישראל (עמ' 106 לפרוטוקול ש' 27 – 30). שעת הצילום לא מופיעה בקלטת כך שאינה מהווה תימוכין לטענת החייב למפגש בשעת לילה מאוחרת.

      

     75.לאחר שעיינתי ושמעתי את טענות הצדדים וכאשר גם העדויות נסרקו במסרק דק, לא מצאתי ממש בטענת החייב כי אולץ לשעבד את ביתו לנושה. הדרמטיזציה שהחייב מבקש להקנות לארוע החתימה אינה עולה בקנה אחד עם העובדות בשטח. מקובל עלי כי החייב היה נתון בקשיים כלכליים באותה עת – למרות שהגיע לפגישות עם רכב BMW מפואר שערכו כ- 500,000 ₪ (עמ' 101 לפרוטוקול ש' 8 – 10, ש' 18 – 23). לטענתו, הרכב היה משועבד לבנק ולטענת הנושה בתגובה הבנק לא היה מעמיד הלוואה אלמלא יכול היה החייב לפרוע אותה.

     טענת האילוץ שהחייב מעלה נסתרת על פניה מהשתלשלות העניינים שתוארה לעיל.

     עולה מן העדויות, כי החייב ביקש פריסת תשלומים מאת הנושה וכי הנושה נעתר לבקשתו בכפוף להעמדת בטוחה, כאשר החייב הציע כבטוחה יצירת שיעבוד מדרגה שנייה על המשק במושב חצב.

     בניגוד לטענת החייב לבהילות ולחץ בעריכת הסכם השיעבוד והמצג אותו הוא מנסה להציג בתצהירו, לפיה כביכול אוים ע"י חבורה של גברים לא מוכרים באישון לילה לאחר משמרת של 48 שעות מול אביו בבית החולים ולכן איבד את שיקול דעתו וחתם על הסכם השיעבוד –  מתברר כי ההסכם התבשל לפחות שבועיים מראש גם לפי עדותו, בפגישה בה נכח במשרדו של עו"ד עזרא, ב"כ הנושה. עוד התברר, כי הנושה קיבל לבדיקתו את טיוטת הסכם השיעבוד מראש ויכול היה לקחת אותה להתייעצות חיצונית עם פרקליט מטעמו. הן עו"ד עזרא והן הנושה העידו כי למיטב ידיעתם החייב גם התייעץ עם עו"ד כלשהו מהעיר אשדוד. החייב עצמו הכחיש התייעצות כזו, אולם לטעמי ברגע שניתנה לחייב האפשרות להתייעץ – די בכך. אם החייב התייעץ בפועל אם לאו – הדבר אינו מעלה או מוריד מכוחה של העובדה שניתנה לו האפשרות האמורה.

     אשר למיקום הפגישה, גם כאן ניסה החייב להציג מצג כאילו הותקל במפתיע ע"י הנושה וחבריו. מן העדויות מתברר, כי לא אלה הם פני הדברים. מיקום הפגישה נקבע לפי נוחותו של החייב ולפי הזמנתו.

     גם שעת הפגישה הוכתבה מאילוצי החייב ומהצורך שלו לשהות ליד אביו החולה. אינני מקבלת את טענת החייב כי מדובר בניצול חולשתו עקב מחלת אביו. מן העדויות עלה כי האב יצא ונכנס מאשפוזים בשנת חייו האחרונה והוא אף היה מאושפז כשבעה חודשים בבית חולים. עוד עלה מן העדויות כי החייב לא טיפל באביו לבדו אלא יחד עם אחיו וחמשת אחיותיו כאשר בכל התקופה, הוא לא שבת מניהול אורח חיים רגיל והמשיך לעבוד (עמ' לפרוטוקול 102 ש' 20 – 28).

     אחדד, כי ביחס לקיום הפגישה במשק של החייב, לא מצאתי דופי בכך ואף לא תסמינים של אילוץ. החייב הוא שהציע את הפגישה במשק שלו. החייב לא הופתע שם ע"י הנושה ופרקליטו. להיפך, מהעדויות שפורטו לעיל מתברר כי החייב הקדים להגיע והמתין מיוזמתו לנושה ולפרקליטו למעלה מעשרים דקות. כמו כן, תואר שהחייב ערך סיור לנושה במשק. זו לא התנהלות של אדם מאוים.

     אשר לשעת הפגישה, כל צד הציע שעה אחרת לפגישה, 18:00, 20:00, 22:00 בלילה, נראה כי בחלוף שנים מהפגישה השעה בה קוימה אינה מהותית. מכל מקום, גם אם נלך לשיטת החייב כי הפגישה קוימה בשעה מאוחרת 22:00 בלילה, הרי נתון זה כשלעצמו אינו מצביע על כפיה ואילוץ הפוגמים במסמך שנחתם אלא על אילוצי יום יום של כל המעורבים בדבר. למשל, הצורך של החייב להיות ליד מיטת אביו החולה מידי יום, כך שיכול היה להתפנות לפגישה עיסקית רק בשעה מאוחרת. למשל, הצורך של עו"ד עזרא לטפל בענייניו בירושלים כך שלא יכול היה להגיע למשקו של החייב בשעה מוקדמת יותר וכו'. הפגישה נקבעה מראש ולא באופן פתאומי ובאילוץ, ולכן אינני מייחסת חשיבות לשעה.

     בהקשר זה אעיר, כי הקלטת שהציג החייב אמורה הייתה להציג את שעת הפגישה והעובדה שהשעה לא הופיעה שם עומדת לו לרועץ ומזימה במידה מסוימת את טענתו לשעה 22:00.

     גם כמות האנשים בפגישה לא מוכיחה לטעמי את טענות הנושה בדבר אילוץ.

     בסה"כ הוברר שנכחו בפגישה הגורמים החשובים שהם הנושה פרקליטו והחייב.

     אין המדובר בחבורת בריונים שהגיעה באישון לילה לביתו של החייב במפתיע, מדובר בפגישה בין שני גורמים עסקיים – החייב והנושה שנקבעה מראש – לבקשתו של החייב ולאחר פגישה קודמת בה נמסרה לו טיוטת ההסכם ואפשרות לעיין בו. המלווים הנוספים הם בני משפחת הפרקליט עו"ד עזרא. עו"ד עזרא העיד כי הגיע לפגישה מירושלים שם היו לו גם התחייבויות משפחתיות (עמ' 34 לפרוטוקול ש' 25 – 27). לא למותר להניח, שהתלוות בני המשפחה אליו נבעה מאותן התחייבויות בדרך לירושלים.

     החייב טען שבני המשפחה לא הגיעו עם הפרקליט באותו רכב (עמ' 96 לפרוטוקול ש' 27 – 28), אך לא התעכב על נקודה זו ולא ברור כיצד יכול היה החייב לדעת נתון זה.

     בקלטת נראית כאמור התנהלות נורמטיבית של פגישה עיסקית ולא יותר מכך.

      

     76.מכל האמור לעיל ובבחינת למעלה מן הצורך, במישור העובדתי נשללת על פניה טענת האילוץ. כפועל יוצא, אין תימוכין לטענה זו גם במישור המשפטי ואין מקום לתחולת סעיף 98 לפקודה.

      

     סיכום:

      

     77.מן המקובץ לעיל אני קובעת כדלקמן:

      

     • אין מקום לביטול המשכון שנרשם לטובת הנושה על זכויות החייב בנכס, אך בשל הסיבה כי מדובר במשכון בדרגה שנייה שנרשם ונוצר ללא קבלת הסכמת בעל המשכנתא מדרגה ראשונה, בנק ירושלים, וכן ללא הסכמת אשת החייב דאז וגרושתו דהיום.

        

     • רישום המשכון על זכויות החייב בנכס לטובת הנושה, הוא בבחינת הענקה פסולה אשר יש להורות על ביטולה מכוח הוראות סעיף 96(א) לפקודה.

       לאור קביעתי זו, הנושה אינו זכאי ליהנות ממעמד של נושה מובטח מכוח אותו משכון ודינו של המשכון שמספרו ברשם המשכונות 2013095472 – ביטול.

       בהתאם, הנושה אינו רשאי לנהל הליך כינוס נכסים כנגד החייב למימוש המשק. תיק הוצל"פ מס' 34-04978-14-4 שנפתח לטובת העניין – ייסגר.

       במידת הצורך תוגש פסיקתא לחתימתי לביטול המשכון ולסגירת תיק ההוצל"פ.

        

     • הבקשה לביטול המשכון מכוח הוראות סעיף 98 לפקודה נדחית בזה, וזאת בבחינת למעלה מן הצורך, בשים לב לכך שהמשכון לא נרשם בפרק זמן של עד 3 חודשים טרם הגשת הבקשה לפשיטת רגל.

       זאת ועוד, אין מקום לתחולת סעיף 98 הנ"ל בענייננו, שעה שנדחתה גם טענת החייב כי אולץ לחתום על ההסכם מיום 26.5.2013 ולשעבד את הנכס לטובת הנושה.

        

     • ככל שהוגשה תביעת חוב על ידי הנושה, היא תבדק על ידי הנאמנת. בשים לב לכך ששאלת נשייתו המובטחת של הנושה לאור המשכון שנרשם לטובתו עמדה בסימן שאלה והמתינה להכרעה, הרי שככל שלא הוגשה על ידו תביעת החוב, אני מאשרת לו לעשות עד ליום 20.4.21.

        

     • הנושה יישא בהוצאות המשפט בסך של 10,000 ₪ לטובת קופת פשיטת הרגל.

        

     • המזכירות תמציא עותק פסק דין זה לב"כ הצדדים.

        

        

       ניתן היום, ח' ניסן תשפ"א, 21 מרץ 2021, בהעדר הצדדים.