מ. נ' כל בו חצי חינם בע"מ

התובעת הועסקה על ידי הנתבעת למעלה משש שנים. לאחר פיטוריה הגישה תביעתה לבית הדין, במסגרתה עתרה לתשלום פיצוי בגין פיטורים שלא כדין ועגמת נפש, פיצוי בגין נזק שאינו ממוני והפסד השתכרות.

רקע עובדתי

2.התובעת הועסקה על ידי הנתבעת החל מיום 3.3.2011 ועד למועד פיטוריה ביום 9.4.2017. התובעת עבדה ששה ימים בשבוע ושכרה שולם על פי בסיס שכר שעתי.

3.הנתבעת היא רשת מרכולים אשר לה מספר סניפים במרכז הארץ. התובעת הועסקה כאורזת מוצרים בקופה, בסניף הנתבעת בפתח תקווה.

4.התובעת הועסקה במשמרות בוקר וערב עד לחודש 2.2016. החל מחודש

פברואר 2016 ועד לחודש מאי שהתה בימי מחלה בשל אירוע מוחי בו לקתה. עם חזרתה לעבודה הציגה התובעת אישור רופא תעסוקתי על פיו לאור בעיה רפואית בעיניה, יש לשבצה במשמרות בוקר בלבד. לתובעת נקבעו 75% נכות לצמיתות וכן נקבע כי סובלת היא מעיוורון לילה.

5.ביום 22.8.2016 זומנה התובעת לשימוע טרם פיטוריה בשל חוסר שביעות רצון מתפקודה (להלן: השימוע הראשון). ביום 5.9.2016 התקיימה שיחת שימוע אליה התייצבה התובעת בליווי אביה ובאת כוחה. לאחר שהועלו טענות התובעת הוחלט להמשיך את העסקתה תוך ביצוע התאמות הנדרשות למוגבלותה ובהתאם לכך, הועסקה היא במשמרות בוקר בלבד.

6.ביום 5.3.2017 זומנה התובעת לשימוע נוסף (להלן :השימוע השני) אשר התקיים ביום 7.3.2017 . בזימון לשימוע צוין כי נערך הוא בשל הצורך בצמצום כוח אדם בעקבות חקיקת החוק לצמצום השימוש בשקיות נשיאה חד פעמיות , התשע"ו- 2016 (להלן: חוק השימוש בשקיות). ביום 8.3.2017 הודיעה הנתבעת לתובעת על החלטתה לפטרה ולסיים העסקתה לאור צמצום מספר עובדי האריזה.

השאלות השנויות במחלוקת בין הצדדים

7.במסגרת הליך זה נדרשת הכרעתנו בשאלות השנויות במחלוקת בין הצדדים כמפורט להלן:

7.1 האם זכאית התובעת לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין ועגמת נפש?

7.2 האם זכאית התובעת לפיצוי בגין הפרת חוק שיווין זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח – 1998?

7.3האם זכאית התובעת לפיצוי בגין נזק ממוני והפסד השתכרות אשר נגרם לה עקב פליטתה ממעגל התעסוקה, מכוח סעיף 14(1) לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות?

העדים

8.מטעם התובעת העידה התובעת עצמה.

מטעם הנתבעת נשמעה עדותה של גב' איוון ריימונד, מנהלת הסניף בו עבדה התובעת(להלן: גב' ריימונד).

פיצוי בגין פיטורים שלא כדין ועוגמת נפש

טענות הצדדים

9.לטענת התובעת, נפלו פגמים צורניים ומהותיים בהליך השימוע. משעה שמדובר בעובדת עם מוגבלות היה על הנתבע לנקוט משנה זהירות בפיטוריה ולהתעקש כי גורם מלווה מטעמה יהיה נוכח בשימוע בפרט שעה שהנתבעת ידעה כי התובעת התייצבה לשימוע הראשון בליווי אביה ובאת כוחה. התובעת עתרה לפיצוי בסך של 54,000 ₪ בגין פיטורים שלא כדין. עוד נטען כי , בזימון לשימוע השני לא הועלתה כל טענה בנוגע לאי שביעות רצון מתפקוד התובעת כעולה מטענת עדת הנתבעת בעדותה.

10.התובעת הוסיפה וטענה כי פרוטוקול השימוע לא הועבר לעיונה אלא צורף לכתב הגנה ואינו משקף את דבריה ואף לא נחתם על ידה. כמו כן, לא הוצע לה כל עבודה חלופית חרף בקשתה לעבוד כקופאית, ולמרות שמתוך 17 עובדים 12 המשיכו לעבוד כאורזים , 2 הועברו לעבודה בקצביה ורק 3 עובדים פוטרו, בחרה הנתבעת לפטרה דווקא אותה. היה על הנתבעת לשקול את מוגבלותה הקוגניטיבית והרפואית של התובעת, אולם הנתבעת לא הציגה בדל ראיה כי עשתה כן והעלתה טענות בדבר אי שביעות מתפקוד התובעת. בנסיבות בהן לא ברור מדוע דווקא התובעת נבחרה כמועמדת לפיטורים, משהוכח כי אין ממש בטענה בדבר חוסר שביעות רצון מתפקודה , המסקנה היא כי מוגבלותה וחוסר יכולתה לעבוד במשמרות ערב, היא שהובילה לפיטוריה.

11.לטענת הנתבעת , נערכו לתובעת ומי מטעמה שיחות רבות בהן הובהר כי עליה לשפר את התנהלותה כעולה הן מעדות התובעת והן מעדות עדת הנתבעת. התובעת לא ציינה כי נערכו עמה שיחות שונות וניתנה לה התראה לשפר את התנהגותה והתחמקה מלאשר את קיומן של שיחות אלה.

כמו כן, בזימון לשימוע וכן בפתח השימוע ציינה הנתבעת כי התובעת רשאית לצרף מלווה מטעמה לשיחת השימוע. התובעת לא ביקשה לדחות את שיחת השימוע או לצרף נציג והתייצבה לשיחה לבד. משדחתה את האפשרות לזמן נציג מטעמה וטענה כי היא מסתדרת לבדה , התקיימה שיחת השימוע במועד לפיכך, התובעת ידעה כי היא רשאית להיות מיוצגת בשימוע כפי שצוין בזימון לשימוע וכפי שנהגה בשימוע הראשון.

12.עוד טענה הנתבעת כי לתובעת הוצע לעבוד בקצביה אולם ,היא דחתה את ההצעה והודיעה כי ללא קשר לחוק השקיות היא מעוניינת לעבוד כקופאית. הנתבעת עשתה כל שביכולתה על מנת שלא לסיים את העסקת התובעת , ניהלה שיחות עם בני משפחתה ועם העובדת הסוציאלית ואף עם ב"כ והציעה לתובעת תפקיד חלופי אולם, התובעת סירבה. על כן ,לא מדובר בפיטורים שלא כדין או בחוסר תום לב.

המסגרת הנורמטיבית

13.תכלית חובת השימוע היא לאפשר לעובד להזים את הטענות שנטענות כלפיו טרם קבלת החלטה הרת גורל, בעניין המשך העסקתו (ע"ע (ארצי) 269/06 לריסה לומלסקי – עיריית בת ים (ניתן ביום 15.5.07). בהתייחס לחובת השימוע נפסק כי: "... השאלה האם מולאה חובת השימוע נגזרת בכל מקרה מנסיבותיו הוא. לא דומה מקרה בו התשתית העובדתית או האחרת לפיטורים רחבת היקף למקרה פשוט. זאת ועוד, לא כל 'פגם' בשימוע בהכרח יש בו כדי להצדיק מתן פיצוי - כל מקרה צריך להבחן בנסיבותיו" (ע"ע 554/09 צבר ברזל הספקה ושיווק מתכת בע"מ – שמיר, פורסם בנבו, 13.1.2011). בכלל זאת על המעסיק להביא מראש לידיעת העובד את האפשרות הנשקלת קרי, פיטוריו, ומסירת הנימוקים בגינם נשקלת האפשרות כל זאת כדי שיוכל להעלות טיעוניו בהקשר זה, טיעונים אשר על המעסיק לשקול בנפש חפצה (ע"ע (ארצי) 23402-09-15 אוריאל ברד- קנסטו בע"מ [פורסם בנבו](ניתן ביום 28.2.2017). עוד נקבע כי הסתרת עילת הפיטורים מהעובד מהווה לכשעצמה, חוסר תום לב הפוגם בהליך הפיטורים (דב"ע מא /3-39 אליהו חג'ג' – איתם מינהל אזורי אגודה שיתופית בע"מ, [פורסם בנבו] פד"ע יג' 74 (1981)).

14.באשר לשיקולים אשר יש לשקול בעת פסיקת סעד בגין פיצויים שלא כדין, קבע בית הדין הארצי כי: " בענין ברד מנינו - מבלי להתיימר למצות - מספר שיקולים ... אשר כוללים: עוצמת הפגם והחומרה במחדלי המעסיק, האם חובת השימוע הופרה באופן מלא או חלקי ...; אופיו של ההליך שקוים - ככל שקוים - והאם נשמר בגדר השיח והשיג כבודו של העובד כאדם או שאך הוטחו האשמות (ראו ענין פלונית וענין אורן);האם הפיטורים היו מסיבה עניינית או שאינה עניינית, ...; משך תקופת העסקת העובד; גילו של העובד .. ; האם נפל דופי גם בהתנהגות העובד ... ועוד" (ע"ע 10940-10-15 מנורה מבטחים ביטוח בע"מ נ' יונתן רון, פורסם בנבו, ניתן ביום 6.9.18).

מן הכלל אל הפרט

15.עיון בזימון לשימוע השני אשר נשלח אל התובעת מעלה כי הסיבה בגינה נשקלה סיום העסקתה היא בשל "צמצום כוח אדם בעקבות גזרת שקיות נילון". הנה כי כן ,בזימון התובעת לשימוע לא הובא לידיעתה כי מוזמנת היא לשימוע בשל חוסר שביעות רצון מתפקודה כפי שנטען במהלך הדיון. התובעת סברה כי התייצבותה לשימוע יסודה בחוק השקיות ללא כל מודעות לעילה אחרת בגינה שוקלת הנתבעת לסיים העסקתה.

16.יתרה מכך, במעמד השימוע כעולה מפרוטוקול השימוע מסרה עדת הנתבעת לתובעת כי בשל הצמצום באריזות יש דרישה לעבוד שבוע בוקר ושבוע ערב. בשלב זה העלתה התובעת בקשה לעבוד כקופאית אולם ,בקשתה נדחתה מאחר שמדובר בעבודה במשמרות. מכאן עולה כי אף בפרוטוקול השימוע הקצר אשר הוגש לתיק , לא הועלתה כל טענה באשר לתפקוד התובעת אלא הסיבה לבחינת סיום עבודתה הוצגה בפניה כצמצום כוח אדם במחלקת אריזה.

17. טענת הנתבעת על פיה התובעת פוטרה בשל חוסר שביעות רצון מעבודתה ותפקוד לקוי, נטענה לראשונה בתצהיר הנתבעת ואף לא נזכרה בכתב הגנתה. בחקירתה הנגדית פרטה עדת הנתבעת נסיבות חדשות בעניין נטילת גומי לעיסה מהקופה מבלי לשלם, עזיבת העמדה ויציאה החוצה אולם, גרסה זו כלל לא הועלתה בתצהירה על כן מהווה היא הרחבת חזית . יצוין כי התובעת הכחישה כי בצעה מעשה זה וכך העידה: "ממש לא, אני בחורה דתייה, בחיים לא אעשה דבר כזה, ואם אני אקח אני לוקחת ומשלמת שמה מדבקה ושמה ליד השומר"(עמ' 7 לפ' ש' 8-9).

18.נוסף על כך, לא ברור הכיצד נערך השימוע בנוכחות התובעת בלבד כל זאת שעה שהנתבעת ערה למוגבלותה ולעובדה כי התובעת מלווה בעורכת דין מטעמה ובאביה. אין חולק כי בפתח השימוע נשאלה התובעת מדוע לא התייצבה בלווי נציג מטעמה והשיבה כי אביה חולה. סבורים אנו כי בנקודת זמן זו דווקא לאור מוגבלות התובעת וניסיון העבר, המלמד כי התובעת זקוקה לייעוץ ותיווך בהבנת הדברים , היה על הנתבעת לעצור את שיחת השימוע ולקבוע מועד נוסף. התובעת העידה בעניין זה כי :" לא. זה לא נכון , קודם כל זה היה בזמן עבודה שאני עובדת באריזה, וקראו לי לשימוע, שאני בכלל לא חשבתי ואמרתי על מה הם רצו לדבר, איון ואמנון הין התיישבתי , זה היה מוזר שקראו לי ולא הבנתי על מה שימוע , ועשו על דעת עצמם בלי שאתייעץ עם העו"ד שלי, תוך כדי עבודה אמרתי בוא נראה, כי לא ידעתי על מה, באתי שמעתי שאלו אותי שאלות, אמרו לי שהם רוצים שאני אעבוד ערב, אמרתי סליחה, עד עכשיו החליטו שאני אעבוד בוקר איך יכול להיות שפתאום מבקשים שאני אעבוד ערב והם יודעים שיש לי מגבלה ואני לא יכולה לעבוד ערב, איך זה יכול להיות , אני לא מוכנה לעבוד ערב, ואמרתי שלא"(עמ' 11 לפ' ש' 30-24).

ובהמשך העידה:" יש לך טעות. בשימוע הראשון נכון שהייתי לבד, בשני הייתי עם אבי היקר ואיריס היקרה. כשאמרתי לך שבזמן שהיא הביאה לי שימוע והגיע התאריך אז באתי ושמעתי ולא הציעו לי להביא עו"ד שלי ואת אבי היקר עם כל הקושי שלו, הוא אישר מבוגר. אם היו אומרים לי להביא את עו"ד הייתי מביאה אבל זה היה תוך כדי"( עמ' 12 לפ' ש' 4-1).

19.ניתוח העדויות ומסמכי התיק מעלה כי אכן לאחר השימוע הראשון בוצעו התאמות להעסקת התובעת במשמרות בוקר בשל מוגבלותה. עם זאת לגישת הנתבעת, הסיבה לפיטורי התובעת איננה הסיבה הנזכרת בזימון לשימוע ובפרוטוקול השימוע. לשיטתה התובעת פוטרה בשל תפקודה הליקוי וכך העידה נציגת הנתבעת:" היום יש 12-13 אורזים שעושים את העבודה שהתובעת ביצעה ומתוכם יש גם מוגבלת. לשאלת בית הידן, מדוע לא שמרו לתובעת את תפקידה , אני מסבירה כי זה נבע מחוסר רצון מתפקוד התובעת , במשך 6 שנים היא הייתה עוזבת את העמדה ויוצאת החוצה, הייתי אומרת לה להיכנס בפנים ולא לצאת עם הטלפון הנייד, לא פעם היא לקחה מוצרים שהיא לוקחת מהקופות , המאבטח היה אומר לי שהיא שמה בתיק, לא עשיתי לה שימוע אבל לקחתי אותה לשיחה עם עובדת סוציאלית" (עמ' 13 לפ' ש' 24-19).

20.בנקודה זו נבקש להבהיר כי לא הוצגה בפנינו כל ראיה באשר לתפקוד לקוי, לא נשמעו עדים, לא הוצגה תכתובת כלשהי או ראשית ראיה המלמדת על שיחות שנערכו עם התובעת בעניין זה. כל זאת בשם לב לתקופת ההעסקה אשר נמשכה למעלה משש שנים. באופן דומה אבי התובעת אשר לטענת הנתבעת נערכו עמו שיחות בעניין התובעת, כלל לא זומן לעדות על ידי הנתבעת. כמו כן לא זומן המאבטח הנזכר בעדות הנתבעת ואף לא העובדת הסוציאלית אשר לטענת הנתבעת הייתה מודעת לשיחה שהתקיימה עם התובעת. כלל ידוע הוא כי, הימנעות מהבאת עד עשויה לפעול כנגד קבלת גרסת הצד שלא הביא את העדות. בנסיבות מקרה זה לאור מרכזיות וחשיבות העדים להוכחת הטענה , ובהעדר כל סיבה בעטיה נמנעה הנתבעת מלזמן עדים אשר היה בעדותם כדי לסייע להבנת התמונה הכוללת, אי זימונם תומך בנסיבות מקרה זה בגרסת התובעת(ע"ע (ארצי) 55167-12-13 גלעד סער – מרום מינוף בע"מ (מיום 16.6.2014).

21.משעה שקולה של התובעת לא נשמע מאחר שהטענות הלכאוריות בעניין תפקודה הלקוי הועלו רק במסגרת דיון ההוכחות התוצאה היא כי , לא ניתנה לה הזדמנות הוגנת לומר את אשר על ליבה. כפועל יוצא מכך, לא ניתנה לה אפשרות ולהתייחס לעילות בעטיין התקבלה לטענת הנתבעת , ההחלטה לסיים העסקתה שכן לא הועלו בפנייה הטענות הרבות אשר עלו בהליך זה. על כן, שוכנענו כי נפל פגם בהליך פיטורי התובעת הן משהשימוע נערך ללא נוכחות נציג מטעמה בשם לב למוגבלותה , והן משסיבת הפיטורים הנטענת על ידי הנתבעת, כלל איננה נזכרת בזימון לשימוע.

22.לאור האמור לעיל, ולאחר ששקלנו את הפגמים שדבקו באופן סיום עבודת התובעת ואת תקופת עבודתה, אנו סבורים כי יש להעמיד את גובה הפיצוי הראוי בנסיבות מקרה זה, על סך של 30,000 ₪.

פיצוי בגין עגמת נפש

23.בכל הנוגע לתביעת התובעת לפיצוי בגין עגמת נפש , הלכה פסוקה היא כי בית הדין "רשאי" לפסוק פיצוי בגין נזק שאינו ממוני אולם פסיקת פיצוי מסוג זה הינה בשיקול דעת בית הדין ושמורה היא ל"מקרים מיוחדים" וכך נקבע:

"בית דין זה חזר ופסק כי פיצוי על עוגמת נפש, הוא היוצא מן הכלל ויקבע במקרים החריגים, 'הקיצוניים ויוצאי הדופן' [עע 360/99 אהרון כהן – מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פד"ע לח 1; ע"ע 480/05 ליאור בן שטרית נ' פלונית, [פורסם בנבו],(ניתן ביום 8.7.2008).

24.לא הוכח ואף לא שוכנענו כי נסיבותיו של מקרה זה הינן נסיבות חריגות בהן יש לפצות את התובעת בפיצוי נוסף בגין עגמת נפש לפיכך, התביעה בגין רכיב זה , נדחית.

האם זכאית התובעת לפיצוי מכוח חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות?

טענות הצדדים

25.התובעת טענה כי משהופרה הוראת סעיף 8(א)5 לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, הופלתה בפיטוריה לאור מוגבלותה על כן, יש לחייב את הנתבעת בסך של 120,000 ₪ בגין נזק לא ממוני. בפיטוריה הנתבעת לא ביצעה את ההתאמות הנדרשות למשמרות בוקר בלבד לפיכך, התוצאה היא כי התובעת הופלתה בפיטוריה, לאור מוגבלותה הקוגניטיבית וכן בעיותיה הרפואיות ונכותה העומדת על 75% לצמיתות , העונים על הגדרת אדם עם מוגבלות כעולה בסעיף 5 לחוק. הנתבעת הייתה ערה למוגבלות התובעת ולא הוכיחה כי התובעת לא פוטרה עקב מוגבלותה על כן ,עובר הנטל אל הנתבעת להוכיח כי לא נפלה אפליה אסורה בפיטורי התובעת.

26.עוד טענה התובעת כי טענות הנתבעת בדבר חוסר שביעות רצון מעבודתה הועלו בתצהיר עדת הנתבעת לראשונה. טענות אלו מעולם לא הועלו בפני התובעת ואף לא בכתב ההגנה ומשכך מדובר בהרחבת חזית ויש לדחות את העלאת הטענות במועד בו הועלו הן. באופן דומה יש לדחות את טענות הנתבעת על פיהן התובעת לקחה מוצרים שכן לא הובאה ראיה או ראשיתה להוכחות הטענה ומטרתה להכפיש ולפגוע בשמה הטוב של התובעת אשר הועסקה 6 שנים בנתבעת מבלי שהועלתה כנגדה ולו טענה אחת. התובעת הפריכה בעדותה את טענות הנתבעת אשר לא נזכרו בכתב ההגנה או בפרוטוקול השימוע או בזימון לשימוע. כמו כן, משמדובר בנסיבות בהן אדם מוגבל מפוטר חובה להראות במדויק את הטיעונים לפיטוריו.

27.התובעת הוסיפה וטענה כי כעולה מעדות עדת הנתבעת מועסקים אורזים בנתבעת על כן, לא היה צמצום של ממש בסניף משעה שחמישה עובדים סיימו העסקתם כעובדים אולם 2 עברו לאריזה בקצביה ורק 3 עובדים פוטרו .מכאן כי כיום מועסקים 12 אורזים בסניף בו הועסקה התובעת , על כן לא מדובר בצמצום אמתי של עובדים.

בהתאמה, משאין כל תיעוד לטענת הנתבעת על פיה הציעה עבודה חלופית לתובעת כפי שהוצע ל 2 עובדים אשר אכן עברו לקצביה, יש לראות את הנתבעת כמי שהפלתה לרעה את התובעת בשל מוגבלותה ולא שקלה את המוגבלות כשיקול חיובי טרם פיטוריה אלא כשיקול שלילי. בהתאם לכך ,משאחד מבין השיקולים שנשקלו טרם פיטורי התובעת היה מוגבלותה, יש לראות את הפיטורים כפיטורים מפלים ואת הנתבעת כמי שלא טרחה לבצע את ההתאמות להעסקת התובעת במשמרות בוקר.

28.לטענת הנתבעת , פיטורי התובעת נעשו ללא קשר למוגבלותה ועל רקע ענייני בשל צמצום כוח אדם במחלקת האריזה. לאור כניסתו לתוקף של החוק לצמצום השימוש בשקיות, ובשל חוסר שביעות רצון מתפקודה של התובעת , נמצאה היא בקבוצת העובדים שנשקלה סיום העסקתם. נוסף על כך, התובעת אישרה בשימוע כי אף לפני כניסת החוק לתוקף היקף העבודה במחלקת הייצור היה נמוך ולאחר כניסת החוק חל צמצום משמעותי בהיקף מחלקה זו.

29.הנתבעת צרפה לתצהירה רשימה של 24 עובדים שהעסקתם הסתיימה בחדשים מרץ - אפריל 2017. משעדת הנתבעת לא נחקרה ביחס לתצהירים אלה תצהירה לא נסתר. לאור כמות העובדים שנדרשה הנתבעת לפטר ובשל תפקודה הלקוי של התובעת טרם הצמצומים, הוחלט על פיטוריה ובהתאם לכך , התובעת אינה זכאית לפיצוי כלשהו הואיל והוכח כי השיקולים שעמדו בבסיס ההחלטה לסיים העסקתה היו שיקולים עניינים. משהתובעת לא הוכיחה כי לא היה בהתנהגותה או במעשיה סיבה לפיטורים ,ומשעה שהנתבעת הוכיחה כי התנהגותה בצירוף ההתאמות שנדרשה לבצע בשל החוק לצמצום לשימוש בשקיות הובילו לפיטוריה, יש לדחות תביעתה בגין רכיב זה. עוד טענה הנתבעת כי היה על התובעת לזמן עדים להוכחת טענתה במיוחד את אביה, אשר היה נוכח באולם בית הדין לאורך כל ישיבת ההוכחות. משהתובעת נמנעה מזימונו לעדות יש לזקוף זאת לחובתה.

30.בסיכומי התשובה טענה התובעת כי הנתבעת לא בצעה התאמות עת אשרה קיצור משמרת יום שישי .התובעת ביצעה משמרות רגילות ביום שישי ועל מנת שלא לחלל שבת, ביקשה לצאת בזמן ולא להתעכב באוטובוס טרם כניסת השבת. על כן, לא מדובר בהתאמה אלא כיבוד זכותו של עובד דתי על פי חוק שעות עבודה ומנוחה.

31.עוד טענה התובעת בסיכומי התשובה כי אין כל שחר לטענה כי נערכו עמה או מי מטעמה שיחות רבות, בהן נדרשה לשפר התנהלותה. טענה זו לא עלתה בכתב הגנה או בתצהירי הנתבעת אלא הועלתה לראשונה בסיכומי הנתבעת. מדובר בטענה כוזבת ללא כל סימוכין או הבאת עדים לתמיכה בטענה.

אשר לטענת הנתבעת בעניין העדר זימון עדים על ידי התובעת, משלא נכללו בכתב הגנה טענות כנגד תפקוד התובעת לא יכלה היא לדעת כי מופנית כלפיה טענה מסוג זה על כן, לא זמנה עדים להפרכת הטענה. בנוסף, נטל ההוכחה רובץ על הנתבעת אשר עליה להראות כי לא הפלתה את התובעת. בהתאם לכך , היה עליה לזמן עדים שיוכיחו טענתה ובכלל זה זימון העובדת הסוציאלית אשר שמעה עלה רק במהלך החקירה הנגדית.

המסגרת הנורמטיבית

32.פרק ד' לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, תשנ"ח-1998 (להלן: חוק השוויון) עוסק בהפליה בתעסוקה, וקובע בסעיף 8 לחוק איסור הפלייה של אדם עם מוגבלות (סעיף 8 (ד) לחוק).(ע"ע (ארצי) 7129-10-11 חג'אג' – תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בע"מ, [פורסם בנבו], 7.4.14 (להלן- "עניין חג'אג").

לעניינינו רלוונטית הוראת סעיף 8 לחוק השוויון, המורה כך:

"(א)לא יפלה מעסיק בין עובדיו או בין דורשי עבודה, מחמת מוגבלותם, ובלבד שהם כשירים לתפקיד או למשרה הנדונים, בכל אחד מאלה:

(1) קבלה לעבודה לרבות מבדקי קבלה;

(2) תנאי עבודה;

(3) קידום בעבודה;

(4) הכשרה או השתלמות מקצועית;

(5) פיטורין או פיצויי פיטורין;

(6) הטבות ותשלומים הניתנים לעובד בקשר לפרישה מהעבודה.

 (ב) לענין סעיף קטן (א), רואים כהפליה גם קביעת תנאים שלא ממין הענין.

 (ג) אין רואים כהפליה לפי סעיף זה, פעולה או הימנעות מפעולה, המתחייבת מהדרישות המהותיות של התפקיד או של המשרה.

(ד) הוראות סעיף זה יחולו, בשינויים המחויבים, גם על מי שהיה בעבר אדם עם מוגבלות, על מי שנחשב לאדם עם מוגבלות ועל בני משפחתו של אדם עם מוגבלות המטפלים בו.

...

'הפליה' - לרבות אי-ביצוע התאמות הנדרשות מחמת צרכיו המיוחדים של אדם עם מוגבלות אשר יאפשרו את העסקתו;

'התאמה', 'התאמות' - לרבות התאמת מקום העבודה, הציוד שבו, דרישות התפקיד, שעות העבודה, מבדקי קבלה לעבודה, הכשרה והדרכה, נוהלי עבודה, והכל מבלי שהדבר יטיל על המעסיק נטל כבד מדי;

'נטל כבד מדי' - נטל בלתי סביר בנסיבות הענין, בהתחשב, בין היתר, בעלות ההתאמה וטיבה, בגודל העסק ובמבנהו, בהיקף הפעילות, במספר העובדים, בהרכב כוח האדם, ובקיומם של מקורות מימון חיצוניים או ממלכתיים לביצוע ההתאמה."

33.סעיף 5 לחוק השוויון, מגדיר מיהו אדם עם מוגבלות בזו הלשון-

"אדם עם לקות פיסית, נפשית או שכלית לרבות קוגניטיבית, קבועה או זמנית, אשר בשלה מוגבל תפקודו באופן מהותי בתחום אחד או יותר מתחומי החיים העיקריים;"

34.נציין כי בעניין ע"ע (ארצי) 34784-10-16‏ ‏ תרכובות ברום בע"מ – בורוכוב, [פורסם בנבו], 15.10.2018 (להלן :עניין בורכוב ), הורחבה הגדרת החוק וכך נקבע:

"תכלית החוק מצדיקה לפרש בגמישות ובהרחבה את ההגדרה של "אדם עם מוגבלות" כמשמעותה בסעיף 5 לחוק. בהתאם, אין צורך במוגבלות "חמורה"; אין רלוונטיות לקביעה או אי קביעה של אחוזי נכות מכוח חוק הביטוח הלאומי; אין צורך לעמוד בתנאים הנוקשים שנקבעו בחוק ובצו ההרחבה לצורך מכסות הייצוג ההולם; אין דרישה הכרחית להצגת אישור רפואי של רופא תעסוקתי או אחר הקובע במפורש כי מדובר ב"אדם עם מוגבלות" (אם כי יידרשו דרך כלל מסמכים רפואיים לצורך הוכחת הלקות והשלכותיה); ודי בהשפעת הלקות על תחום חיים עיקרי אחד, שאינו חייב להיות תעסוקה."

35.סעיף 13 לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות מחיל את הוראת סעיף 9 (א)

לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, תשמ"ח- 1988 (להלן- "חוק שוויון הזדמנויות") המעביר את נטל הראיה לכתפי המעסיק ובהתאם , עליו להוכיח כי לא פיטר עובד מחמת מוגבלותו. בשלב זה ועל מנת להעביר את נטל ההוכחה על העובד להוכיח ברמה הלכאורית כי לא היה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו. ככל שעמד הוא בנטל זה, עובר הנטל למעסיק להוכיח כי לא נקט באפליה אסורה בפיטורי העובד.

36. בעניין חג'אג' קבע בית הדין הארצי באשר להעברת הנטל, כדלקמן:

"בנסיבות בהן הטרוניה כנגד העובד 'מוכתמת' גם בבעיות הנובעות ממוגבלותו, חוסה העובד תחת הגנת חוק השוויון, ועובר הנטל אל המעביד להוכיח, בין היתר, כי לא הפר את חוק השוויון ובכלל זה כי לא ניתן לבצע התאמה או שנטל ביצועה כבד מדי. בעניין שרונה ארביב נפסק מפי חברתי השופטת רוזנפלד כי 'בעצם נוכחותו של שיקול פסול בהליך קבלת ההחלטה, יש די כדי להכתימה כהחלטה מפלה. תפיסה זו מטילה אחריות על מקבל ההחלטה בכל מקרה שבו הוכח כי הוא התחשב בשיקול פסול'."

37.מהאמור לעיל עולה כי, ככל שהעובד הראה כי לא נפל פגם במעשיו המצדיק פיטוריו , יהא על המעסיק להוכיח כי הפיטורים לא בוצעו בניגוד לחוק השוויון. כמו כן מקום בו הוכח כי החלטת הפיטורים מבוססת או נשענת בחלקה על שיקול שאינו ראוי או שיקול פסול, ובעניינינו שיקול הקשור למוגבלות העובדת, יש בכך כדי "להכתים" את ההחלטה ולהוביל לפסילתה. כפועל יוצא מכך התוצאה תהא כי מדובר בפיטורים שלא כדין בגינם זכאי העובד לפיצוי.

38.על מנת להדוף את טענת ההפליה המועלת על ידי העובד על המעסיק להראות כי מדובר בהחלטה עניינית המבוססת על צרכים אמתיים במקום העבודה, וכן עליו להראות כי הביא בחשבון את מוגבלות העובד ועשה מאמצים כנים ואמתיים להעבירו לתפקיד מתאים אחר.

יפים לעניינינו הדברים אשר נקבעו בסוגיה זו בעניין בורכוב, שם קבע בית הדין כי: "מעסיק שנטל השכנוע הועבר אליו יוכל להדוף את טענת ההפליה רק אם יוכיח (באמצעות הצגת תכנית הבראה, צמצומים וכיו"ב) שהחלטת הפיטורים נבעה מצרכים אמיתיים שלו וללא קשר לעובד, ובנוסף לכך ובמצטבר – יוכיח גם כי "לקח בחשבון את מוגבלות העובד ועשה מאמצים אקטיביים כנים וישרים לאתר עבורו תפקיד מתאים אחר, ובמידת הצורך לבצע התאמה נדרשת לשם כך".

מן הכלל אל הפרט

39.לצורך הכרעה בשאלה האם מוגבלות התובעת היא שהובילה לקבלת ההחלטה או הייתה שיקול מבין השיקולים אשר שקלה הנתבעת טרם פיטורי התובעת, נבחן האם הדפה הנתבעת את טענת התובעת בעניין זה והוכיחה כי פיטוריה אינם קשורים כלל וכלל למוגבלותה.

40.טרם הכרעה נציין כי כעולה מהאישורים הרפואיים לתובעת מספר בעיות רפואיות לרבות מוגבלות אובייקטיבית של עיוורון לילה, אשר אינה מוכחשת על ידי הנתבעת ובשלה אף בוצעו התאמות להעסקתה במשמרות בוקר בלבד. כפי שציינו בדיון בשאלה האם מדובר בפיטורים שלא כדין, לא הוכח כי היה במעשי או בהתנהגות התובעת כדי להוביל לפיטוריה. הנתבעת לא הציגה נימוק זה במסגרת השימוע, כנימוק לפיטורי העובדת ולא העלתה כל טרוניה אשר להתנהגותה או תפקודה אלא במועד שמיעת הראיות. נוסף על כך, הטענה נטענה מבלי שהובאה כל ראיה להוכחתה ולא הוצגה כל אסמכתא ממנה נלמד כי נערכה שיחה עם התובעת בעניין תפקודה. הנתבעת אף לא זמנה לעדות עדים אשר לטענתה היו עדים להתנהלות התובעת, וערים לכשלים הנטענים בתפקודה, דוגמת אחראי הביטחון בסניף או העובדות הסוציאלית.

41.משצלחנו משוכה ראשונית זו וקבענו כי לא דבק פגם בהתנהלות התובעת, עובר הנטל אל כתפי הנתבעת להוכיח כי התובעת פוטרה מטעמים עניינים שאינם קשורים למוגבלותה כלל וכלל.

42.נקדים אחרית לראשית ונבהיר כי , לא שוכנענו כי הנתבעת עמדה בנטל להוכיח כי פיטורי התובעת נעשו משיקולים עניינים שאינם כרוכים במוגבלותה , ונפרט.

43.ראשית, משלא הוכח כי תפקוד התובעת ומעשיה הם שהובילו לפיטוריה התוצאה היא כי לא הובהר מדוע לא נקלטה התובעת לעבוד במחלקה אחרת, כפי שנעשה ביחס לעובדים אחרים ומדוע דווקא התובעת נשלחה לביתה. משעה שלטענת הנתבעת כפי שעלה במהלך כל השימוע, פיטורי התובעת נעוצים בצורך לצמצום המחלקה, היה עליה להבהיר מהי הסיבה בעטיה נבחרה התובעת מבין יתר העובדים כמי שיש לסיים העסקתה ,בפרט לאור תקופת עבודתה ובשם לב למוגבלותה.

44.בעניין זה נתמכת עדות התובעת בעדות עדת הנתבעת על פיה זימון התובעת לשימוע הראשון, לא נבע מחוסר רצון מתפקודה אלא בגלל בעיותיה הרפואיות והדרישה לקבלת אישור מרופא תעסוקתי (עמ' 14 ש' 29-24). מכאן עולה מפורשות כי כל טענות הנתבעת באשר לתפקוד והתנהגות התובעת אשר הועלו במסגרת דיון הוכחות , כלל לא היו קיימות ערב השימוע הראשון קרי, כחמש וחצי שנים בהן הועסקה התובעת . עובדה זו מחזקת את גרסת התובעת על פיה לא היה כל פגם בביצוע עבודתה.

45.שנית, הנתבעת לא הוכיחה ולא הובהר האם טרם ההחלטה על פיטורי התובעת נשקלה האפשרות להמשיך ולהעסיקה במחלקה אחרת כפי שנעשה ביחס לעובדים אחרים במחלקת האריזה.

התובעת העידה בעניין זה כי:

"השני זה בגלל השקיות, הציעו לך תפקיד אחר?

ת.לא הציעו לי שום דבר, תמיד הייתי אורז. ההפך שהיה שימוע וכל הדיבורים האלה אמרתי אולי תתנו לי תפקיד אחר.

ש.ומה אמרו לך שאמרת את זה?

ת.השימוע שהיה , זה היה דיבור של שקיות או דברים אחרים שרצו להמשיך איתי, הם ידעו את המוגבלות שלי ואחרי כל ישיבה עם איריס ועם אבי. לא הציעו לי עבודה אחרת רק בתוך השימוע.

ש.מה אמרו לך שאמרת שאת רוצה תפקיד אחר?

ת.אמרו לי שלא מוכנים לתת לי תפקיד אחר , והמשיכו לדבר איתי שהם יודעים את המוגבלות של אדם, ואמרו לי אם אני מוכנה להמשיך לעבוד ערב, לא הבנתי איך כי הבאתי אישורים שיש לי קושי בעמידה וקושי בראיה לעבוד ערב.

ש.בקצביה הציעו לך לעבוד?

ת.בקצביה מתי שיש צורך של עבודה ולא היה מה לעשות הכניסו אותי לכמה שעות בתוך קצביה, זה היה ללא קשר לשימוע.

ש.אחרי שהיה השימוע השני הציעו לך לעבוד בקצביה?

ת.הציעו לי כעזר , יכול להיות שלא היה עבודה וראו שרק אני עובדת , אז למה פנו רק אלי, מה אני מלאך, למה הכל עליי, רציתי לכבד ולא להתנגד ולא להגיד לא ולא, עשיתי מה שאמרו , אין קשר לשימוע פה.

ש.כשאת אמרת שאת רוצה להיות קופאית בשימוע השני , האם מצד שני אמרו לך לא, את לא יכולה להיות קופאית ,אבל הציעו לך להיות בקצביה?

ת.לא הציעו לי קופאית, מאז שנכנסתי לעבודה הייתי בתור אורזת, מצד שני , אחרי שעבדתי כמה חודשים אמרו לי בואי תעזרי בכוח עזר בקצביה. אני לא ביקשתי להיות קופאית. לא הציעו לי אבל במשך העבודה בתור אורזת לא היה מי שיעזור בקצביה, כי זה לא קבוע"(עמ' 7 לפרוטוקול ש' 32-21; עמ' 8 ש' 11-1).

46.הנתבעת העידה בעניין זה כי לתובעת הוצע לעבוד בקצביה :

"ש.מדוע לא הצעת לה עבודה חילופית במהלך השימוע כמו שהוצע לשאר העובדים?

ת.הוצע לה בקצביה, לשאלתך זה לא כתוב בפרוטוקול כי זה היה בשיחה אחד על אחד.

ש.נערך לה שימוע ואין חתימה עליו ולא כתבת שהצעת לה עבודה חלופית?

ת.לא, טעות שלי" (עמ' 16 ש' 23-20).

47.משעה שעדות התובעת בעניין זה הייתה מפורטת ואמינה בעניינו, בעוד טענת הנתבעת על פיה הציעה עבודה חלופית לתובעת אינה מגובה בראיה כלשהי ולו לכאורה, ואף אינה עולה מפרוטוקול השימוע, אנו דוחים את גרסת הנתבעת על פיה הוצע לתובעת תפקיד אחר.

48.שלישית, עדת הנתבעת אשרה בעדותה כי יתכן ונאמר לתובעת כי ככל שהייתה מסכימה לעבוד במשמרות לילה , לא הייתה מפוטרת מעבודתה וכך העידה:

"ש.התובעת טוענת שנאמר לה בשימוע שאם היא הייתה מסכימה לעבוד ערב יכול להיות שלא היו מפטרים אותה?

ת.יכול להיות שכן" (עמ 16 ש' 8-6).

הנה כי כן, מעדות הנתבעת עולה בצורה מפורשת שאינה ניתנת למספר פירושים כי מוגבלותה דהיינו, חוסר יכולתה לעבוד במשמרות לילה, היה שיקול ששקלה הנתבעת טרם החלטתה בדבר פיטורי התובעת. לפיכך, התוצאה היא כי מוגבלות התובעת עמדה לה לרועץ והובילה לקבלת ההחלטה בדבר פיטוריה.

49.בהמשך עדותה טענה עדת הנתבעת כי חוסר יכולת התובעת לעבוד בשעות לילה לא הייתה הסיבה לפיטוריה, אלא חוסר שביעות רצון מתפקודה. כאמור מששוכנענו כי טענת חוסר שביעות הרצון לא הועלתה בפני התובעת כלל וכלל ושעה שהעדה העידה כי עד למועד השימוע הראשון לא היו תלונות על תפקודה והשימוע יסודו ביכולתה הרפואית להמשיך לעבוד, אנו דוחים את שלל טענות הנתבעת כנגד תפקוד התובעת במהלך תקופת עבודתה.

50.עוד נציין כי לא מצאנו לקבל את טענת הנתבעת על פיה לא העלתה את טענותיה כנגד תפקוד התובעת על מנת שלא לפגוע בתובעת (עמ'16 ש' 12).

טענה זו חותרת תחת חובת המעסיק להעלות בפני העובד את הסיבות האמתיות בגינן נשקלת המשך העסקתו, על מנת ליתן לו זכות להתגונן בפני הטענה על ולנסות לשכנע את המעביד שלא לפטרו. כמו כן , מדובר בטענה כבושה ומיתממת אשר אינה נתמכת בראיה כלשהי ולו לכאורה, העולה כדי חוסר תום לב מצד הנתבעת ביחסה כלפי התובעת.

51.לאור המקובץ המסקנה המתקבלת מניתוח העדויות עד כה היא כי הנתבעת לא הוכיחה כי היה בהתנהגות התובעת להוביל לפיטוריה; הנתבעת לא הוכיחה ולא הבהירה מדוע פוטרה התובעת דווקא; הנתבעת לא הוכיחה כי הוצעה לתובעת עבודה חלופית אחרת; הנתבעת לא הכחישה כי אלמלא מוגבלות התובעת קרי, חוסר יכולתה לעבוד במשמרות ערב, לא הייתה מפוטרת.

52.לאור האמור לעיל, אנו קובעים כי הנתבעת הפרה את הוראות חוק השוויון ולא בצעה התאמות כנדרש על מנת להמשיך ולהעסיק את התובעת במשמרות בוקר. כפועל יוצא מכך, פעלה הנתבעת בניגוד להוראות החוק המטיל על המעסיק לפעול לקידום ייצוג הולם של אנשים עם מוגבלות במקום העבודה. על כן אנו קובעים כי נסיבות המקרה מחייבות פיצוי ברף הגבוהה אשר יעמוד על סך של 45,000 ₪.

פיצוי בגין נזק ממוני והפסד השתכרות

53.כעולה מעדות התובעת משלא עבדה משך שנתיים ממועד פיטוריה , עתרה היא לפיצוי בגין הפסד השתכרות למשך שנה אחת בסך של 45,000 ₪. התובעת העידה כי ניסתה להקטין את הנזק ולחפש עבודה אך לא מצאה, על כן עתרה לקביעת נזק עבור הפסד השתכרות בסך של 54,000 ₪ .בסיכומיה עתרה לסך של 108,000 ₪ מאחר שאינה עובדת מזה כשנתיים. הנתבעת לא התייחסה לרכיב זה בסיכומיה.

54.באשר לרכיב תביעה זה אני סבורים כי התובעת לא הוכיחה תביעתה ואף אין כל בטחון כי הייתה ממשיכה לעבוד בנתבעת תקופה ארוכה גם לו היה נערך שימוע כדין. כמו כן , לא הוכח כי התובעת הגישה תביעה לדמי אבטלה למוסד לביטוח לאומי או עמדה בתנאים לזכאות לדמי אבטלה. התובעת העידה כי פנתה ללשכת עבודה (עמ' 12 לפ' ש' 29-26) אולם , למעט אמרה זו לא הוכח כי לא קבלה דמי אבטלה או ניסתה למזער את הנזק וזאת לאור עדותה כי לא חפשה מקום עבודה אחר (עמ' 12לפ' ש' 24-23). לאור האמור לעיל, תביעתה בגין רכיב זה נדחית.

סוף דבר

55.הנתבעת תשלם לתובעת תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין את הסכומים הבאים:

בגין פיטורים שלא כדין סך של 30,000 ₪.

בגין פיטורים בניגוד להוראות חוק השוויון סך של 45,000 ₪.

לסכומים הנזכרים לעיל יתווספו הפרשי ריבית והצמדה כדין ממועד הגשת התביעה ועד התשלום המלא בפועל.

56.הנתבעת תישא בהוצאות שכ"ט עו"ד בסך של 12,000 ₪ אשר ישולמו תוך 30 יום מהיום אחרת יישאו הפרשי ריבית והצמדה כדין החל מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

לצדדים זכות ערעור לבית הדין הארצי תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין.

ניתן היום, ט"ז אייר תש"פ, (10 מאי 2020), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם