"מ 5045/02 סלומון נ' מנהל הארנונה שליד עיריית חדרה,פ"ד נז(5)302 [2003],פסק דין

אליו הפנתה גם ועדת הערר, נקבע כי אין להסתמך על השימוש שנעשה בפועל בנכס בשנים עברו, כפי שעשה בית המשפט המחוזי שם. מדובר היה בקרקע אשר ייעודה החוקי היה לחקלאות בלבד. בפועל שימש הנכס במשך מספר שנים לצרכי מלאכה ותעשיה, שימוש חורג, אשר לא הותר ולא תאם את הייעוד החוקי. בית המשפט העליון קבע, כי כל עוד לא הוכשר השימוש הלא חקלאי בקרקע אין לחייב בארנונה לפי השימוש ההיסטורי שנעשה בקרקע, כאילו עדיין נמשך שימוש זה, אלא רק על פי השימוש המותר בקרקע. אמת המידה לחיוב נכס ריק בארנונה היא השימוש החוקי המותר באותו נכס. בעע"ם 8804/10 חלקה 6 בגוש 6950 בע"מ נ' עיריית תל אביב יפו, 4.9.12, אשר גם אליו הפנתה ועדת הערר, נקבע כי כאשר לנכס ריק מספר שימושים המותרים על פי דין, הרי שיש לסווגו "לפי הסיווג הזול ביותר בהתאם לשימושים המותרים בו על פי הדין. קביעה כזו מתחשבת במצבו של הנישום, שאינו מפיק מן הנכס הריק תועלת כלכלית, מחד גיסא, ותדרבן אותו לנצל את הנכס, שכן הוא עדיין משלם בגינו ארנונה מאידך גיסא". בבר"מ 10360/06 תנופורט (1990) בע"מ נ' מנהל הארנונה של מועצה אזורית שער הנגב, 1.4.07, חזר בית המשפט העליון על ההלכה כי לא ניתן לסווג נכס לצרכי ארנונה בסיווג שהדין אינו מאפשר לאותו הנכס.

ניתן לראות, אם כן, כי בכל הנוגע לנכס ריק, אשר לגביו לא ניתן לקבוע מהו השימוש שנעשה בו בפועל, סיווגו לצורך תשלום ארנונה ייעשה על פי השימוש החוקי הזול ביותר המותר בו. השאלה שיש לבחון היא, כיצד יקבע השימוש החוקי המותר הזול ביותר.

בהתאם לתקנות התכנון והבניה (עבודה ושימוש הטעונים היתר), תשכ"ז- 1967 שימוש חורג הוא שימוש הטעון היתר לפי פרק ה' לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה – 1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה"). שימוש חורג בקרקע או בבניין מוגדר בסעיף 1 לחוק התכנון והבניה כמצב בו "השימוש בהם למטרה שלא הותר להשתמש בהם, הן במיוחד והן מהיותם באזור או בשטח מיוחד, לפי כל תכנית או תקנה אחרת שלפי חוק זה החלות על הקרקע או הבניין או לפי היתר על פי כל חוק הדן בתכנון ובניה". הכלל שנקבע בהלכה הפסוקה, על בסיס חוק התכנון והבניה ותקנותיו, הוא, כי שימוש הנעשה בכל נכס חייב להתאים הן לתכנית בניין עיר החלה על האזור והן להיתר הבניה לבניין. די בסטייה כלשהי מאחד מסמכים אלו כדי שהשימוש יהווה שימוש חורג, אשר יש לקבל לגביו היתר (בג"צ 609/75 ישראלי נ' ראש עיריית תל – אביב, פ"ד ל(2)304 [1976]; בג"צ 53/86 ירמיהו עייני נ' ראש עיריית קרית מוצקין, פ"ד מ(4)45 [1986]; בג"צ 762/86 ליקוויד קלאב בע"מ נ' ראש העיר תל אביב יפו, פ"ד מ(2) 656 [1987]; רע"פ 10782/07 אדיב אסמאעיל עיאס נ' מדינת ישראל, 1.2.08; אהרן נמדר תכנון ובניה 312 – 318, 2015). "אין די בכך שהשימוש מותר על פי התכנית אלא הוא צריך להיות מותר גם על פי ההיתר...וכדי שהשימוש יהיה אסור, די בכך שלא הותר על פי ההיתר, ובכלל זה גם היתר שניתן על פי כל חוק אחר ואף קודם הדן בתכנון ובניה, אף אם מותר הוא על פי תכנית" (ר"ע 170/83 אורנשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1)276 [1983])."כל שאינו מותר מפורשות – אסור. אכן, האיסור יכול שיהפוך להיתר – אולם זאת רק בכפוף להליך חוקי מפורש" (ע"א 1216/98 אבוטבול ואח' נ' ועדת ערר מחוז מרכז, פ"ד נה(5) 114, 131 – 132 [2001]; עפ"א (ת"א) 80150/02 אביעד נ' מדינת ישראל, 1.10.02)."השימוש במבנה ייחשב כמותר אך ורק כאשר הוא יתבצע בתוך המסגרת החוקית. אם נעשה שימוש במבנה, על המבנה להיות חוקי ועל השימוש הנעשה בו להיות תואם את השימוש המותר שנקבע לאותו מבנה בהיתר הבניה" (רע"פ 924/08 גוטליב נ' מדינת ישראל, 30.3.08). בהעדר היתר, ניתן להסיק משימוש אחד, רב שנים במבנה, התואם את התכנית, כי שימוש זה, ולא אחר, הוא שהותר בהיתר הבניה. לא כך כאשר קיים היתר, שאז השימוש המותר הוא רק זה שנרשם בהיתר (ע"פ 3350/91 צוקרט נ' מדינת ישראל, 31.12.91).

יישום כלל ההלכות האמורות מביא לכך שעלינו לבחון מהו השימוש המותר בנכסים נושא הערעור הן בהתאם להיתר הבניה הרלוונטי להם והן בהתאם לתכנית בניין העיר החלה עליהם. לא ניתן להסתפק בשימושים מותרים המוזכרים באופן כללי בתכנית בניין העיר. אין חולק כי השימוש היחיד המותר על פי היתר הבניה לנכסים הוא שימוש למשרדים. עוד אין חולק כי מעולם לא התבקש וגם לא ניתן היתר לשימוש חורג; כי מעולם לא נעשה בפועל שימוש למגורים בנכסים אלא רק למשרדים; כי הנכסים אינם מתאימים באופן פיסי למגורים וכי אין בהם מאפיינים של בתי מגורים. אכן, בתכנית בניין העיר החלה על המקרקעין נרשם כי קיימת "אופציה" למגורים, בקומות העליונות, אף לא בקומות בהן מצויים הנכסים, כאשר מימוש האופציה יעשה "בתנאים כפי שיקבעו ע"י הוועדה המקומית לתכנון ולבניה בכל הקשור בגודל יח"ד מינימלי, נגישות למגורים, הפרדת החניה וכיו"ב". אין בכך כדי להביא לכדי מסקנה כי שימוש חוקי מותר בנכסים הוא גם למגורים וכי קיים פוטנציאל של שימוש חוקי למגורים. השימוש בנכס ספציפי צריך להיות מותר, כאמור, הן על פי התכנית והן על פי ההיתר. עצם רישומה של אופציה לשימוש למגורים לנכסים אחרים בתכנית בניין העיר, בכפוף למילוי תנאים, אינו הופך את השימוש למגורים בנכסים דנן לחוקי. שימוש למגורים בנכסים אלו, בהעדר היתר לשימוש חורג, אינו שימוש חוקי ומותר. ככל שהיה מתבצע שימוש כזה היו יכולים להינקט אמצעי אכיפה בגין הפרת הדין. לא ניתן להתייחס לשימוש זה, המנוגד להיתר הבניה, כאמת מידה לשימוש חוקי. שימוש זול יותר אשר קיים באופן כללי בתכנית בניין העיר, אך אינו אפשרי ואינו מותר לנכס ספציפי, וכאשר מעולם גם לא אושר, אינו יכול להילקח בחשבון ולהיחשב כסיווג חוקי לאותו הנכס. השימוש למגורים, במקרה זה, מנותק לחלוטין מהנכסים נושא הערעור. לא ניתן להתעלם מכך שנדרשת זיקה בין סיווג הנכס לצרכי ארנונה ובין מאפייני הנכס ויכולתו של בעל הנכס לעשות בנכס את השימוש המתאים לאותו סיווג. לא ניתן לקבוע סיווג תיאורטי בלבד לנכס לצרכי ארנונה (ראה גם: עמ"נ (מחוזי ת"א) 255/07 השקעות כדאיות בע"מ נ' עיריית הרצליה, 1.9.08). לא קיימים בענייננו מספר שימושים חוקיים, אשר מהם יש לבחור את השימוש הזול ביותר. השימוש החוקי היחיד הוא השימוש למשרדים. בהתאם לכך, קביעת המערער כי זהו הסיווג המתאים לנכסים – נכונה ואין להתערב בה. יודגש כי החלטה זו אינה עוסקת בשאלה כיצד יסווג נכס ריק אשר לגביו התבקש וניתן בעבר היתר לשימוש חורג.

ועדת הערר לא נתנה דעתה להלכות הקובעות מהו שימוש מותר בנכס בהתאם לדיני התכנון והבניה ולכן לא ניתן להותיר את החלטתה על כנה. הוועדה התעלמה מהדרישה כי הסיווג הזול ביותר, עליו ניתן להסתמך, חייב לעמוד, כדרישת סף, גם בדרישת החוקיות. אין די בכך שקיים, באופן תיאורטי ומקרי, סיווג זול יותר בצו הארנונה ובתכנית בניין העיר, אם סיווג זה אינו חוקי לגבי אותו הנכס והוא חסר זיקה אליו.

הערעור מתקבל. החלטת ועדת הערר מבוטלת. קביעת המערער בדבר סיווג הנכסים תישאר בעינה.