פסק דין
בעתירה שלפניי מבקשת חברת נאות כיפת הזהב שירותי סיעוד בע"מ (להלן – העותרת) לבטל את החלטת ועדת המכרזים העליונה של המוסד לביטוח לאומי (להלן – המשיב), לפיה נפסלה ההצעה שהגישה במכרז מספר מ(2038) 2008 למתן שירותי סיעוד לקשישים שנמצאו זכאים לגמלת סיעוד בהתאם לפרק י' לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב] התשנ"ה-1995 (להלן – המכרז).
רקע עובדתי
ביום 13.11.08 פורסם מכרז למתן שירותי סיעוד לקשישים בהיקף של 2.8 מיליארד שקלים בשנה. מכרז זה פורסם לאחר שבמשך כעשרים שנה התנהלה ההתקשרות בין המשיב לבין נותני השירותים בלא מכרז, ולאחר שבמשך שלוש עשרה השנים האחרונות בוטלו חמישה מכרזים שפרסם המשיב לצורך הסדרת ההתקשרות עם נותני השירותים. ביטול המכרזים הקודמים נבע מבעיות שונות, שהתגלעו בניסוחם ובבדיקתם של מכרזים מורכבים אלו. כך, למשל, בדיקת ההצעות במכרז שפורסם בשנת 2004 ארכה כחצי שנה, ובסופה התברר כי בתהליך הבדיקה נפלו טעויות רבות. לפיכך, במכרז הנוכחי נדרשו המציעים לספק נתונים קשיחים וברורים לגבי אופן פעולתם, הגשת ההצעה נעשתה באופן אלקטרוני והוקדש מאמץ ניכר לפשט את תנאי הסף ואת אמות המידה להכרעה במכרז (סעיף 12 לתשובת המשיב).
חלק ניכר מהניקוד במכרז ניתן עבור אמות מידה המתייחסות למאפיינים של אוכלוסיית העובדים המקצועיים המועסקים על ידי המציע: מתוך 1,000 הנקודות בהן יכול היה המציע לזכות במישור הארצי, 250 התייחסו לאמות המידה האמורות. בהתאם לכך נקבע, כי אחת מאמות המידה שעניינן מאפייני אוכלוסיית העובדים המקצועיים, תבטא את היחס שבין משרות העובדים המקצועיים לבין מספר המטופלים, תוך שהניקוד המקסימאלי שיוענק במסגרת אמת מידה זו יעמוד על 50 נקודות, קרי – עשרים אחוז מסך הנקודות שניתן לצבור עבור אמות המידה שעניינן מאפייני אוכלוסיית העובדים המקצועיים. לשם כך נדרש כל מציע לציין את מספר העובדים המקצועיים המועסקים על ידו (טופס ההצעה - נספח ב/2 לעתירה - סעיף 3.1) וכן את היקף המשרות של עובדים אלו (נספח ב/2 לעתירה - סעיף 4.3). כמו כן, נקבע במכרז כי לצרכי ביקורת, על כל מציע לצרף להצעתו טבלה בה יפורטו, בין היתר, נתונים אלו, תוך הדגשה כי "היה ותתגלה סתירה בין הנתונים שמסר המציע לבין נתוני הבדיקה יהווה הדבר עילה לפסילת ההצעה" (נספח ב/1 לעתירה - סעיף 32).
בחודש פברואר 2009, לאחר שבית משפט זה (כב' סגנית הנשיאה, השופטת י' צור) אישר את תנאי המכרז במסגרת עת"מ 1003/09 איגוד נותני שירותי סיעוד בישראל נ' המוסד לביטוח לאומי (מיום 4.2.09), הגישה העותרת את הצעתה. העותרת ציינה, כי היחס בין מספר המטופלים לבין היקף משרות העובדים המקצועיים המועסקים על ידה, עומד על 408 מטופלים אל מול שש משרות של עובדים מקצועיים בסניף. העותרת פירטה (בטבלה) כי היא מעסיקה ארבע עובדות מקצועיות בהיקף של מאה וחמישים אחוזי משרה כל אחת (נספח ב/2 לעתירה).
ביום 16.6.09 פורסמו תוצאות המכרז הראשוניות, והעותרת הוכרזה כאחת הזוכות. נגד תוצאות אלו הוגשו השגות שונות וכן מספר עתירות. עקב כך, נערכו מספר שינויים בתוצאות המכרז הראשוניות, וביום 24.9.09 פורסמו תוצאות המכרז המתוקנות.
ביום 11.10.09 נשלחה לעותרת הודעה רשמית בדבר זכייתה במכרז ביחס למספר ועדות מקצועיות שונות. במסגרת ההודעה נאמר לעותרת "עליכם לשלוח חוזה חתום, אותו ניתן להדפיס מהאתר בו נוהל המכרז, עד ליום 20.10.09 ... החתימה על החוזה הינה תנאי להפניית מטופלים על ידי הועדה המקומית המקצועית" (נספח יא' לעתירה). יצוין, כי בחוזה נכתב באופן ברור כי תוקפו מותנה בחתימת הצדדים לו (נספח ב/1 בעמ' 64).
לאחר ששלחה העותרת את החוזה החתום, ובטרם חתם המשיב על החוזה, נשלחה לוועדת המכרזים תלונה אנונימית, לפיה במספר הצעות, ובהצעתה של העותרת בפרט, היקף המשרות של העובדים המקצועיים אינו סביר ביחס למספר העובדים המקצועיים. לנוכח התלונה, החליטה ועדת המכרזים העליונה ביום 12.11.09 "כי המציעים יתבקשו לתת הבהרה לגבי פער זה". יחד עם זאת, הוחלט כי "חתימה על חוזים עם מציעים שזכו במכרז אך הצעותיהם נמצאות בבדיקה עקב תלונות שהוגשו נגדם לא תעוכב ... לחוזה החתום יצורף מכתב בחתימת המוסד לפיו החתימה על החוזה כפופה לממצאי הבדיקה ולהחלטות ועדת המכרזים שיתקבלו בעקבותיה. במילים אחרות יתכן שהחתימה על החוזה תבוטל ... בעקבות ממצאי הבדיקה. תחילת העבודה של המציע תותנה בהסכמתו להסתייגות האמורה לעיל" (נספח 2 לכתב התשובה וכן נספח ב/3 לעתירה; ההדגשה אינה במקור).
משנתבקשה מהעותרת הבהרה, לנוכח החלטת ועדת המכרזים לעיל, שלח מנכ"ל העותרת ביום 20.12.09 תצהיר לפיו: "באשר לפער בין מספר העובדים המקצועיים שהועסקו על ידינו בעת הגשת המכרז לבין היקף משרות עובדים מקצועיים כפי שהופיע בטופס ההצעה, להלן הבהרתנו: ארבעת העובדים שצוינו כמועסקים ב-150% משרה, אכן הועסקו על תקן 150% משרה אם כי בפועל לא תמיד הועסקו בהיקף שכזה. עם זאת, במוסדנו, עובדים מקצועיים נוספים אשר משמשים כגיבוי וכהשלמה בעת שאלו אינם מועסקים בהיקף המוצהר ..." (נספח ב/4 לעתירה).
ביום 1.1.10, נחתם החוזה לאספקת שירותי סיעוד, והעותרת החלה ביישום תוצאות המכרז ובאספקת השירותים. יחד עם זאת, ונוכח החלטת המשיב להכפיף את תוקף החוזה לממצאי בדיקת התלונה, התבקשה העותרת, ביום 19.1.10, להבהיר מה היה היקף משרותיהן של העובדות המקצועיות שהעסיקה במועד הגשת הצעתה (נספח 4-5 לכתב התשובה). ביום 28.1.10 השיבה העותרת כי "החברה התייחסה לעובדה כי 4 העובדות המקצועיות חולשות על 6 משרות של עובדים מקצועיים מבחינת קיבולת המשרה (תקן). לא הייתה כוונה להציג את פעילותן של 4 העובדות ככאלו שבכל חודש וחודש ממצות בפועל את מלא רף הקיבולת, אלא את העובדה כי עובדות אלו מאיישות משרות כשכל אחת מהן אמורה להכיל פעילות בקיבולת מקסימאלית של משרה וחצי. ואמנם היו חודשים בהם מיצו העובדות הללו את מלוא קיבולת המשרה כמעט לכדי משרה וחצי, בעוד שבחודשים האחרים לא היה צורך במיצוי מלא רף המשרה העליון ..." (נספח ב/6 לעתירה).
ביום 18.2.10 החליטה ועדת המכרזים העליונה של המשיב לדחות את הסבריה של העותרת ולפסול את הצעתה (נספחים 7-8 לכתב התשובה). בבסיס החלטה זו עמדה, בין היתר, העובדה כי "שתיים מבין ארבע העובדות שציינה נאות כיפת [העותרת] בהצעתה הועסקו בהיקף של פחות ממשרה מלאה" וכי "נאות כיפת הזהב מסרה בהצעתה נתונים שאינם נכונים אודות היקף משרות העובדים המקצועיים המועסקים על ידה" (נספח 7 לכתב התשובה).
ביום 11.3.10 דחתה ועדת המכרזים השגה שהגישה העותרת בעניין, וזאת, בין היתר, מטעם שבהצעת העותרת "נפל פגם מהותי המחייב פסילתה. זאת, לנוכח ההלכה הפסוקה לעניין הצעה המכילה פרטים כוזבים, לנוכח ההלכה הפסוקה המחייבת מציעים להקפיד הקפדה יתירה על אופן מילוי הצעתם ולנוכח מדיניות בית המשפט העליון לפיה על ועדת המכרזים להקפיד הקפדה יתירה על קיום תנאי המכרז" (נספח י' לעתירה). מכאן העתירה.
עיקרי טענות הצדדים
העותרת טוענת, כי לאחר חתימת החוזה אין זה מסמכותה של ועדת המכרזים לפסול את הצעתה, שכן אין מדובר עוד ב"הצעה". עוד טוענת העותרת, כי לא נפל בהצעתה כל פגם. לטענתה, כלל הנתונים בעניין עובדיה המקצועיים הופיעו בגלוי בהצעתה ולבקשת נציגי המשיב היא מסרה פרטים נוספים בנוגע לעובדיה המקצועיים. העותרת מוסיפה, כי סברה בתום לב שהמונח "משרה" משמעו התקן אותו מאייש העובד, וכי הוועדה פירשה בטעות מונח זה, כמתייחס למספר שעות העבודה בהן מועסק כל עובד בפועל מידי חודש, ואף זאת אך לאחר שקיבלה חוות דעת משפטית בעניין. כן טוענת העותרת, כי לא ניתן לבטל את זכייתה במכרז בשל מחלוקת פרשנית, שכן זכותו של מפרסם מכרז לבטל זכייה בגין פגם בהצעתו מוגבלת למקרים קיצוניים ונדירים בהם נפל פגם חמור, אשר התגלה למפרסם המכרז בדיעבד. לטענתה, נוכח העובדה כי המידע הרלוונטי עמד בפני המשיב ונציגיו בשלב בדיקת ההצעות, הרי שלא ניתן לבטל את זכייתה שלושה חודשים לאחר חתימת החוזה ולאחר שהחלה ביישומו, ופעלה, בין היתר, לשכירת עובדים ומשרדים, ולרכישת ציוד בהיקף של מאות אלפי שקלים. לחלופין טוענת העותרת, כי מדובר בנתון שלא הקנה לה כל יתרון ואף משכך אין לפסול את הצעתה. העותרת מוסיפה, כי ההחלטה לפסול את הצעתה מפלה אותה לרעה שכן הצעות בהן התגלעו בעיות דומות לבעיות שעלו מהצעת העותרת, לא נפסלו. לטענתה, אף אם נפל פגם כלשהו בהצעתה, הרי שמדובר בפגם טכני, חסר משמעות, אשר ניתן וראוי היה לאפשר תיקונו.
מנגד טוען המשיב, כי הצעתה של העותרת לוקה בפגם מהותי, שכן היקף השעות בו הועסקו העובדות מגלם לכל היותר משרה בתוספת מספר שעות נוספות. לטענתו, העותרת אף אישרה כי הנתונים שמסרה אינם משקפים את היקף המשרות של העובדות המקצועיות בפועל. המשיב מוסיף, שבתנאי המכרז נכתב במפורש כי סתירה שתתגלה בין נתונים שמסר המציע במסגרת הצעתו לבין נתוני אמת תהווה עילה לפסילת ההצעה וכי די בכך שהיה בנתונים שסיפקה העותרת פוטנציאל להיטיב עימה, כדי לעורר חשש כי העותרת פעלה בחוסר תום לב. לטענת המשיב, אין לו כלים לחקור את מניעי העותרת בכדי לברר האם מסרה את הנתונים בתום לב, ומשכך אין בעובדה שהפגם לא השפיע בפועל על ניקוד המכרז, כדי להוביל לאישור הצעת העותרת. עוד טוען המשיב, כי הפרשנות עליה מבססת העותרת את טענותיה אינה סבירה ואינה עולה בקנה אחד עם תכליתה של אמת המידה בעניין היקף משרות העובדים, שנועדה לבחון את טיב השירות לו זוכים המטופלים. כן טוען המשיב, כי פסילת הצעת העותרת לא פגעה בשוויון שכן מקום בו אושרו הצעות על אף פגם שנפל בהן, נעשה הדבר אך אם נפל בהצעה פעם טכני שניתן היה ללמוד על אופן תיקונו מההצעה עצמה. בענייננו לא ניתן היה ללמוד מהצעת העותרת על אופן תיקון הפגם שנפל בה. משכך, לא נפל כל פגם בהחלטת ועדת המכרזים. לטענת המשיב, ההחלטה בדבר ביטול זכייתה של העותרת עולה בקנה אחד הן עם תנאי המכרז, הן עם דיני המכרזים, והן עם דיני החוזים.
דיון
תנאי מכרז מהווים את מסגרת התחרות במכרז וקובעים את גבולותיה. בענייננו, נדרשו המציעים לציין את היחס שבין משרות העובדים המקצועיים המועסקים על ידם לבין מספר המטופלים, כך שככל שהיקף המשרות גדול יותר ביחס לכמות המטופלים יזכה המציע בניקוד גבוה יותר, כמפורט בסעיף 26 למכרז:
"26. יחס בין משרות עובדים למספר מטופלים (50 נק'): ועדת המכרזים תעניק ניקוד להצעות בהתאם ליחס שבין מס' המשרות של עובדים מקצועיים אצל המציע לבין מס' המטופלים על ידו. על המציע לציין בטופס ההצעה את מספר המשרות של עובדים מקצועיים (להבדיל ממספר עובדים) בכל סניף בהתאם לנדרש בטופס ההצעה.
לצורך סעיף זה יתייחס המציע למשרות ולא לעובדים. לדוגמא, 2 עובד/ות בחצי משרה יצוינו על ידי המציע כמשרה אחת.