נאמנות אם או אי ־ נאמנותה לפסול את בנה המוחזק כהן ולהתירו בגיורת

דעת המיעוט

רקע

לפני בית הדין בקשת מר [פלוני] למתן פסק דין הקובע שהוא 'חלל' – שהתחלל מכהונה – וכך לאפשר לו להינשא לגיורת. המבקש נמצא בקשר עם גויה שממנה נולד לו בן והמבקשת להתגייר.

אימו של המבקש הופיעה בבית הדין וסיפרה שלפני נישואיה לאבי המבקש חייתה חיי אישות עם גוי. אם המבקש אף הציגה תוצאות של בדיקת פוליגרף שבה נמצאה היא דוברת אמת בסיפורה, ואף הסכימה ללכת לבדיקת פוליגרף נוספת מטעם בית הדין. לאור סיפורה של אם המבקש באה בקשת המבקש להכריז עליו 'חלל' המותר בגיורת, היות שהוא מאמין לדברי אימו שלפיהם היא אסורה לכהן ומחללת את זרע הכהונה. אם המבקש לא הביאה ראיה או עדות שנבעלה לגוי פרט לבדיקת הפוליגרף שערכה.

האם לאם המבקש נאמנות לעשות את בנה חלל? האם המבקש יכול להסתמך על דברי אימו ולשאת גיורת?

נאמנות האם לומר דברי גנות על עצמה

שו"ת אגרות משה (אבן העזר חלק ד סימן יב) עוסק בנדון הדומה לנדון דנן, בשאלת היתר כהן לגיורת על סמך דברי אישה שנבעלה לגוי ובכך חיללה את צאצאיה מהכהונה. אגרות משה מחדש שקיימת נאמנות לאישה לומר שנבעלה לגוי מכוח חזקה שאישה לא תאמר דברי גנות על עצמה אלמלא היו אמיתיים. מכוח הנאמנות האמורה, אישה יכולה לעשות את צאצאיה חללים. אגרות משה הוכיח את סברתו מדברי הר"ן (במסכת נדרים דף צ ע"ב):

במשנה (בסוף מסכת נדרים בדף צ ע"ב) שנינו על ההבדל בין משנה ראשונה למשנה אחרונה לעניין נאמנות אשת כהן להגיד לבעלה שנאסרה עליו באונס:

מתניתין: בראשונה היו אומרים: שלש נשים יוצאות ונוטלות כתובה – האומרת "טמאה אני לך" [...] חזרו לומר, שלא תהא אשה נותנת עיניה באחר ומקלקלת על בעלה, האומרת "טמאה אני לך" – תביא ראיה לדבריה [...]

למשנה ראשונה קיימת נאמנות לאישה להגיד שנטמאה לבעלה וליטול כתובה.

הר"ן מביא פירוש שמעיקר הדין האישה משועבדת לבעלה ולא הייתה נאמנת להגיד שנטמאה אלא שהאמינו לה לומר שהיא טמאה, שאלמלא הדבר היה אמת היא לא הייתה מזלזלת בעצמה לומר עליה דברי גנות.

להלן דברי הר"ן (במסכת נדרים דף צ ע"ב):

ואחרים תרצו דמשנה ראשונה לא דינא קתני, דמדינא ודאי אין האשה נאמנת לומר "טמאה אני לך" להפקיע עצמה מבעלה שהיא משועבדת לו אלא משום דהא מילתא דטמאה אני לך כסיפא לה תקינו במשנה ראשונה להאמינוה, דאי לאו דקושטא קאמרה לא הות מזלזלה נפשה למימר הכי, ומכי חזו רבנן בתראי דאיכא למיחש לשמא תהא נותנת עין באחר אוקמוה אדינא.

מבואר מדברי הר"ן שיש נאמנות לאישה על סמך העובדה שהאישה לא תזלזל בעצמה אלמלא דבריה היו נכונים. מכוח הנאמנות האמורה האישה אף נוטלת את כתובתה. האגרות משה דייק מהאמור, שהאישה נאמנת אף ליטול את כתובתה, שמקור הסברה להאמין לאישה במקום שמזלזלת בעצמה הוא מדאורייתא, שאם לא כן כיצד יכולה להוציא את ממון כתובתה, ומשמעות האמור שחכמים "תיקנו" אינה לגבי תוקף התקנה – התוקף הוא מדאורייתא, אלא שחכמים הגדירו מהי האומדנה המועילה מהתורה. שכן התורה נתנה לחכמים את הכוח להגדיר מהי אומדנה. וכאן קבעו חכמים שקיימת אומדנה שכאשר אישה מדברת דברי גנות על עצמה, דברי הגנות הם אמיתיים.

מכאן דן אגרות משה לנדון שבו אמרה אישה שנבעלה לגוי, שיש מקום להאמינה ולעשות את צאצאיה חללים, להלן דברי אגרות משה (אבן העזר חלק ד סימן יב):

הנה בדבר אחד שהוא ממשפחת רעפארמער [=רפורמים] שאביו ואמו היו עבריינים ומומרין על כל התורה, שבנו כשנגלה מדייטשלאנד [=כשגלה מגרמניה] נעשה לבעל תשובה והחזיק עצמו לכהן, באשר שזקנו אבי אביו התפלל בבית הכנסת בעיר קטנה סמוך לקעניגסבערג והחזיקוהו לכהן, ועל המצבה שלו עשו ציור ידיים שהוא סימן שהיה כהן ונשא כפיו ויש לו צילום (פיקצע של פאטאגראפיע) מהמצבה, ועתה כשנגדל בנו רוצה לישא גיורת ומחו בו באשר שאביו מתנהג ככהן, אבל באשר שאביו ואמו היו רעפארמער ומומרים לכל מצות התורה נעשה ספק דאולי זינתה אמו עם נכרים הפוסלים לכהונה קודם שניסת לו שאם כן הוא חלל וגם אשתו אמרה ששמעה מפי חמותה איך שקודם שניסת לבעלה [...] ונקראה חמותה אצל הבית דין רבקה כץ ובקשו אותה שתספר כל הקורות אותה מימי נעוריה ועל בתי הספר שבקרה ועל החברים שהיו לה, ובתוך הדברים אמרה שהיו לה גם חברים נכרים [...] והיה ניכר לשלשתכם שהוא כל הבית דין שאין לה שום הבנה לאיזה צורך שואלים אותה, והוספתם לבקש שתשבע להשיב האמת וחזרתם אחר השבועה לשאול עוד הפעם וחזרה על דבריה [...]

ופשוט שלשון "תקינו במשנה ראשונה להאמינה" אינו תקנת חכמים להאמינה אף שאינה נאמנת מדאורייתא, דהא תנן למשנה ראשונה "יוצאה ונוטלת כתובה", ואם לא היתה נאמנת מדאורייתא לא היה שייך לחייב לבעלה הכהן – שהיא גרמה שיגרשנה – שיתן לה כתובה, ורק לאיסורא היה שייך שיאסרוה על בעלה כדבריה ולא להוציא ממון. אלא הוא משום דכיון דהוא אומדנא שאמדו חכמים שקושטא קאמרה קרא לזה בלשון "תקינו במשנה ראשונה" אבל אחרי שאמדו כן חכמים הוא מדאורייתא דהתורה סמכה על אומדנא דחכמים כבכל התורה [...]

על כל פנים הסברא דאיכא אומדנא דנשים לא יאמרו לגנות עצמן היא מוכרחת [...] ולכן מסתבר דאף למשנה אחרונה שנתקלקלו הדורות, שבשביל 'עיניה נתנה באחר' איכא דמזלזלי בנפשייהו לומר שהיא טמאה אף שהוא גנאי ובזיון, הוא רק בשביל תאוה גדולה כזו שתקיף יצרה להנשא להאחר, אבל לא בשביל איזה רצון קטן, שלכן אף שליכא דין נאמנות לאם לפסול בניה – דדין 'יכיר' לא נאמר אלא על האב – מכל מקום יש להאמינה מצד האומדנא דגמרא שכולי עלמא מוכרחין לסבור כן, וגם שהוא מסקנת הר"ן בנאמנות ד"טמאה אני לך" למשנה ראשונה.

אומדנא זו היא ברורה דהא תנן דיוצאה ונוטלת כתובתה הרי הועיל זה אף להוציא ממון, ואם כן יש להועיל אומדנא זו לפסול הבן מכהונה אפילו בסתם נשי שיש להם חזקת כשרות. וכל שכן בבנות הרעפארמער הידועים לעוברים על כל התורה כולה. ובתוכם גם על זנות בלא שום חלוק בין יהודים לנכרים. שאין להן ממילא גם חזקת כשרות לכהנים דהרי פרוצות בעריות כעכו"ם שיש להאמינה באומדנא זו [...]

ואף אם נימא שבדור פרוץ הזה יש פרוצות כאלו שאין חושבות זה לגנאי שלכן אף בשביל רצון קטן יש לחוש שתשקר, ודאי על כל פנים יש הרבה נשים אף מאינן שומרות תורה שחושבות זה לגנאי, ובפרט אלו שלא היו פרוצות לזנות חושבות זה לגנאי. על כל פנים ספק לכל הפחות איכא, דאם היא מהנשים החושבות לגנאי איכא האומדנא הגדולה שלא תשקר להאמינה שזינתה מעכו"ם לפסול הבן מכהונה.

ולכן מאחר שבלשון הבית דין נאמר "וכנראה לא ידעה הענין שיש בעדות שלה", שאם כן לא היה שום טעם שיהיה לה רצון לשקר שהרי לא ידעה שבזה יהיה נכדה מותר לישא את הגיורת, ובלא שום רצון וצורך לשקר ודאי אף המרשיעות ביותר לא יאמרו על עצמן אף גנאי קטן, שלכן אף אם נימא שנדמה להבית דין שלא ידעה שנוגע השקר שלה לנכדה – אף שודאי מסתבר שלא ידעה, דכי דין זה שנבעלה לנכרי פסולה לכהונה ונעשו הבנים חללים הוא דין מפורסם גם אצל הנשים? דודאי רוב בני אדם שלא למדו בישיבות אינם יודעים זה וכל שכן נשים שלא שייך שידעו זה – אך אף אם נחוש קצת לא עדיף מספק, שלכן כיון שיש ספק על כל פנים לאומדנא הגדולה שלא ישקרו אף כשאיכא להן צורך כזה לא גרע מספק ספיקא ויש להאמינה שנבעלה לנכרי פריץ קודם שניסת לבעלה שהיה כהן ונעשו הבנים חללים [...] ולכן בעובדא זו איכא נמי תרי ספקי אחד הא דלא תאמר על עצמה דבר גנאי אף כשהוא לצורך, ושני שכנראה להבית דין שלא ידעה שאיכא צורך שלכן ודאי לא תאמר גנאי על עצמה, ונוסף גם זה שכיון שלא ידעה שהוא לצורך היא מסיח לפי תומו שגם כן הוא ספק להאמינה אף בלא ענין גנאי שלכן יש להאמינה שנבעלה להנכרי והיו בניה מבעלה הכהן חללים.

מסיום דברי אגרות משה עולה שהסברה שחידש שלפיה יש נאמנות לאם כאשר אומרת דברי גנות על עצמה היא בגדר ספק המצטרף לספק נוסף גם במקום שבו האם יודעת שדברי הגנות יהיו לתועלת, ואינה 'מסיחה לפי תומה'.

בנדון דנן אומנם אם המבקש אינה 'מסיחה לפי תומה', שהרי היא באה בסיפור הדברים מיוזמתה תוך ידיעת ההלכה היוצאת מתוך סיפורה, להיתר המבוקש לבנה. כמו כן האם יודעת בברור שדברי הגנות שלה על עצמה יגרמו לתועלת לבנה. בכל אופן, נותרה סברת אגרות משה על הנאמנות של האם המדברת דברי גנות על עצמה – סברה המוגדרת בדברי אגרות משה לפחות כספק, גם ללא ההיתר של 'מסיחה לפי תומה' וגם כשיודעת את התועלת היוצאת מדבריה.

האמור מהווה בסיס להיזקק לבקשה בהצטרף טעמים רבים שיובאו בהמשך.

בדיקת פוליגרף – משמעות ההסכמה להיבדק ומשמעותן של התוצאות עצמן

בנדון דנן, אם המבקשת נבדקה בפוליגרף ונמצאה דוברת אמת, היא אף הסכימה להיבדק שוב. נראה שהסכמתה להיבדק בפוליגרף נותנת לדבריה מעמד של נאמנות הקיימת בדברים העשויים להיגלות, וכך נוצר צד נוסף לנאמנותה היכול להצטרף לסברת הנאמנות של האומרת על עצמה דברי גנות. כדברי הגמרא (במסכת ראש השנה דף כב ע"ב) "כל מילתא דעבידא לאגלויי – לא משקרי בה אינשי" – כאשר דבר עתיד להתברר לכול, אין אנשים משקרים בו כדי שלא יוחזקו כשקרנים.

בבדיקת הפוליגרף ישנם אחוזים גבוהים מאוד של בירור האמת. עשיית הבדיקה וההסכמה להיבדק שוב, מחזקים את הנאמנות. שכן אנשים לא משקרים כאשר שיקרם עלול להיוודע. והרי בדיקת הפוליגרף יכולה לגלות את השקר באחוזים גבוהים מאוד.

אומנם השקר אינו יכול להתברר בבדיקה זו במאה אחוזים, אלא שמצאנו שקיימת נאמנות בדבר העתיד להתגלות, גם אם הגילוי בעתיד לא יהיה בבירור מוחלט של מאת האחוזים, אלא רק באחוזים גבוהים כאשר הבירור עומד בהתאם לטבע העולם:

כך בעניין נאמנות פסולים על כשרות ביצים, שנולד בהם ספק, שאולי הביצים באו מעופות טמאים, ובכל אופן למוכר הפסול יש נאמנות להכשיר את הביצים באופן המבואר בשולחן ערוך (יורה דעה סימן פו סעיף א):

[...] אפשר שהוא ביצת עוף טמא ואפשר שהוא ביצת עוף טהור. לפיכך שואל לצייד ישראל (או עובד כוכבים) (טור ובית יוסף בשם הרב המגיד וכן כתב בשם הר"י בן חביב) המוכר. אם אמר לו "של עוף פלוני הוא", ואנו מכירים שאותו עוף טהור הוא – סומך עליו.

מבואר שיש נאמנות – אף לגוי לדעת הרמ"א, או לישראל חשוד לדעת מרן המחבר – להכשיר ביצה שכשרותה מסופקת, למרות הספק שמא מדובר בביצת עוף טמא. הנאמנות נאמרה רק אם המוכר הפסול מזהה את העוף הטהור שממנו באה הביצה. סיבת הנאמנות מבוארת בדברי הש"ך (שם ס"ק ג): "הטעם, דכשאומר 'של עוף פלוני הוא' חזקה שאינו משקר משום שירא שמא יביאו ביצי אותו עוף ויראו שאינן דומין לאלו ונמצא מתבדה." 

הש"ך מסביר על פי המתבאר בסוגיה (במסכת חולין דף סג ע"ב) שהנאמנות על סמך זיהוי העוף שממנו באה הביצה מבוססת על חזקה שהמעיד לא משקר כי הוא מפחד ששיקרו יתגלה. השקר יכול להתגלות בשעה שיביאו את העוף שהביצה באה ממנו, לדברי המוכר, וישוו את הביצים שמטיל העוף לביצה שעליה העיד – אפשר להשוות בין הביצים בשל הדמיון הקיים בין הביצים שכל עוף מטיל, ושיקרו עלול להתגלות על סמך הקביעה שבטבע העולם שכל הביצים של עוף מאותו מין דומות. ובמקום שהשקר עלול להתגלות – קיימת נאמנות.

בסוגיה מבואר שלמרות הסימנים שבביצה התואמים סימני ביצים כשרות ואף על פי שרוב העופות טהורים, בכל אופן נחוצה אמירת המוכר כדי להכשיר את הביצה. וללא אמירת המוכר על מקור הביצים, הביצים אסורות. האמירה של המוכר מקבלת נאמנות רק במקום שהוא מזהה את סוג העוף שהטיל את הביצה ועל סמך העובדה שדבריו עשויים להתגלות על ידי השוואת הביצים.

נראה שהבירור של השוואת הביצים בהסתמך על דמיון הביצים של אותו עוף, אינו בירור מוחלט של מאה אחוז שהרי ייתכן שיהיה דמיון בין ביצת עוף כשר לביצת עוף טמא ואכן מבואר בסוגיה (בחולין דף סד עמוד א) שקיים דמיון בין ביצת היונה הכשרה לבין ביצת העורב הטמא (וראה רשב"א בסוגיה ובבית יוסף). אלא שקיימת הסתמכות על הרגילות וטבע העולם בדמיון הביצים של אותו מין, ודי בכך כדי להגדיר את האמירה כדבר העשוי להתגלות.

גם בדיקת הפוליגרף בנויה על טבע העולם, שהרי אדם ניכר בשקרו בלחץ הדם, בזיעה, בקצב הנשימות, במצמוצי עיניים ובשאר תגובות ביולוגיות היכולות להימדד ולהתברר. לכן נראה שיש להגדיר את הבדיקה כדבר היכול להתגלות בטבע העולם, והרי אדם מפחד לשקר כששקרו עלול להתגלות ומשום ששיקרו סותר את טבע העולם. לכן נראה שהסכמה לעריכת הבדיקה מקנה מקצת נאמנות, בדומה לדין דבר היכול להתגלות.

גם העובדה שבבדיקת הפוליגרף שעשתה האם היא נמצאה דוברת אמת, יש בה כדי לחזק במקצת את האומדן שדבריה הם אמת.

אומנם אין להסתמך רק על בדיקת הפוליגרף לא באיסורים ולא בממונות, אבל מקצת ראיה – בבחינת אומדנה ו'רגליים לדבר' היכולים לעורר ספק – כן נמצאת בתוצאות הבדיקה. וראה באמרי משפט (ספרו של הרה"ג יצחק אלמליח שליט"א, חבר בית הדין הגדול חלק ראשון סימן ב) שלאחר שמביא דברי הפוסקים בעניין הפוליגרף (בפד"ר יג עמוד 225 ובדברי יביע אומר חלק ז חושן משפט סימן ח), כתב: "נמצא דאין לאסור אשה על בעלה על סמך בדיקת פוליגרף, אבל מכל מקום הווי אומדנא דמוכח ורגלים לדבר, ובצרוף מה שנכתב לקמן האשה אסורה על בעלה."

גם בכמה נושאים בדיני ממונות מצאנו שלבדיקת הפוליגרף מעמד של מקצת ראיה, בבחינת 'רגליים לדבר' או 'אומדנא דמוכח', כמבואר בספר חשוקי חמד (ספרו של הרה"ג יצחק זילברשטיין שליט"א, בבא מציעא דף לז ע"א) שדן בהשלכות בדיקת מכונת אמת על כמה שאלות העולות בדיני ממונות, וכדלקמן:

האם אפשר להוציא ממון על ידי מכונת אמת?

שאלה: לבעל בית חרושת חסרו כספים בקופה, והיחידים שהייתה להם גישה לקופה היו ראובן ושמעון. מכיוון שנפל עליהם חשד, ביקש מהם בעל המפעל להיבדק במכונת אמת במכון פוליגרף, הם נבדקו והתוצאות הראו בעליל ששמעון הוא הגנב – האם ניתן לפי הדין לחייבו?

תשובה: מורי חמי מרן הגרי"ש אלישיב שליט"א הורה שזה מספיק רק כדי להשביעו שבועת היסת, דאף על פי שאי אפשר להשביע היסת כי אם על פי טענת ודאי, בכל זאת האשמה שנתגלתה על פי מכונת אמת מספיקה להשביעו, אבל להוציא ממון על פי זה אי אפשר. ונראה דהמקור לכך הם דברי הרמ"א (חושן משפט סימן עה סעיף יז) דמשביעים היסת על טענת שמא כשיש רגלים לדבר.

שנים שהפקידו אחד מנה ואחד מאתים – האם אפשר לברר זאת על ידי מכונת אמת?

שאלה: תנן בבבא מציעא (דף לז ע"א): "שנים שהפקידו אצל אחד – זה מנה, וזה מאתים – זה אומר 'שלי מאתים', וזה אומר 'שלי מאתים' – נותן לזה מנה ולזה מנה." ויש להסתפק האם אפשר לבדוק את שניהם במכונת אמת ולתת למי שימצא נאמן?

תשובה: בקובץ שיעורים (בבא בתרא סימן תרמ) כתב שאם עד אחד נאמן לברר של מי המנה ושל מי המאתיים, זה תלוי בדין אבידה, דלדעת הר"ן (בחולין דף נא) נאמן, ודעת הריטב"א שעד אחד אינו נאמן. ומלשון המשנה "יהא מונח עד שיבא אליהו" משמע שאליהו נאמן לברר של מי הוא, ובדבר שצריך שני עדים לא מהני נביא, ואפילו משה ואהרן לא מהימנן, ומוכח דעד אחד נאמן. ויש לדחות דהכונה דכשיבא אליהו יודה הבעל דין בעצמו שיתבייש לכפור בפני אליהו. עד כאן דבריו.

והנה מכונת אמת לא גרע מעד אחד, ואולי אפילו עדיף, שכיון שיש כשמונים אחוז שזה אמת, הרי זה חשיב כרוב, ובשו"ת ברית אברהם (סימן יג) הוכיח שרוב חמור מעד אחד [...] ואם כן יתכן שאפילו להראשונים שאין מוציאין על פי עד אחד, מכל מקום הכא ברוב כמו שמוציאין באבידה, הוא הדין שיוציאו בפקדון, והוא הדין במכונת אמת.

ויתכן שגם בגזילה כשהגזלן מסתפק למי גזל, וכל אחד אומר "לי גזל" – אם המכונה הראתה שגזל לאחד מהם, אין צריך לתת לשני, דהרי מן הדין אינו חייב לשלם לשניהם כי אם הוא קנס שקנסוהו חכמים, בגלל לצאת ידי שמים, ובכהאי גוונא דהמכונת אמת מגלה מיהו, ורגלים לדבר, אולי מהני.

ובספר עמק הלכה (לגר"י בוימעל זצ"ל, חלק ב סימן יד) כתב שבדין מרומה, שמצוה לחקור – מצוה גם לבדוק את העדים במכונת אמת, ואם נמצאו משקרים – נראה ברור דעדותן בטילה. אף על גב דהמכונה אינה בירור גמור, דמשקרים, רק יש בה כעין הוכחה דאינם אומרים אמת והוי בגדר אומדנא דמוכח, מכל מקום אין לדון על פי עדותן כלל, כמו שכתבו התוספות (בסנהדרין דף לב דיבור המתחיל "כאן") בדין מרומה "לא שיודעין בו שהוא מרומה, דאם כן אין לדונו כלל כדדרשינן (שבועות דף ל) מדבר שקר תרחק." עד כאן דבריהם. ומבואר מדבריהם דביודעין שהוא מרומה עדותן בטילה. ואם כן על ידי האומדנא דמוכח של המכונה בודאי דהוי בגדר שיודעין בו שהוא מרומה, וממילא דאין לדון כלל על פי העדים, עד כאן דבריו.

ויעוין שם שהביא עוד מילקוט שמעוני (אסתר א תתרמו ובתרגום שני) שכתב שם וזו לשונו: "כד הוו עיילין סהדי די סהדין שיקרא, קדם מלכא שלמה, הוו מנגנין פסקעין (מכונה מגלגלת) למחטף לבא דסהדי דלא יסהדו סהדותא דשקרא." עכ"ל, והוא כעין המכונת אמת שבימינו.

מתבאר בדברי חשוקי חמד שבדיני ממונות לתוצאות בדיקת הפוליגרף יש מעמד של 'אומדנא דמוכח' לעניין הגדרת הדין 'דין מרומה'; תוצאות הבדיקה נחשבות 'רגליים לדבר' לעניין חיוב שבועה ולעניין להיפטר מחיוב לצאת ידי שמים, וכן ניתן להן מעמד של עד אחד. הרי שלבדיקת הפוליגרף מעמד של 'אומדנא דמוכח' ו'רגליים לדבר' המועילים בצירוף סברות נוספות.

בנדון דנן הבדיקה והנכונות להיבדק שוב, יכולות ליצור ספק מסוים.

פסיקת יביע אומר

צדדי היתר נוספים נלמדים מתוך פסק דין שביביע אומר (חלק ז אבן העזר סימן י). שם דן בשאלה הדומה לנדון דנן. התשובה עוסקת בשאלת נאמנות אישה לומר שנבעלה לגוי וכך לעשות את בנה שהוחזק ככהן לחלל לצורך מתן היתר לנישואי הבן עם גרושה. בתשובה כמה סברות להיתר, ובשל הדמיון לנדון דנן נמצא שקיימות בנדון דנן כמה סברות נוספות היכולות לחזק את ההיתר. להלן השאלה ביביע אומר:

המבקש (כהן) מבקש היתר נישואין לשאת אשה – כעת שניהם חוזרים בתשובה ושומרי מצוות. עד עתה חיו בלי חופה וקידושין, ויש להם כבר ארבעה ילדים. האשה היתה נשואה לגר ונתגרשה ממנו בגט, לפני קרוב לשבע שנים.

המבקש:

אבי היה בחזקת כהן אבל לא היה שומר מצוות, לא הלך לבית הכנסת, ולא נשא כפיו. אמי, שבאה מבית לא דתי בגרמניה, נסעה לארצות הברית כשהיתה נערה בגיל שבע־עשרה שנה וחייתה חיי אישות עם גוי, במשך כשנתיים ימים. זה היה בשנת 1942 בערך. כך סיפרה לי אמי שקודם נישואיה עם אבי חיתה חיי אישות עם הגוי הנ"ל, ואין לי שום ספק שדבריה כנים ונכונים.

אני מעולם לא עליתי לדוכן גם לאחר שחזרתי בתשובה. על פי דברי אמי שנישאת לאבי למרות שהיתה אסורה עליו, אני חלל, ומותר לי לשאת גרושה.

גם דודי אחי אמי אישר כי ידע שאמי חיתה חיי אישות עם הגוי הנ"ל במשך תקופה מסויימת.

בתיק בית הדין הרבני האיזורי יש עדות מאדם [...] שמעיד שהאמא היה לה בארצות הברית קשר ויחסי אישות עם גוי, ומשפחתה לא רצו בהמשך היחסים האלה ולחצו עליה להפסיק את קשריה עם הגוי, ונשלחה לקליפורניה עם קרוב משפחה.

כן הופיע אדם בפני בית הדין חיפה בכ"א אב תשמ"ה והעיד שבהיותו בארצות הברית [ב]ניו־יורק הכיר את האמא, וכשהיתה בגיל שבע עשרה שנה חיתה חיי אישות במשך כשנתיים עם הגוי הנ"ל, וידוע היה שהם חיים כבעל ואשה – "אחיה היה חבר טוב שלי, ולכן ידעתי על חיי המשפחה. אני לא שומר שבת ולא הורי שומרי שבת."

כן הופיעה האמא (כהן) בפני בית הדין חיפה והעידה שאמנם הכירה בהיותה בארצות הברית בגיל שבע־עשרה בערך את הגוי הנ"ל – "הוא היה נוצרי, וחיינו יחדיו ביחסי אישות במשך כשלש שנים, ואחר כך הכיר בחורה אחרת גויה, ואז נטש אותי." ומראה מכתבים שהיו ביניהם.

חברי בית הדין האיזורי בחיפה החליטו ביום ט"ז אלול תשמ"ה שאין בידם להתיר למבקש לשאת את האשה (מפני שאין עדים כשרים על הנ"ל), והעבירו את התיק לבית הדין הגדול שיחליט בזה.

לאחר משא ומתן בהלכה נפסק ביביע אומר להקל, כדלקמן: "ולכן מסקנא דדינא שאין לאסור על המבקשים להנשא זה לזו, ומותרים הם להנשא בחופה וקידושין כדת משה וישראל."

קיים דמיון גדול בין נדון דנן, לבין המקרה המתבאר בתשובה האמורה. בנדון התשובה האמורה לא היו עדים כשרים שהאם חייתה עם גוי, ולכן בית הדין בחיפה לא התיר לבן הכהן להינשא לגרושה. גם בנדון דנן אין עדות של עדים כשרים על כך שאם המבקש חייתה עם גוי.

יסודות ההיתר בתשובה מתבססים על הסוגיות והסברות הבאות:

א. שיטת הרמב"ם שעד אחד נאמן באיסורי כהונה;

ב. אין חזקת כהונה באשר המבקש ואביו לא שמרו תורה ומצוות ולא נהגו במנהגי כהונה;

ג. המבקש רשאי לומר: "ברי לי שמותר" כאשר מאמין לאימו;

ד. כהני זמן זה אינם כהני ודאי.

נעמוד על יסודות ההיתר שבתשובה האמורה בתוספת נופך לנדון דנן.

שיטת הרמב"ם באיסורי כהונה

הרמב"ם (בהלכות סנהדרין פרק טז הלכה ו) מנה את איסורי הכהונה של גרושה וזונה בכלל הדברים המוחזקים בעד אחד, כדלהלן:

אינו צריך שני עדים למלקות אלא בשעת מעשה, אבל האיסור עצמו – בעד אחד יוחזק. כיצד? אמר עד אחד "חלב כליות הוא זה", "כלאי הכרם הם פירות אלו", "גרושה" או "זונה" – "אשה זו", ואכל או בעל בעדים אחר שהתרה בו – הרי זה לוקה אף על פי שעיקר האיסור בעד אחד.

הרמב"ם השווה את החזקת איסורי הכהונה להחזקת שאר האיסורים שבהם האיסור מוחזק בעד אחד. מכאן משמע שלדעת הרמב"ם באיסורי כהונה נאמר הכלל של 'עד אחד נאמן באיסורים'. אין להתייחס אל איסורי הכהונה כאל 'דבר שבערווה' המצריך שני עדים לפי הכלל ש'אין דבר שבערווה פחות משנים'.

מאחר שבנדון איסורי כהונה עד אחד נאמן הרי שבנדון דנן אימו של המבקש נאמנת, כדברי הרמב"ם (הלכות עדות פרק ה) שבמקום שעד אחד מועיל גם אישה ופסולים נאמנים: "וכל מקום שעד אחד מועיל אשה ופסול כמו כן מעידים." וכן מפורש ברמב"ם (הלכות עדות פרק יא הלכה ז) באשר לדין עד אחד הנאמן באיסורים: "עד אחד נאמן באיסורין אף על פי שהוא פסול לשאר עדויות." הרי שדין עד אחד נאמן באיסורים נאמר גם על פסול. ומאחר שלדעת הרמב"ם באיסורי כהונה עד אחד נאמן, הרי שגם פסול נאמן. ובהמשך דברי הרמב"ם מבואר שגם החשוד נאמן על אחרים וכל פסול החשוד הוא רק על עצמו.

מדברי הרמב"ם בעניין החזקת איסורי כהונה בעד אחד אפשר ללמוד שבאיסורי כהונה עד אחד נאמן בהתאם לגדרי עד אחד הנאמן באיסורים – נאמנות שניתנה גם לקרובים, גם לפסולים וגם לחשוד כלפי אחרים.

ייתכן שלהחזיק איסור לצורך ענישה יצטרכו עד כשר וראה באחיעזר (חלק א סימן ו אות ו), אומנם לעצם הנאמנות איסורי כהונה מוגדרים כאיסורים שבהם עד אחד נאמן בהתאם לגדרי נאמנות עד אחד הנאמן באיסורים.

בדברי הפוסקים מבואר שגם בעל הדבר עצמו נאמן במקום שעד אחד נאמן באיסורין. וכך בדברי פני יהושע (כתובות דף כז ע"א) שכתב: "דהא קיימא לן דבכל התורה כולה היכא דעד אחד נאמן באיסורין אפילו הבעל דבר בעצמו נאמן."

גם לעניין אב המבקש לפסול את בנו מכהונה כתב שער המלך (הלכות סנהדרין פרק טז הלכה ו):

ופשיטא ודאי דלענין עד אחד נאמן באיסורין לא גרע האב משאר עד אחד דעלמא וכמו שכתב רבינו (בפרק יא מהלכות עדות) דעד אחד נאמן באיסורין בין פסולים בין כשרים וכדאיתא בהדיא בתורת כוהנים גבי או הודע אליו חטאתו עיין שם.

נמצא שלאם המבקש יש נאמנות כדין עד אחד הנאמן באיסורים, והיא נאמנת לפסול את בנה. אין להגדיר את האם 'חשודה לדבר' היות שפסול חשוד בעד אחד נאמר רק על דברים השייכים לחשוד עצמו ולא לגבי אחרים. כמו כן מדובר על פסול חללות שבא מעבירה שכבר נעשתה, וביחס לפסול חללות אין להחזיק את האם כחשודה מאחר שלא מדובר באותה עבירה. וממה נפשך: אם האם תיחשב כחשודה בשל מעשיה הרי שמחזיקים אותה שעשתה את העבירה שחייתה עם גוי, ומעשיה עושים את בנה חלל, ואם אין לאם תורת חשודה לדבר – נאמנת, ולפחות נאמר 'פלגינן' שתהיה נאמנת כעד אחד שבנה חלל, שנולד מפסולי כהונה.

סעד לכך שהאם אינה נחשבת חשודה מצאנו בתשובת אגרות משה האמורה לעיל שהוכיח שקיימת נאמנות לאם, אף שלכאורה הייתה 'חשודה', ועל כורחך שאינה מוגדרת חשודה מהטעם שהתבאר.

בהמשך יתבאר מתי יש נאמנות לאב או לאם לפסול זרעם מהכהונה ומתי אינן נאמנים, שכן רבים מתקשים בהבנת שיטת הרמב"ם, שהרי מכמה סוגיות עולה לכאורה שלעניין לפסולי כהונה צריך שני עדים כדין 'דבר שבערווה' ולא ניתנה נאמנות לאב (מלבד בגדרי 'יכיר') או לאם לפסול זרעם מהכהונה.

ואכן שיטת תוספות רי"ד במסכת קידושין (דף סו ע"א) שלפסולי כהונה יש צורך בשני עדים כשרים כדין דבר שבערווה.

בספר שב שמעתתא (בשמעתתא ו פרק טו) עמד על המחלוקת, ומבאר בדעת הרמב"ם שלהעיד על פסולי כהונה הנולדים ולעשותם חללים יש צורך בשני עדים.

להלן דברי שב שמעתתא:

כתב בתוספות רי"ד (פרק האומר, קידושין דף סו ע"א) גבי "אשתו זינתה בעד אחד" – "רבא אמר: הוי דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים", וזו לשונו: "ובמעיד על אשה שנשבית או שהיא גרושה ורוצה לפוסלה לכהונה הוי דבר שבערוה וכדמוכח בשמעתין." עד כאן לשונו [...]

וכיון דמוכח מש"ס דבן גרושה ובן חלוצה פסולו בשנים על כורחך צריך לומר דפסולי כהונה כדבר שבערוה יחשב, וכדמוכח לה בתוספות רי"ד דמעיד על אשה שנשבית או שהיא גרושה וחלוצה לפוסלה לכהונה בעי שנים והוי דבר שבערוה.

ואם כן היכי כתב הרמב"ם דגרושה או זונה עד אחד נאמן בה לאוסרה לכהונה?

ולכן נראה [...] דלא אמרו עד אחד נאמן באיסורין אלא להעיד על דבר שנתהוה במקרה כמו להעיד "אשה זו נעשית גרושה" או "זונה", דזה הוי ליה כמו "נתנסך יינך", אבל להעיד על פסולי קהל בתולדה – הן להעיד ממזר או בן גרושה וחלוצה, דהוא חלל בתולדה, ולפוסלו מקהל כהונה או קהל ישראל – בזה אין עד אחד נאמן.

לדעת השב שמעתתא כדי לפסול את זרע הכהונה בחללות יש צורך בעדות של שני עדים כדין דבר שבערווה, בדומה לפסול ממזרות הנחשב דבר שבערווה המצריך שני עדים.

בפסול ממזרות אין האם יכולה לפסול את בנה כמבואר בשולחן ערוך (אבן העזר הלכות פריה ורביה סימן ד סעיף כט) שהאם לא נאמנת לפסול את העובר: "אשת איש שאומרת על העובר שאינו מבעלה, אינה נאמנת לפוסלו." ולכאורה אכן יש מקום להשוות בין פסול ממזרות לפסול חללות, וכשם שאין האם נאמנת לעשות את בנה ממזר כך לא תהיה נאמנת לעשותו חלל. אלא שנראה שיש כמה סברות לחלק בין פסול ממזרות לבין פסול חללות בנדון כנדון דנן, שהבן מקבל את דברי האם ומודה בהם, וכפי שיתבאר.

בשו"ת אחיעזר לא חילק בדעת הרמב"ם בין פסול האם מכהונה לפסול זרעה. משמע שהבין ששיטת הרמב"ם שבאיסורי כהונה די בעד אחד בכל הנידונים, הן בפסול האם והן בפסול זרעה שהתחלל. וכך בכל ענייני איסורי כהונה, די בעד אחד.

להלן דברי שו"ת אחיעזר (חלק א אבן העזר סימן ה אות ט):

ובעיקר דברי התוספות רי"ד, הנה שיטת הרמב"ם מבואר (בפרק טז מהלכות סנהדרין) שכתב [ש]איסור יוחזק על פי עד אחד בעד אחד שאמר "גרושה" או "זונה", דנאמן, מבואר דסבירא ליה דפסול כהונה לא הוי דבר שבערוה. ואם שבפני יהושע (בקידושין, בקונטרס אחרון) נדחק ליישב דהרמב"ם מיירי באופן שהיה קינוי וסתירה על כן נאמן דהיא זונה אף נגד החזקה, וכן בגרושה מיירי שזרק לה גט ואיתרע חזקתה על ידי זה, אבל פשטות דברי הרמב"ם מורים ובאים דעד אחד נאמן לפסול לכהונה ולא הוי דבר שבערוה כלל.

האחיעזר הבין שהרמב"ם חולק על תוספות רי"ד, ולדעת הרמב"ם עד אחד נאמן לפסול לכהונה באופן מוחלט ואיסורי כהונה לא נחשבים 'דבר שבערווה'.

בדברי יביע אומר האמורים מובאת הבנת האחיעזר בדעת הרמב"ם להלכה, כדלקמן:

והנה הרמב"ם (בפרק טז מהלכות סנהדרין הלכה ו) כתב וזו לשונו [בשינויים קלים]:

אין צריך שני עדים למלקות אלא בשעת מעשה, אבל האיסור עצמו –גם בעד אחד יוחזק. כיצד? אמר עד אחד "חלב הכליות הוא זה", "כלאי הכרם הם פירות אלו", "גרושה" או "זונה" – "אשה זו", ואחר כך אכל או בעל בעדים והתראה, הרי זה לוקה, אף על פי שעיקר האיסור הוקבע על פי עד אחד בלבד.

עד כאן. וכתב בשו"ת אחיעזר (חלק אבן העזר סימן ה אות ט) דסבירא ליה לרבינו הרמב"ם שאיסור גרושה וזונה לכהן לא חשיב כדבר שבערוה שאינו בפחות משנים, ולכן כתב שהאיסור בזה יוקבע על פי עד אחד וחולק על מה שכתב בתוספות רי"ד (קידושין סו א), הובא בספר שב שמעתתא (שמעתא ו פרק טו), שהמעיד על אשה שהיא זונה או גרושה לפוסלה לכהונה – הוי דבר שבערוה ואינו בפחות משנים (ועיין עוד בשו"ת אחיעזר שם סימן ו אות ג). ונמצא שלפי דעת הרמב"ם אין צורך בעדות גמורה לפסול לכהונה את אמו של המבקש.

בדרך ההבנה האמורה בשיטת הרמב"ם שעד אחד נאמן באיסורי כהונה ולא נחשב כדבר שבערווה, נקט גם הרב חיים סולובייצ'יק מבריסק זצ"ל, כפי שבא בשמו על ידי נכדו הרב יוסף דב סולובייצ'יק זצ"ל בספרו רשימות שיעורים (למסכת יבמות דף יא ע"א), שם מבואר:

ויעויין עוד ברמב"ם (פרק א מהלכות איסורי ביאה הלכה כב) שפסק וזו לשונו:

המקנא לאשתו, ונסתרה, ובא עד אחד והעיד שנטמאה, והיה בעלה כהן ובא עליה אחר כך – הרי זה לוקה עליה משום זונה. אף על פי שעיקר העדות בעד אחד – כבר הוחזקה בזונה.

עד כאן לשונו. והשיג עליו הראב"ד וזו לשונו: "אינו כן, דאינו לוקה משום זונה אלא משום טומאה, דכל אונס בעד אחד לא קרינן ביה זונה אלא משום טומאה" כו'. עד כאן לשונו.

ובביאור מחלוקתם אמר הגר"ח זצ"ל דפליגי בזה:

אליבא דהרמב"ם אין עד אחד נאמן בסוטה להעיד שזינתה אלא רק כדי למנוע את השקאת המים. ולפיכך אינו נאמן עליה לאוסרה על בעלה בלאו דטומאה. ואילו לגבי האיסור דזונה לכהן עד אחד נאמן דשאני איסור זונה לכהן מאיסור טומאה לבעל:

איסור טומאה לבעל מהוה איסור 'דבר שבערוה' שזקוק לשני עדים. וגזירת הכתוב להאמין לעד אחד בסוטה מועלת רק כדי שלא להשקותה ולא כדי להאמינו בנוגע ללאו דטומאה, דהוי 'דבר שבערוה' שאין עד אחד נאמן בו.

מאידך האיסור דזונה לכהן אינו חלות שם איסור דבר שבערוה אלא חלות שם איסור בעלמא ולכן חל בו דין עד אחד נאמן באיסורין (עיין בגיטין דף ב ע"ב), ובהתאם לכך עד אחד שהעיד שזינתה נאמן באיסור זונה לכהן. 

מבואר שאיסור 'זונה' לכהן הוא איסור ככל האיסורים בהם עד אחד נאמן באיסורים ואין לאיסור גדר של 'דבר שבערווה'.

וליישוב הקושיה על שיטת הרמב"ם מהסוגיות שמהן עולה שאין נאמנות לעד אחד:

אפשר לתרץ וליישב את שיטת הרמב"ם לפי התירוץ המובא בספר שרשי הי"ם (על הלכות סנהדרין פרק טז הלכה ו) המבאר שהסוגיות המוקשות על הרמב"ם, שמהן משמע שיש צורך בשני עדים, עוסקות במקום שבו מי שנפסל מכחיש את דברי העד הפוסל, בעוד דברי הרמב"ם שעד אחד נאמן בפסולי כהונה נאמרו במקום בו דברי העד מקובלים על הנפסל.

ואלו דברי שרשי הי"ם: "[...] והישוב לזה הוא מבואר דאפשר דהתם מיירי מתניתין כשהבת מכחישו וכל דאיכא הכחשה אין עד אחד מהימן."

מכאן שבמקום שהנפסל מהכהונה מודה לדברי העד אחד הפוסל אותו, תהיה לעד האחד נאמנות גם לגבי פסול זרע הכהונה הנפסל בהעדר הכחשה לעד.

גם בדברי שער המלך (הלכות סנהדרין פרק טז הלכה ו) מבואר שיש לחלק בין מקום שיש הכחשה לדברי העד האחד לבין מקום שאין הכחשה. במקום שאין הכחשה לדברי העד תהיה נאמנות לעד אחד לעשות פסולי כהונה. וכך כתב בשער המלך בהסבר דברי הרמב"ם האמורים:

"אין צריך שני עדים במלקות אלא בשעת מעשה, אבל האיסור עצמו – בעד אחד יוחזק. כיצד? אמר עד אחד" כו' "'גרושה' או 'זונה' – 'אשה זאת', ואכל או בעל" [כו'] "לוקה" –

תמיה מלתא, דכיון דקיימא לן הלכה כרבא כמו שכתב רבינו (פרק כד מהלכות אישות) – אין עד אחד נאמן לומר "בן גרושה הוא" משום דהוי ליה 'דבר שבערוה' כדמוכח בהדיא בפרק האומר (קידושין דף סה) וכן כתב הריטב"א ז"ל שם [...] ולדידי אכתי קשה מתניתין דלעיל (שם דף סד ע"א) דתנן "נשבית ופדיתיה – בין שהיא קטנה בין שהיא גדולה – אינו נאמן" [...] ופשיטא ודאי דלענין עד אחד נאמן באיסורין לא גרע האב משאר עד אחד [...] ואולי נאמר דההיא מתניתין מיירי כשהיא מכחישתו [...]

בדברי קהילות יעקב (למסכת כתובות סימן יד אות ד) הכריח לתרץ כתירוץ המשנה למלך, ובהתאם לכך הסיק שבמקום שאין הכחשה לדברי העד האחד גם לאם תהיה נאמנות לפסול את זרעה בפסולי כהונה, כדין עד אחד. וכך כתב:

ובעל כורחנו עלינו לקבל תירוץ השער המלך (פרק טז מסנהדרין) דהתם מיירי במכחישתו, דמדין עד אחד לא מהני דהוי עד אחד בהכחשה, עיין שם. ואם כן לכאורה הכי נמי יש לומר דהאב וגם האם שפיר נאמנים לפסול הולד מדין עד אחד נאמן באיסורין.

ולפי הדרך האמורה בהבנת הרמב"ם ביאר קהילות יעקב שאותן סוגיות שמהן משמע שאין נאמנות לאב או לאם לפסול את זרעם מדברות במקום שקיימת הכחשה לדבריהם ולכן אין להם נאמנות, כדין עד אחד במקום שהוא מוכחש, שאינו נאמן. אומנם במקום שאין הכחשה תהיה נאמנות לאב או לאם לפסול את זרעם בפסולי כהונה, כדין עד אחד הנאמן באיסורים.

בנדון דנן, המבקש אינו מכחיש את אימו, אלא מאמין לה ומבקש לקבל את דבריה. כאן תהיה נאמנות לאם כדין עד אחד הנאמן באיסורים גם כלפי הבן ולעניין זה האם אינה חשודה.

יש להוסיף שייתכן שגם תוספות רי"ד שחלק על הרמב"ם יסכים שהעד יהיה נאמן אם הנפסל מודה לפסול עליו מעיד העד, ודבריו נאמרו רק במקום שהפסילה היא נגד הסכמתו והודאתו של הנפסל. גם דברי שב שמעתתא שלעד אחד אין נאמנות לפסול את הנולדים – ייתכן שלא נאמרו אלא במקום שקיימת הכחשה לעד המבקש לפסול את הנולדים ולא במקום שהנפסלים מודים בפסול.

בנדון דנן המבקש מודה בפסול שעליו מעידה אימו, לכן לאם תהיה נאמנות לפסלו מהכהונה כדין עד אחד הנאמן באיסורים.

יש להוסיף שלדברי האם לא תהיה השלכה לנולדים עתידיים כי ילדי המבקש יהיו חללים לא מכוח דברי האם אלא [אם אין האמת עימה ומכל מקום יינשא בנה לגיורת כבקשתו] משום שהם ייוולדו לכהן ולגיורת. אלא שאין זו סיבה לאסור למבקש להינשא, שעה שלו עצמו קיימת נאמנות של עד אחד המעיד לו שאין עליו איסור ושהוא אינו מחלל זרעו.

תירוץ נוסף ודומה, ליישוב שיטת הרמב"ם, הובא להלכה בשו"ת מגדל צופים (הרב גדליה אקסלרוד שליט"א, אב"ד חיפה אבן העזר סימן לז) שדן בשאלה הדומה לנדון דנן. הדיון בתשובה הוא באותו מקרה שבו עסקה תשובת יביע אומר, בשאלת היתר כהן לגרושה על סמך דברי האם שנבעלה לגוי. וכך כתב:

[...] ויש לומר עוד שלפי מה שכתב הרמב"ם נאמן עד אחד לומר "אשה זו זונה", אלא על חלל אינו נאמן. ויתכן לומר שמה שאינו נאמן זה רק לחומרא, כגון שרוצה לאסור עליו לעבוד בבית המקדש, אבל לקולא נאמן גם בעדות שהוא חלל על דרך מה שכתבו התוספות בקידושין [...] שלקולא נאמן יותר מאשר לחומרא.

נאמנותו של עד אחד לקולא חזקה יותר מנאמנותו לחומרא. לכן לדעת מגדל צופים עד אחד יהיה נאמן לפסול מכהונה כאשר הפסול יוצר קולא, בעוד לא תהיה לו נאמנות לפסול מכהונה כאשר הפסול יוצר חומרא. מאחר שבנדון דנן דברי האם שנבעלה לגוי יוצרים קולא – היתר חיתון הכהן עם פסולי כהונה – הרי שתהיה נאמנות לאם כדין עד אחד לקולא.

גם אם לא נקבל תירוצים אלה בדעת הרמב"ם ונבאר בדעת הרמב"ם כהסברו של שב שמעתתא, שהנאמנות לעד אחד לפסולי כהונה לא נאמרה במקרה שקיימת השלכה על נולדים, עדיין קיימת נאמנות של האם לגבי עצמה, לפסול את עצמה מכהונה, שכן לדברי שב שמעתתא יש נאמנות לאם לפסול את עצמה. נאמנות האם היא נאמנות מוחלטת לגבי עצמה ולא רק מדין 'שוויא אנפשיה חתיכה דאיסורא', על כן הדבר יוצר ספק לבית הדין ומהווה את הבסיס לנאמנות המבקש לטעון שהוא מאמין לאימו, שהרי לאם יש נאמנות לגבי עצמה, ומי ימנע מהבן לטעון שמאמין לאימו, שעה שלאימו יש נאמנות כלפי עצמה וכפי שיתבאר בהמשך.

אפשר לחזק את הסברה שהאם נאמנת על עצמה באופן מוחלט מתוך השוואה לנאמנות אישה לומר שמת בעלה. יש ללמוד מההלכה שאישה נאמנת לומר "מת בעלי" עיקרון של נאמנות שאפשר לאישה ביחס למציאות הנוגעת לעצמה. זאת על פי דברי שו"ת משנה הלכות (חלק ה סימן רסט) שביאר שהנאמנות של אישה לומר שמת בעלה מבוססת על שיסודו של ההיתר הוא במציאות היוצאת מעובדת מות הבעל, ללא צורך בעדות. להלן תשובת משנה הלכות:

ובמה שכתבתי היה נראה לפי עניות דעתי לישב הא דאמרו ז"ל "אשה שאמרה 'מת בעלי'" – נאמנת משום ד"דיקא ומינסבא". ולכאורה מאי טעם הוא דדיקא ומינסבא, סוף סוף הרי קיימא לן אין דבר שבערוה פחות משנים ומאי מהני נאמנותה? ובשלמא להפוסקים דסבירא ליה דמדרבנן הוא אתי שפיר, אבל להפוסקים דמדאורייתא נאמנת – צריך עיון.

ועיין רי"ף [...] ולפי הנ"ל אתי שפיר, דכל מה שנוגע לענין נאמנות גם אשה נאמנת להעיד, אם כן: אשה שאמרה [ש]מת בעלה הרי הדבר רק תלוי בנאמנות, שהרי אם אמת הוא שמת אם כן אשה זו כבר יצאה מאשת איש במיתת הבעל, ואין העדות הזה מתירה לינשא דכל שמת הבעל מיד הותרה היא במיתת הבעל, אלא שצריך נאמנות להעיד שבאמת מת. וכיון דהעדות הוא רק על הנאמנות – בזה גם אשה נאמנת.

לדברי משנה הלכות: כל שהדין יוצא מתוך המציאות – יש נאמנות לאישה על המציאות הנוגעת לעצמה. רק במקום שהדין יוצא מתוך עדות כדוגמת החלת קידושין, אין האישה נאמנת בעדות. לכן אשת איש שאמרה שמת בעלה נאמנת כי היתר אשת איש מבוסס על המציאות שאם מת הבעל האישה מותרת. נראה שגם בנדון דנן, לדברי משנה הלכות, קיימת אותה סברה לנאמנות האם, שהרי איסור זונה לכהן חל מעצם המציאות שאישה ישראלית נבעלה לגוי ובכך נעשית זונה, ללא צורך בעדות להחלת האיסור.

כך לפי סברת משנה הלכות, לאם המבקש יש נאמנות בדבריה – לא רק מכוח שאוסרת את עצמה מדין 'שוויא' ולא רק כעד אחד באיסורים, אלא שהיא נאמנת באופן מוחלט בדבריה שאומרת על עצמה שהיא אסורה לכהן. כך גם אם לא נסבור שקיימת נאמנות האם על הבן, בכל אופן לאם יש נאמנות לפסול את עצמה. ומכאן שהבן יוכל לטעון שמאמין לאימו ולהחיל על עצמו דין חלל, באופן שהאם נאמנת לאסור עצמה לכהן, והבן נאמן לומר שמאמין לאימו וכך נאמן שנעשה חלל.

בהמשך תתברר הסברה בדבר יכולת הבן לטעון שמאמין לאימו לאחר בירור חזקת הכהונה הקיימת בנדון דנן.

חזקת כהונה

בתשובת יביע אומר האמורה מובא יסוד נוסף להיתר על סמך ההבנה שלא קיימת חזקת כהונה בנדון שבשאלה ללא בדיקת האם.

מקור הדברים במשנה במסכת קידושין (דף עט ע"ב) שבה שנינו בעניין ייחוס בנו של מי שנושא אישה במדינת הים, שצריך להביא ראיה על האישה: "[...] 'אשה נשאתי במדינת הים, הרי היא זו, ואלו בניה' – מביא ראיה על האשה, ואין צריך להביא ראיה על הבנים."

ברמב"ם (הלכות איסורי ביאה פרק כ הלכה ז) הובא הדין לעניין ייחוס כהונה: כאשר כהן מיוחס נישא במדינת הים, עולה הצורך לבדוק את האישה ולהביא ראיה שהאישה כשרה. וכך פסק הרמב"ם:

יצא כהן מיוחס למדינה אחרת ובא – הוא ואשתו ובניו – ואמר: "אשה זו נשאתי, ואלו בניה" – צריך להביא ראיה שאשה זו כשרה, ואינו מביא עדים שאלו בניה, והוא שיהיו כרוכין אחריה.

יש צורך להביא ראיה על כשרות אשת הכהן המיוחס שנשא אישה במדינה אחרת. מדברי חזון איש עולה שהצורך להביא עדות לכשרות האם לא נאמר רק כשנשא אותה במדינת הים אלא בכל מקרה שהאב מתנהג במנהג הנכרים ולא מכירים את האם. להלן דברי חזון איש (אבן העזר סימן ב אות כ):

[...] בבא ממדינת הים ונשא אשה – שם תנן בהדיא דצריך להביא ראיה על האשה, ואפילו לקדשי הגבול. והכי נמי כשנולד הבן כשהיה אביו מתנהג במנהג הנכרים ולא ידעינן את אשתו כלל – לא עדיף מנשא ממדינת הים וצריך ראיה על האשה, ואפילו אם שני עדים מעידים על אביו לא מהני עד שיעידו שהיה לאביו אשה כשרה.

בהסתמך על האמור נפסק בשו"ת יביע אומר בתשובה האמורה (חלק ז אבן העזר סימן י):

ולכן בנידון דידן: אף על פי שהמעידים שאמו של המבקש היתה פסולה לכהונה בטרם תנשא לאביו של המבקש אינם מוחזקים כעדים כשרים מצד ההלכה, מכל מקום כיון שהמבקש לא הוחזק שהוא כהן, וגם אביו שהיה מוחזק – לדברי המבקש – שהוא כהן לא היה שומר מצוות כלל, וגם ידוע שאמו של המבקש התגוררה בין העכו"ם הפרוצים בעריות, והיא אומרת בעצמה שחיתה עם הגוי הנ"ל קודם נישואיה לכהן – יש מקום להאמין שפסולה היתה לכהונה קודם נישואיה עם אביו של המבקש, ולהתיר את המבקש לשאת את הגרושה הנ"ל.

וזאת על פי המבואר במשנה (קידושין עט ע"ב). וכן פסק הרמב"ם (בפרק כ מהלכות איסורי ביאה הלכה ז) שכהן מיוחס שיצא למדינת הים ובא הוא ואשתו ובניו ואמר "אשה זו נשאתי, ואלו בניה" – צריך להביא ראיה על האשה שהיא כשרה, ואינו מביא ראיה על הבנים שהם כרוכים אחריה. וכל שכן כאן שהאשה מודה שנבעלה לפסול לה קודם נישואיה לכהן.

ועיין עוד בחזון איש (אבן העזר סימן ב סוף אות כ) שאם נולד הבן כשאביו היה נוהג כמנהגי גוים, ולא ידענו את אשתו כלל – לא עדיף מאם נשא במדינת הים שצריך ראיה על האשה שכשרה היא, ואפילו אם שני עדים מעידים על אביו שהוא כהן מיוחס לא מהני עד שיעידו שהיה לאביו אשה כשרה.

מתבאר שכאשר לא הוחזקה התנהגות בכהונה משך שני דורות, ובהתקיים ריעותא באם יש צורך לבדוק את האם ואין חזקת ודאות לכהונה.

בתשובה האמורה נראה ששם המשפחה של המבקש היה כהן (כך גם עולה משו"ת מגדל צופים א אבן העזר סימן לז, שכנראה מתייחס לאותו מקרה המובא בתשובת יביע אומר, שכן תשובת יביע אומר מתייחסת לבית הדין בחיפה שבו כיהן הרה"ג גדליהו אקסלרוד שליט"א, מחבר שו"ת מגדל צופים, ובשתי התשובות הפרטים זהים לחלוטין), אביו הוחזק ככהן אך לא שמר תורה ומצוות, לא הלך לבית כנסת ולא נשא כפיו.

גם בנדון דנן המבקש לא החזיק עצמו ככהן, פרט לבר המצווה שבה עלה פעם אחת לתורה ככהן, כשם משפחתו, לא נהג בכהונה במשך כל חייו, לא נשא כפיו ולא עלה ככהן. לדבריו גם אביו לא התנהג ככהן ולא הוחזק בהתנהגות ככהן. אימו לא הוחזקה בשמירת מצוות התורה. בנתונים אלה עולה שלצורך קביעת כהן ודאי יש צורך בעדות על כשרות האם.

אומנם המבקש מודה שסבו היה מסורתי והלך לבית הכנסת, וסביר להניח שנהג בכהונה [...] אלא שאין די בכך כדי להחזיק את המבקש ככהן ודאי, שכן בשל התנהגותו והתנהגות אביו שהתרחקו מחזקת התנהגות בכהונה ובכשרות, עולה הצורך לבדוק את האם. האם לא הוחזקה שומרת תורה ומצוות ומעידה על עצמה שנבעלה לגוי, והרי לגבי עצמה היא נאמנת, ומכאן שאי אפשר להחזיק את המבקש ככהן ודאי בהעדר בדיקת אימו, הנחוצה בנדון דנן.

הבדיקה שנערכה לאם בשעה שנישאה ברבנות לאבי המבקש מועילה רק לכשרות הנישואין אך לא לפסולי כהונה, שלא נבדקו באשר האם לא סיפרה את סיפורה לפני רושם הנישואין. ברור שלו הייתה האם מספרת את סיפורה לרושם הנישואין, לא היו מתירים לה להינשא לכהן. ומכאן שאין ראיה מנישואי האם לאבי המבקש לבדיקתה.

גם אם נאמר שהצורך בבדיקת האם הוא לעבודה במקדש ולא די בהעדרה להיתר לשאת פסולי כהונה, מכל מקום מתברר שקיים ספק בחזקת הכהונה. זאת בנוסף לסניף אחר שלא ניתן להחזיק את המבקש ככהן ודאי, כשיטת הפוסקים, שתתבאר בהמשך, שכהני זמן זה אינם כהני ודאי. חוסר הוודאות של הכהונה בנדון דידן מהווה את הבסיס ליכולת המבקש לטעון שברי לו ההיתר, וכפי שיתבאר.

מעמדה של טענת 'ברי לי' באיסורים

בהמשך תשובת יביע אומר האמורה (חלק ז אבן העזר סימן י) מובאת סברה נוספת להיתר, על סמך הסברה של יכולת האדם לטעון טענת 'ברי לי' שאין במעשיי איסור. קיים יסוד היתר לאדם שטוען "ברי לי שהדבר מותר לי", למרות הספק שיש לבית הדין בדבר ואף שההיתר אינו מבורר לבית הדין. יסוד ההיתר עולה מתוך הסוגיה במסכת כתובות (דף כב ע"ב), בעניין שני זוגות עדים המכחישים אלו את דברי אלו בשאלה אם אדם חי או שהוא מת או בשאלה אם אדם גירש את אשתו:

תנו רבנן:

שנים אומרים "מת", ושנים אומרים "לא מת"; שנים אומרים "נתגרשה", ושנים אומרים "לא נתגרשה" – הרי זו לא תנשא. ואם נשאת – לא תצא, רבי מנחם בר יוסי אומר: תצא. אמר רבי מנחם בר יוסי: אימתי אני אומר תצא? בזמן שבאו עדים ואחר כך נשאת, אבל נשאת ואחר כך באו עדים – לא תצא.

מכדי תרי ותרי נינהו, הבא עליה באשם תלוי קאי! אמר רב ששת: כגון שנשאת לאחד מעדיה. היא גופה באשם תלוי קיימא! באומרת "ברי לי".

מבואר שלמרות הספק שיש לבית הדין, הנובע מעדויות סותרות בשאלה אם אישה היא עדיין אשת איש, בכל אופן האישה הטוענת שברי לה שאינה אשת איש, לא תצא אם נישאת לעד המעיד שהיא אינה אשת איש [שגם אצלו 'ברי' כך]. לדעת חכמים גם אם קודם באו העדים הסותרים, ורק לאחר מכן נישאת האישה, לא תצא.

בשולחן ערוך (אבן העזר סימן יז סעיף מב) נפסק כדעת חכמים שאם האישה טוענת 'ברי' כדברי זוג העדים שבעלה מת ונישאת לאחר מעדיה, לא תצא מבעלה: "שני עדים אומרים 'מת', ושנים אומרים 'לא מת' – הרי זו לא תנשא [...] ואם נשאת לאחד מעידיה, והיא אומרת: 'ברי לי שמת' – הרי זו לא תצא."

מבואר שלמרות הספק שיש לבית הדין אם הבעל חי או מת, שכן יש עדות מוכחשת בנדון, מועילה טענת 'ברי' של האישה הטוענת שבעלה מת. ולכן אם נישאת לאחד מהעדים המתירים אותה, לא תצא מבעלה.

בדברי רש"י בסוגיה האמורה שבמסכת כתובות (שם) מבואר שאף אין לאישה מידע אמיתי על כך שבעלה מת, בכל אופן רשאית היא לטעון שבעלה מת ואין לבה נוקפה. להלן דברי רש"י בסוגיה: "באומרת ברי לי – אין לבי נוקפי, שברי לי אילו היה קיים היה בא."

אומנם הר"ן על הרי"ף (שם דף ט ע"ב מדפי הרי"ף), מפרש אחרת. לדבריו הסוגיה עוסקת באישה שטוענת שראתה שמת בעלה. להלן דברי הר"ן:

באומרת "ברי לי" – כתב רש"י ז"ל: "אין לבי נוקפי, שברור לי שאילו היה קיים היה בא." ונראה שהזקיקו לומר כן דאילו באומרת "ברי לי שמת" תיפוק לי שהאשה שאמרה מת בעלה נאמנת כדאיתא ביבמות (דף קיד ע"ב). ואין פירושו מחוור, דודאי כיון שאינה יודעת הדבר בבירור באשם תלוי קיימא, אלא ודאי הכי פירושו: "באומרת 'ברי לי'" – "שראיתיו שמת", וכי אמרינן שהאשה שאמרה "מת בעלי" נאמנת, היינו בדליכא עדים דמכחשי לה.

לדברי הר"ן נאמנות האישה היא רק כשטוענת שראתה במו עיניה את מיתת הבעל.

בדברי יביע אומר (חלק ז אבן העזר סימן י) מוכח שההלכה נפסקה כדעת רש"י, שיש נאמנות לאישה לטעון שבעלה מת גם אם לא ראתה שמת, שכך פסק מהרח"ש, כדלקמן:

ולכאורה יש לדון עוד להקל על פי מה שאמרו בכתובות (דף כב ע"ב) "שנים אומרים 'מת' ושנים אומרים 'לא מת'" – "לא תנשא, ואם נישאת לא תצא." ופריך: "הבא עליה באשם תלוי קאי!" ומשני: "הכא במאי עסקינן שנישאת לאחד מעדיה." "היא גופה באשם תלוי קיימא!" "באומרת 'ברי לי'." ופירש רש"י: "אין לבי נוקפי, שברי לי אילו היה קיים היה בא." ואומנם הר"ן שם חולק על רש"י ומפרש "ברי לי" – "שראיתיו שמת", אולם המהרח"ש (בדף פ ע"א) כתב שנראה לו מתוך דברי הפוסקים שדעתם כפירוש רש"י (ועיין עוד במאירי כתובות עמוד קיב). ולפי זה אף כאן שאומר שאין לו כל ספק באמיתות דבריה של אמו, ושל שאר העדים, שאכן אמו היתה פסולה לכהונה בטרם נישאת לאביו, יכול לסמוך על זה ולשאת גרושה.

מבואר ביביע אומר שאפשר ללמוד מנאמנות האישה לטעון ב'ברי' שבעלה מת גם להיתר הנובע מחללות. לכן הבן יהיה נאמן לומר שמאמין לאימו כאשר לדברי האם הוא חלל וכך יוגדר הבן – חלל. אם כן, בנדון דנן קיימת נאמנות למבקש לטעון שמאמין לאימו שהוא אכן חלל ויהיה מותר בגיורת.

אומנם ההיתר המבואר בסוגיה בעניין עדות מוכחשת על מיתת הבעל נאמר רק בדיעבד, שאם האישה הטוענת ב'ברי' שבעלה מת כבר נישאת לעד שהעיד שמת – לא תצא, אך לכתחילה מבואר שלא תינשא, בעוד בנדון דנן אנו עוסקים במתן היתר לכתחילה, אלא שבהמשך תשובת יביע אומר מבואר שכאשר אין חזקת איסור ודאי ואין עד מכחיש, אפשר להתיר אף לכתחילה למי שטוען ב'ברי' שהדבר מותר לו, כדלקמן:

ואף על פי שבכתובות שם אמרו "הרי זו לא תנשא, ואם נישאת – לא תצא", נמצא שעל כל פנים אסור לה להנשא לכתחלה אפילו לאחד מעדיה – שאני התם שיש לה חזקת אשת איש, וגם שני עדים אומרים "לא מת" ומכחישים אותה, אבל כאן שמעיקרא אין חזקת כהונה למבקש, ואין מי שמכחישנו, מותר לשאת גרושה אף לכתחלה [...] גם בנדון דידן יש לסמוך על המבקש שאומר ברי לי, שחזקה שאינו מקלקל את בניו לעשותם חללים. ואף לגבי האשה אין איסור עליה לחיות עמו, הואיל והוא נאמן עליה כבי תרי בכל דבריו (ועיין תוספות נדרים דף צ ע"ב דיבור המתחיל "חזרו לומר").

מבואר שבהעדר שני עדים המעידים לאיסור ובהעדר חזקת איסור ודאית, אפשר אף לכתחילה להתיר למי שטוען "ברי לי שמותר". סיוע לכך ניתן ללמוד מתשובת רבי עקיבא איגר (מהדורא קמא סימן פה) שבה נאמר בהקשר אחר:

ואף דב'תרי ותרי' לכתחילה לא מהני 'ברי' ו'ברי', יש לומר דוקא ב'תרי ותרי', דלפנינו שנים מעידים דלא מת, אבל בנדון דידן יש לומר דאפילו לכתחילה מתירים אותה מחמת 'ברי' ו'ברי' [...]

מכאן לנדון דנן: המבקש יכול לטעון לכתחילה ב'ברי' שמאמין לאימו בהעדר שני עדים המכחישים את דברי האם, בהעדר חזקת כהונה מוחלטת ולאור הנאמנות שיש לאם לגבי עצמה. גם לאישה גיורת לא יהיה איסור לחיות עם המבקש הואיל והיא יכולה לטעון שהוא נאמן עליה כמו שני עדים.

יסוד וביסוס ההיתר לטעון טענת ברי שמותר נמצא בדברי הרשב"א (בסוגיה במסכת קידושין דף סו ע"א). הרשב"א דן בשאלה כיצד להתייחס לספק של 'תרי ותרי', שני עדים הסותרים עדות של שניים אחרים, אם כ'ספקא דאורייתא', דהיינו שמהתורה יש לדון כדין ספק, או כ'ספקא דרבנן', דהיינו שמהתורה יש להכריע על פי החזקה ואין ספק וכל הספק הוא רק מדרבנן. הרשב"א נוקט 'תרי ותרי ספקא דרבנן', שמהתורה יש ללכת אחר החזקה. מכאן מתקשה הרשב"א מדוע אישה שנישאת לאחד מהעדים המתירים אותה לא תצא, והרי יש 'תרי ותרי' בשאלה אם בעלה מת, ומהתורה היא בחזקת אשת איש ומדוע לא תצא? על כך השיב הרשב"א (שם) שלמרות חזקת אשת איש, טענת ה'ברי' של האישה מועילה נגד החזקה:

משמע בהדיא ביבמות דאסיקנא דתרי ותרי ספיקא דרבנן הוא ואוקי מלתא אחזקתה [...] והא דתניא "שנים אומרים 'מת', ושנים אומרים 'לא מת' – הרי זו לא תנשא ואם נשאת – תצא [צ"ל: לא תצא]", ואקשינן "מכדי תרי ותרי נינהו, הבא עליה באשם תלוי קאי", ולא פרכינן "הבא עליה בחטאת קאי" – איכא למימר דלרווחא דמלתא קא פריך הכי, לומר דאפילו למאן דאית ליה בפרק ד' אחין דתרי ותרי ספיקא דאורייתא הוא ומפקינן לה מחזקתה, מכל מקום הבא עליה באשם תלוי קאי. וכיון דאסיקנא כגון שנשאת לאחד מעדיה ובאומרת ברי לי אף על גב דתרי ותרי ספיקא דרבנן היא לא מפקינן לה, דהא אינהו בריא קאמרי ולגבי עצמן נאמנין הן בדיעבד."

בביאור סברת הרשב"א, כיצד טענת ברי מתגברת על חזקת האיסור, ביאר פני יהושע (כתובות דף כב ע"ב), כדלקמן:

אמנם לאחר העיון יגעתי ומצאתי דעת קדושים, שהרשב"א סובר דלעולם לא אמרה תורה דאזלינן בתר חזקה אלא למי שמסופק בדבר, ועשתה תורה ספק זה כודאי עד שהבית דין עונשין וסוקלין על חזקה כיון שהעובר מוזהר עליו כודאי.

מה שאין כן אם העובר אומר ברי נגד החזקה לא שייך לגביה לומר שהוא מוזהר על הספק כודאי מחמת החזקה.

וכן מצאתי בחידושי מהרש"א ביבמות פרק האשה (דף פח ע"ב). ונראה [...] לגבי דנפשייהו מהימנא דהא לא עבדי איסורא. וממילא שאין הבית דין נזקקין להם כיון דאיכא למימר קושטא קאמרי ומספיקא לא קטלינן להו, והתורה אמרה: נקי אל תהרוג. ובזה מצאתי טעם לשבח במה שאין הבית דין עונשין מיתה ומלקות עד שיקבל עליו התראה ויאמר "אף על פי כן", והיינו משום דאי לא קיבל התראה מצי למיטען ברי נגד הרוב או החזקה, היכא דשייכי. וסובר הרשב"א ז"ל דמהאי טעמא גופא לא מפקינן אשה מבעלה היכא ששניהן טוענין ברי וכמו שכתב דבדינא קאמרי, שלפי דבריהם לא עבדי איסורא כלל ולא שייך לגביהו האי חזקה כלל אלא למי שמסופק וזה ברור בכוונת הרשב"א ז"ל.

מבואר בדברי פני יהושע שכל דיני החזקה נאמרו להכרעת הדין רק למי שמסופק בדבר ולא למי שהדין ברור לו להיתר. לכן חזקת אשת איש לא תאסור את האישה האומרת 'ברי' שאין היא אשת איש למרות הספק שיש לבית הדין מכוח העדויות הסותרות.

 כללי הכרעת הדין בספקות נאמרו רק למי שיש לו ספק בדבר ולא למי שברי לו שאין איסור. לכן במקום שיש עדויות מוכחשות אם הבעל חי, לבית הדין אומנם יש ספק ובית הדין יורה למי שיש לו ספק שעליו ללכת לחומרא מכוח כללי החזקות, שהרי קיימת חזקת אשת איש. אך כיוון שכללי החזקות לא נאמרו למי שאינו מסופק בדבר וטוען שברי לו להיתר, האישה שאינה מסופקת וטוענת ב'ברי' שהיא מותרת, תהיה מותרת, ובית הדין לא יורה להוציאה מבעלה אף שלפי כללי החזקה, מבחינת בית הדין, היא בחזקת אשת איש.

לפי דרכו ביאר פני יהושע את הצורך שעבריין יקבל התראה לפני ביצוע העבירה כדי שבית הדין יוכל לענוש אותו על העבירה שעבר, שכן בלעדי קבלת ההתראה שבה מודה העבריין שקיים איסור בדבר, יוכל העבריין לטעון שאין איסור בדבר למרות הרוב או החזקה – אם הם דרושים להכרעת ספק אפ יש עבירה המעשה זה – ובית הדין לא יוכל לענוש עבריין הטוען שברי לו שאין איסור בדבר.

מדברי פני יהושע עולה שדברי הרשב"א שאפשר לטעון טענת ברי באיסורים נאמרו גם במקום שאין שני עדים התומכים בצד ההיתר, שכן בדברי פני יהושע מבואר שאפשר לטעון טענת ברי שדבר מסוים מותר נגד רוב או חזקה גם בהעדר זוג עדים התומך בטענת ההיתר.

אומנם קונטרס הספקות (בכלל ב אות ה) הבין שדברי הרשב"א נאמרו רק במקום שיש שני עדים התומכים בצד ההיתר, כגון ב'תרי ותרי' והלה טוען 'ברי' ומסתמך על שני העדים האומרים שאכן מותר, אלא שמביאור הגר"א (באבן העזר סימן יז ס"ק קכא) אפשר לדייק כדברי פני יהושע שטענת ברי מועילה גם כשאין עדות התומכת בהיתר. מדברי הגאון משמע שגם כשעד אחד שאומר שאישה נתגרשה ועד אחד אומר שלא נתגרשה מועילה טענת ברי של האישה שנישאת לעד המתיר אף שאין משמעות לעדות של עד אחד שהתגרשה, ומשמע שדי בטענת ברי כדי להתיר גם ללא עדות כשרה התומכת בצד ההיתר.

גם בדברי שו"ת שואל ומשיב (מהדורה רביעאה חלק ג סימן קמד) מובאת סברת פני יהושע שאפשר לטעון 'ברי' באיסורים גם בהעדר זוג עדים התומך בטענת ה'ברי'. בדברי שואל ומשיב מובאת דעת רבי יהונתן אייבשיץ זצ"ל (בספר בני אהובה) הסובר שאדם יכול לטעון ב'ברי' שהוא מהמיעוט, ובדברי שואל ומשיב הדברים מוסברים בהסתמך על דברי פני יהושע שאפשר לטעון ברי נגד החזקה והרוב. להלן דברי שואל ומשיב:

ראיתי בספר בני אהובה, להגאון בעל אורים ותומים, בתשובה האחרונה שם שכתב סברא זו מעצמו – דיכול האדם לטעון ש"אני מן המיעוט" והאריך בזה. ובאמת לפי מה שכתב הפני יהושע אייתי שפיר, דבודאי באיסורין יכול לטעון ברי כמו שכתב הרשב"א, רק דשם כיון שקבל התראה אינו יכול לטעון נגד החזקה והרוב.

הרי שהפוסקים האמורים הבינו שסברת הרשב"א שאפשר לטעון 'ברי' נאמרה גם במקום שאין עדות התומכת בצד ההיתר.

ונראה שגם לדברי קונטרס הספקות הצורך בעדות המתירה הוא רק בגלל שיש גם עדות נגדית של שניים האוסרים, וכדי לטעון 'ברי' נגד העדות האוסרת נחוצה גם עדות של שניים המתירים. אך בהעדר עדות לאיסור נראה שתתקבל טענת ה'ברי' לבדה. כאמור בנדון דנן אין עדות לאסור, וחזקת האיסור הורעה מאוד, על כן נראה שטענת ה'ברי' של המבקש האומר שמאמין לאימו תתקבל לכל הדעות.

כמו כן, הראשונים שחלקו על הרשב"א (וראה תוספות בכתובות דף כב ע"ב דיבור המתחיל "הבא עליה") לא דיברו אלא במקום שיש 'תרי ותרי', וכך יש זוג עדים על האיסור, אך במקום שאין בסיס לאיסור מכוח עדות נראה שהכול יודו שאפשר לטעון 'ברי' כנגד חזקת איסור כל שלבית הדין יש ספק בדבר. הדבר מתבאר מתוך ביאור סברת הדין שאפשר לטעון "ברי לי שהדבר מותר", כפי המבואר בחידושי רבי שמעון שקופ (כתובות סימן יב). שם מבואר:

[...] דראשונה עלינו לבאר דלענין הנהגת אדם בדבר שיש לספק בו אם רשאי לעשות הדבר או לא צריך לו שני אופני עדות: עדות העקרית הוא שידע לעצמו אם מותר לו הדבר או לא היינו לצאת ידי שמים, ועדות שניה צריך לצאת ידי בית דין, כיון שמוטל על בית דין לעכב את איש ישראל שלא לעבור על דברי תורה, ואם לפי דעת בית דין הוא דבר אסור – עליהם לכופו ולהכותו עד שתצא נפשו אף אם יאמר שהוא ברי לו שהוא רשאי לעשות כן, ולהנצל מכפית בית דין – עליו להביא עדות המועלת לעניין זה.

והיכא שאדם יודע שהוא דבר המותר ולבית דין הוא בתורת ספק, אין צריך בזה שום עדות, דמה שנוגע לעצמו לצאת ידי שמים – כל שיודע ידיעה ברורה שהדבר מותר לו בודאי אין צריך לעדות, שלא תהא שמיעה גדולה מראיה, ומה שנוגע להנצל מכפית בית דין – גם אין צריך עדות כיון שהוא טוען ברי לי שהדבר מותר, ולבית דין הוא בתורת ספק, בכהאי גוונא ברי ושמא ברי עדיף, ואין לבית דין שום כוח למנוע את הנדון בזמן שהוא טוען ברי והם באים בטענת "שמא הדבר אסור עליך".

וענין זה הוא מה דאמרינן בכתובות (דף כב ע"ב) וביבמות (דף פח ע"ב) דבתרי ותרי – שנים אומרים "מת", ושנים אומרים "לא מת" – אם נשאת לא תצא, דפריך הש"ס: הלא "באשם תלוי קאי", ומשני "בשנשאת לאחד מעדיה" והיא "אומרת 'ברי לי'", ושם ודאי אינו מועיל שום הוכחה להכריע בין העדים, אלא הענין כמו שכתבנו דלעצמם אין צריך לעדות ולהינצל מיד בית דין מהני טענת ברי, ובכהאי גוונא ענין ה'ברי' בזה כענין טענת ברי המועלת בדיני ממונות.

וכך חוזרים דברי רבי שמעון שקופ בספרו שערי ישר (שער ה פרק ח): "דלענין איסור כל אחד עושה לעצמו כפי ידיעתו, דכל היכא שהדבר בספק לבית דין אין לנו לעכב על הבעלים כשטוענים 'ברי לי שמותר לי'."

מדברי רבי שמעון שקופ מבואר שבית הדין אינו יכול להתערב ולהורות על איסור במקום שלבית הדין עצמו יש ספק אם אכן יש איסור אם לנדון ברור שאין איסור. ואף שאם הנדון היה שואל את דעת בית הדין, בית הדין היה מורה לאיסור בהתאם לכללי פשיטת הספק, כל שלנדון ברורה ההלכה להיתר, שוב לא נאמרו כללי הכרעת הספק ובית הדין לא יתערב. לבית הדין אין חובת "אפרושי מאיסורא", כאשר לבית הדין האיסור אינו מבורר ומנגד קיימת טענת ברי שהדבר מותר. כך ייווצר היתר מכוח טענת ה'ברי' של הנידון הטוען שאין לו איסור בדבר. היכולת לטעון ברי מבוססת על הספק שנוצר לבית הדין, כל שיש ספק לבית הדין והדין אינו ברור לאיסור אלא מבוסס על הלכות הכרעה בספיקות, תועיל טענת ברי שמותר.

מכאן שככל שהספק לבית הדין יותר גדול כך תגדל היכולת לטעון ברי שמותר. בהעדר עדים לאיסור – צד האיסור חלש הרבה יותר, ונראה שלכל הדעות אפשר לטעון ברי שאין איסור ולבית הדין אין חובת הפרשה מאיסור.

אומנם ההיתר האמור בסוגיה האמורה נאמר בדיעבד, כאשר האישה נישאת כבר לעד המתירה – לא תצא אם טוענת ב'ברי' שבעלה מת, אך לכתחילה לא תינשא. אלא שכפי שהתבאר ביביע אומר סיבת האיסור לכתחילה היא רק בגלל דברי כת העדים המעידה שהבעל חי. לכן במקום שאין שני עדים המעידים על איסור ודאי ייאמר ההיתר אף לכתחילה מכוח אותה סברה שבית הדין אינו יכול להתערב מספק ולהורות איסור למי שאין לו ספק בדבר, כל שאין עדים לצד האיסור. ככל שצד ההיתר גובר על צד האיסור, תהיה נאמנות לטעון ברי אף לכתחילה. בהעדר עדים על האיסור, לבית הדין אין חובת אפרושי מאיסורא, ואף לכתחילה לא יורו להימנע מהאיסור.

יתרה מכך, בנדון דנן הרי קיימת עדות של האם להיתר הבן לשאת גיורת, וכפי שהוכח האם נאמנת בדבריה כדין עד אחד הנאמן באיסורים, ולגבי עצמה נאמנת לכל הדעות. גם אם נאמר שאין לאם נאמנות על הבן, הרי שחוסר הנאמנות בא רק כיוון שהאם לא נאמנת על בנה, ולכן יש לומר 'פלגינן' ולחלק בין הנאמנות שלה על עצמה, שנאמנת, לבין הנאמנות על בנה שלגביו אולי אינה נאמנת. אך אין עדות הפוכה האוסרת את הבן, ובכך שונה נדוננו מדין 'תרי ותרי' שבו יש גם עדות אוסרת. בהעדר עדות האוסרת את הבן, יוכל הבן לטעון אף לכתחילה "ברי לי כדברי אימי שנאמנת בדבריה לגבי דברים אחרים".

בנדון דנן, לבית הדין קיים ספק גדול אם יש איסור על המבקש לשאת גיורת. ספקו של בית הדין נובע מחמת צדדים רבים להיתר שכבר התבארו, ומסניפי היתר שיבוארו בהמשך: ייתכן שלאם נאמנות מוחלטת כלפי הבן לעשותו חלל, היות שמדברת דברי גנות על עצמה, ויש סברה של נאמנות למי שמדבר דברי גנות על עצמו; ייתכן שיש משמעות להסכמה לערוך בדיקת פוליגרף; ייתכן שיש משקל לתוצאות בדיקת הפוליגרף שערכה האם ונמצאה דוברת אמת; ייתכן שיש לאם נאמנות מכוח עד אחד הנאמן באיסורים וייתכן שיש לאם נאמנות לגבי המציאות הנוגעת אליה.

מנגד אין שום עדות לאיסור אלא חזקת הכהונה לכאורה העולה משם משפחתו של המבקש, אלא שחזקת הכהונה הורעה בהעדר בדיקת האם ובהעדר התנהלות המשפחה בכשרות.

קיים סניף נוסף להרעת חזקת הכהונה בהתאם לדעות הפוסקים שכהני זמן זה אינם בחזקת כהונה בוודאי ושייתכן שאיסור גיורת לכהן הוא רק איסור דרבנן, שספקו לקולא, וכפי שעוד יתבאר בהמשך.

במקום שבו לבית הדין צדדים כה רבים לצד ההיתר ומנגד אין ודאות גמורה לחזקת האיסור, אין לבית הדין חובה להפריש מאיסור את הטוען שברי לו שהוא מותר. המבקש טוען שהוא מאמין לאימו ועל כן הוא חלל המותר בגיורת. בשל הספקות של בית הדין, אין בכוח בית הדין למונעו אף לכתחילה. בהעדר חובת 'אפרושי מאיסורא' – שעה שהאיסור לא מבורר וצד ההיתר גובר – מתקבלת טענת "ברי לי שמותר אני בדבר".

להמחשת גודל הספק שמא אכן המבקש הוא חלל, יש לציין שבנדון דנן ברור לבית הדין שיש לאסור על אם המבקש להינשא לכהן שהרי לדבריה נבעלה לגוי. האיסור עליה יהיה בתורת ודאי ולא רק מכוח 'שוויא אנפשיה', וכפי שהתבאר.

נמצא שקיימת עדות מועילה לצד שהמבקש הוא אכן חלל ומותר בגיורת, ומנגד אין כלל עדות לצד האיסור בגיורת. כמו כן ברור שיש לאסור על המבקש לעלות לדוכן ככהן, יש למנוע ממנו התנהגות ככהן, ברור שייפסל לעבודה בבית המקדש, לכשיבנה, ויש להורות שאסור לפדות אצלו בן בכור. כל הקביעות הללו מחזקות את הצד שבעיני בית הדין מעמדו של המבקש הוא ככהן שהתחלל.

בדברי אגרות משה (אבן העזר חלק ד סימן יב) שהובאו לעיל נאמר שבעקבות הקביעה על חללות והפסקת ההתנהגות ככהן, יותר גם האיסור לשאת גיורת. דבריו בנדון שהתבאר בתשובה שהובאה לעיל נאמרו באדם שמאמין לאימו שמעשיה חיללו אותו, והוא פסק שעל אדם זה להפסיק לנהוג ככהן ושזרעו יהיה חלל ויותר בגיורת, כדלהלן:

והנה דברתי בטעלעפאן [=בטלפון] עם בנה שנעשה בעל תשובה והחזיק עצמו בכהונה, שנקרא לתורה ראשון ונושא כפיו, ושאלתיו אם יש לחוש לדברי אמו – שמא משקרת, ואמר שהוא מכיר את אמו שאף שאינה שומרת תורה לעולם אינה משקרת וכל דבריה אמת. ואם כן, נפסל הוא מכהונה וצריך להפסיק מלישא כפיו ולא יקראו אותו לתורה במקום כהן כי הוא חלל, ובנו רשאי לישא נשים פסולות לכהונה כי הוא חלל שלכן רשאי לישא הגיורת אם נתגיירה כדין והיא שומרת תורה.

מדברי אגרות משה עולה שאם אדם מאמין לאימו שמספרת על התנהגות העושה אותו חלל, הרי שהנאמנות הניתנת לאם אכן הופכת אותו ואת זרעו לחללים, וזרעו יותר לישא גיורת אף לכתחילה. הדברים יובנו בהתאם לסברה שהתבארה, שאפשר לטעון 'ברי' באיסורים, כשלבית הדין לא ברור האיסור ולנדון ברור ההיתר, ובנדון זה שברור לו שהוא חלל – יותר לשאת אישה מפסולי כהונה.

טענת ברי למי שהוא חשוד

עדיין צריך לברר אם הנאמנות לטעון 'ברי' נאמרה גם כלפי טענת מי שחשוד בעיני בית הדין לעבור על איסור ובפרט למי שהוחזק כבר כעבריין באיסורים.

לאחר שהתבאר שיסוד הדין שטענת ברי מתקבלת מבוסס על הספק שנוצר לבית הדין ולא על נאמנות טענת ברי כשלעצמה, הרי שאין לחלק אם הטוען 'ברי' חשוד או אינו חשוד, שהרי עיקר הסברה בנאמנות לטעון 'ברי' היא מצד הספק שנוצר לבית הדין, וכל שלבית הדין יש ספק אין חובת 'אפרושי מאיסורא' זולת אם לשואל עצמו יש גם כן ספק. כך אף שהטוען "ברי לי שהדבר מותר" הוא חשוד, בכל אופן עדיין נותר אותו ספק הלכתי העומד בפני בית הדין. העובדה שמדובר בחשוד אינה יכולה לפשוט את עצם הספק ההלכתי. ובכל מקרה אין ודאות שהחשוד ודאי משקר ולכן נותר עדיין ספק המונע מבית הדין את חובת ההפרשה מאיסור.

אכן במקום שהאיסור ברור לבית הדין, לא תהיה נאמנות לחשוד, לא כן כשלבית הדין יש ספק. הסברה האמורה מפורשת בחידושי רבי שמואל רוזובסקי (כתובות סימן יד) שבהם כתב:

והנראה בזה דהא דבמקום ספק מהני 'ברי לי' באיסורין ואין בית דין כופין אותו מדין ספיקא דאורייתא לחומרא – אין פירושו דבמקום ספק יש לו נאמנות לגבי עצמו, ושוב אין בית דין יכולין לכפותו מפני שדין הכפיה הוא בתולדה מאיסורו שלו ולגבי איסורו שלו יש לו נאמנות, דודאי גם לגבי ההנהגה שלו אין לו נאמנות להתיר, ומה שאין כופין אותו להפרישו מספק איסור כשאומר "ברי לי" זהו רק משום דמספק אי אפשר לכפותו כלל, ולא מחמת ה'ברי' הוא שאין כופין אותו. אלא דאם הוא עצמו מסופק בדבר הרי יש עליו להחמיר מדין ספיקא דאורייתא לחומרא, והבית דין כופין אותו על מה שהוא בעצמו צריך להחמיר ולפרוש מספק איסור, ויש כאן סיבה ודאית לכפותו ולהפרישו. אבל היכא שהוא אומר "ברי לי" – שוב אין הבית דין יודעין אם יש איסור במעשיו שיהיו מצווין להפרישו מספיקא ואין בידם לכפותו לפרוש.

ומהאי טעמא הקשה הבית מאיר (סימן קנב) בהא דשנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת, דאם ניסת לאחד מעדיה ואומרת 'ברי' – לא תצא, דעל כל פנים למה לא יפרישו אותה כדי שלא להרבות ספיקי ממזרים בישראל, דה'ברי' שלהם לא מועיל אלא לגבי עצמם ולא לגבי להכשיר את בניהם. ואם הוי מהני ה'ברי' בתורת נאמנות לגבי ההנהגה שלהם, היה אולי אפשר לומר דדין הממזרות של בניהם תליא במה שהם בעצמם מוזהרים על הביאה באיסור אשת איש, וכיון שלגבי האיסור שלהם יש להם נאמנות מהני נאמנותם על כל מה שבא בתולדה מזה, אלא דהאמת היא דדין 'ברי לי' אין בו שום צד נאמנות וכמו שנתבאר.

ועיין מה שכתב בזה הגאון רבי עקיבא איגר (בתשובה סימן פה).

מבואר שיסוד הדין מבוסס על הספק הקיים לבית הדין ולא על נאמנות בטענת ברי.

וראה בתשובת רבי עקיבא איגר (סימן פה) שבמקום שקיימת טענת ברי הטענה מועילה גם לפסולים לעדות ולחשודים – "דהרי מסתימת כל הפוסקים בארוס וארוסתו משמע אף אם הוא גזלן דאורייתא מהני הודאתו, ועל כורחך הטעם מחמת ברי וברי דידיה ודידה [...]" – הרי שטענת ברי לעניין איסורים מועילה גם לגזלן דאורייתא החשוד ופסול.

בנוסף לכך, בנדון דנן טענת ה'ברי' של הבן היא ביחס לאמון שנותן לאימו. ומדוע לומר שאדם לא יאמין בלב שלם לאימו? בשאלת האמון לאם נראה שקיימת חזקה שאדם מאמין להוריו שאינם משקרים לו. לאחר שהתבאר שלאם נאמנות לגבי עצמה, ניתן להניח שבדרך הטבע אדם אכן מאמין לאימו.

זאת ועוד, בנדון דנן המבקש הצהיר שהוא מבקש 'להתחזק' כדבריו בפרוטוקול הדיון מיום כ"ח בשבט התשע"ח (13.2.18) שאמר: "[...] אנחנו משתדלים להיות מסורתיים. אנחנו נמצאים בקהילה של הרב [ד']. הוא אחראי על בית הספר. הילד בן ארבע, הוא בגן [מ'] זה גן דתי."

כשאדם מצהיר שברצונו 'להתחזק' והוא מבקש לנהוג בדרך מותרת, לא נוכל להכריז עליו בוודאות שאין הוא נאמן. אין בכוח בית הדין לשפוט את שבלב, שהרי האדם יראה רק לעיניים, וכל שבא להיטהר – מסייעים בידו. לכן אין בידנו להחליט בוודאות שהמבקש אינו נאמן בטענת ה'ברי' שלו, כאשר לבית הדין יש ספק אם יש איסור. משכך אין לבית הדין למונעו מהדבר המותר לו לפי דבריו.

חוסר נאמנות בטענת ברי בשבויה

כנגד יסוד ההיתר לטעון ברי שדבר מותר עומדת שאלה מהדין המבואר באשת כהן שנפלה בשבי. לכאורה בדין השבויה למדנו שלא מועילה טענת ברי להתירה, שכן אישה שנפלה בשבי נאסרת לבעלה הכהן ולא מועילה טענת הכהן הטוען שברי לו שאשתו לא נאסרה.

הדין מבואר במשנה (כתובות פרק ב משנה ט) שבה שנינו:

עיר שכבשה כרכום – כל כהנות שנמצאו בתוכה פסולות, ואם יש להן עדים – אפילו עבד, אפילו שפחה – הרי אלו נאמנין, ואין נאמן אדם על ידי עצמו. אמר רבי זכריה בן הקצב: המעון הזה, לא זזה ידה מתוך ידי משעה שנכנסו גוים לירושלים ועד שיצאו. אמרו לו: אין אדם מעיד על ידי עצמו.

מבואר במשנה ששבויה אסורה לבעלה הכהן כל שאין עדים שלא נאסרה בתקופת השבי, האיסור קיים גם במקום שהכהן טוען ב'ברי' שאשתו לא נאסרה. כך למרות טענת הכהן שלא זזה ידה של האישה מידו בכל ימות השבי, אין הכהן נאמן.

נשאלת השאלה: מדוע הכהן לא יהיה נאמן בטענת ה'ברי' שלו, והרי התבאר שיש נאמנות בטענת ברי?

השאלה מובאת בדברי שו"ת רבי עקיבא איגר (בסימן פה), בדברי אור שמח (גירושין פרק יב הלכה ז) וכן בחשב האפוד (חלק ב סימן קסג), ונאמרו תשובות מספר בדברי האחרונים.

אומנם אין הנידונים זהים, שכן איסור שבויה הוא איסור מדרבנן שחכמים אסרו כל אישה שנפלה בשבי, למרות דבריה שלא נאסרה. האיסור במהותו נאמר במקום שהאישה אומרת שהיא טהורה, שהרי אם אומרת שטמאה היא ממילא היא אסורה, כך עיקר איסור השבויה נאמר במקום שהאישה טוענת ב'ברי' שהיא טהורה. חכמים החילו על האישה איסור מדרבנן ולא האמינו לאישה על עצמה אלא קבעו שעצם מצב השבי אוסר את האישה.

כאשר הבעל טוען שהוא מאמין לאישה שלא נאסרה, אין בכוחו להתיר את האיסור שהרי מהות האיסור שאין להאמין לאישה. הבעל פסול לעדות זו ואינו יכול להתיר את האיסור [גם ב'ברי' שמצד עצמו ולא משום שהוא מאמין לאישה] כי האיסור המיוחד של שבויה נאמר גם על הבעל. מנגד לבית הדין אין כלל ספק בדבר. לבית הדין ידוע בוודאי שחכמים אסרו את השבויה, הדרך היחידה להיתר היא רק על ידי עדות אמינה שהאישה לא נאסרה בשבי. הבעל בהיותו פסול לעדות זו אינו יכול להתיר את האיסור. לבית הדין אין כלל ספק באיסור: איסור השבויה ברור מעצם העובדה שהאישה שהתה בשבי, ולאחר השבי לא מתעורר אצל בית הדין שום ספק לגביו, ולכן קיימת חובת אפרושי מאיסורא.

אומנם במקום שלבית הדין קיים ספק, כמו בסתירת העדים אם הבעל מת וכמו בנדון דנן, לאחר שהתעורר ספק לבית הדין אם קיים איסור, אין לבית הדין חובת אפרושי מאיסורא כלפי מי שברור לו שאין לו איסור בדבר.

טענת 'ברי' באיסורי כהונה

אומנם לעניין איסורי כהונה לכאורה יש להחמיר ולא לקבל טענת "ברי לי שאישה זו מותרת" כמבואר בתירוץ הראשון בסוגיה ביבמות (דף פח ע"ב) שבה נאמר:

מתיב רבא: מנין שאם לא רצה, דפנו? תלמוד לומר: "וקדשתו" – בעל כרחו. היכי דמי? אילימא דלא ניסת לאחד מעדיה ולא קאמרה "ברי לי" צריכא למימר דדפנו? אלא לאו דניסת לאחד מעדיה וקאמרה "ברי לי", וקתני "דפנו" אלמא מפקינן לה מיניה! איסור כהונה שאני. ואיבעית אימא: מאי "דפנו"? דפנו בעדים. ואבעית אימא: כשבאו עדים ואחר כך ניסת, ורבי מנחם ברבי יוסי היא.

בסוגיה שלוש דעות באשר לשאלה אם בנוגע לכהן יש להחמיר ולהפרישו מאיסור גם כאשר הכהן אומר שברי לו שהוא מותר ואין לו איסור. ומהתירוץ הראשון בגמרא עולה שלכהן אין יכולת לטעון ברי שמותר.

וראה באנציקלופדיה תלמודית (כרך כז ערך "כהן") את סיכום ביאור הסוגיה והשיטות האמורות בה, כדלקמן:

איסורי כהונה – אם מחמירים בהם להפריש את הכהן מהם אף במקום שבשאר איסורים אין מפרישים את העובר עליהם – נחלקו בתלמוד, ושלש דעות בדבר:

א. שמחמירים באיסורי כהונה יותר מבשאר איסורים, ופירשו כן אותה שאמרו "מנין שאם לא רצה הכהן, דפנו? תלמוד לומר: 'וקדשתו'" – שבאיסור ודאי, ואפילו בספק, אין צריך לימוד מיוחד לומר שכופים אותו להוציא, שהרי כל האיסורים מפרישים מהם את העובר עליהם. ועל כרחך מדובר באופן שכנגדו בישראל אין כופים להוציא, כגון אשת איש שבאו עדים שמת בעלה, ואף היא אומרת "ברי לי שמת בעלי" ונישאת לאחד מעדיה, שאילו היה הנידון בישראל לענין איסור אשת איש – כגון שבאו עדים אחרים והעידו שהבעל חי – לא היו מוציאים אותה מבעלה. אבל באיסור כהונה, כגון שהיה העד שנישאת לו כהן, והעדים האחרונים מעידים שהיה בעלה הראשון חי בשעה שנישאת ועכשיו כבר מת, ולא רצה הכהן להוציאה – כופים אותו להוציאה משום זונה, שהקפידה התורה לקדשו ולברר את קדושתו, ולהחמיר בו במצוות שנצטוה יותר מישראל, ומשום מעלת כהונתו היא אסורה עליו, כיון שהוא ספק של "תרי ותרי" (שנים נגד שנים), ולגבי אחרים הרי היא עומדת בחזקת איסור.

ויש שכתבו שהיא מעלה שעשו באיסור כהונה, מדרבנן. ויש מסבירים שבישראל הדין של 'אפרושי מאסורא' אינו אלא בשביל החוטא להצילו מאיסור, וכשהדבר ספק – אין כח בידינו לכופו, הואיל והוא אומר "ברי לי שמותר", אבל באיסורי כהונה יש חיוב עצמי על בית דין לקדש את הכהנים, ואין טענת ברי של זה מועילה להם, שהרי הם מסופקים, ומספק עליהם לקיים את חיובם להפרישו.

ב. שאם כבר נישאת אין מפרישים אותה אף באיסור כהונה. אבל כל זמן שלא נישאת מוזהרים בית דין לטרוח אחר עדים להכחיש את העדים הראשונים המתירים אותה להינשא כדי לקדש את הכהן שלא ישאנה, והיינו כשרואים איזה פקפוק בדבר.

ג. שאף באיסור כהונה אין כופים להוציא אלא באופן שכנגדו בישראל כופים, וכן אין בית דין מוזהרים לטרוח אחר עדי הכחשה.

ואף להלכה נחלקו, שיש פוסקים שאין חילוק בין ישראל לכהן, ואף אם היה העד שנישאת לו כהן לא תצא, ויש שנראה מדבריהם שהלכה כדעה הראשונה, שבכהן תצא.

אכן החילוק בין כהן לישראל, המובא בתירוץ הראשון שבסוגיה, לא הובא להלכה בדברי הפוסקים. כך ברמב"ם ובשולחן ערוך נסתמה ההלכה ללא חילוק בין כהן לישראל. בספר בית מאיר (אבן העזר סימן ו סעיף יג) דייק מסתימת הפוסקים שלא הביאו את החילוק שלהלכה לא נפסק החילוק שבין כהן לבין ישראל המובא בתירוץ הראשון שבסוגיה. וזו לשון בית מאיר: "[...] אמנם אלו תירוץ זה הלכה, ודאי קשה על הפוסקים והוא בשלחן ערוך [...] היה להם לחלק [...] אלא ודאי שדחו תירוץ זה מהלכה [...]"

נמצא שלהלכה אין הבדל בין כהן לבין ישראל וגם באיסורי כהונה אפשר לטעון "ברי לי שהדבר מותר" כאשר לבית הדין מתעורר ספק. (וראה מאירי [יבמות פח ע"ב], שו"ת פרח מטה אהרן [חלק א סימן צא] בדעת הפוסקים שסתמו, בית יעקב [שם] וחידושי רבי עקיבא איגר [כתובות דף כז ע"ב], שו"ת רבי עקיבא איגר [חלק א סימן פה], מנחת חינוך [מצווה רסט אות א וב] ומחנה חיים [שם] – לפי הערה 286 באנציקלופדיה תלמודית.)

כך גם בדברי יביע אומר לא בא החילוק להחמיר באיסורי כהונה והשווה הנידון באיסורי כהונה לשאר איסורים. וכן משמע מדברי הפוסקים והמפרשים הרבים שדנו בהשוואה בין דין השבויה האסורה לכהן על אף טענת ברי לבין הנאמנות לטעון ברי, וכפי שהתבאר לעיל, ולא תירצו לחלק בין איסורי כהונה לאיסורים אחרים. הרי שגם באיסורי כהונה אפשר לטעון "ברי שהדבר מותר" כל שיש לבית הדין ספק.

מעמד הכהנים בזמן הזה

בתשובת יביע אומר האמורה (חלק ז אבן העזר סימן י) מובא סניף נוסף להיתר בהתבסס על הדעות שלכהנים בזמן הזה אין חזקת כהונה בוודאי. להלן דברי יביע אומר:

נוסף על כל הנ"ל יש לצרף לסניף מה שכתב המהרש"ל בים של שלמה (פרק ה דבבא קמא סימן לה) שבזמן הזה יש לאסור חרמים לכהנים אפילו אם פירש שהם לכהן כי בזמן הזה אין לנו ייחוסי כהונה כמו שהיה בזמן התנאים והאמוראים, שהיו עדיין נזהרים בתרומות ובטהרות, וכעת מרוב אריכות הגלות והגזרות והשמדות והגירושים ממדינה למדינה נתבלבלו, והלואי שלא נתבלבל ונתערב זרע קודש בחול, אבל זרע כהנים ולוים קרוב לודאי שנתבלבלו רובם או מחציתם בזרע ישראל. ומטעם זה נהגו בזמן הזה שלא לתת חלה בחוץ לארץ אף לכהן שטבל לקריו, משום דלא מחזקינן ליה בכהן ודאי. וכן כתב המהר"י וייל (סימן קצג). עד כאן תורף דבריו (ועיין עוד בים של שלמה פרק כל הבשר סימן ס). וכיוצא בזה כתב המגן אברהם (בסימן רא).

גם המהרשד"ם (חלק אבן העזר סימן רלה) כתב שכהני דורינו שאין להם כתב היחס אינם בחזקת כהנים ודאי. עיין שם. וכן כתב הגאון יעב"ץ בשו"ת שאילת יעב"ץ (חלק א סימן קנה) שיש לפקפק בחזקת כהני זמנינו, שאינם בודאי כהנים. וכן כתב עוד בספרו מור וקציעה (סימן קכח). וכן כתב בשו"ת בית אפרים (חלק אורח חיים סימן ו). ועיין עוד בשו"ת מנחת אלעזר (חלק ג סוף סימן נו) ובשו"ת לחם שלמה (חלק אורח חיים סימן מ אות ו) – עיין שם. ויש סיוע לדבריהם ממה שכתב בספר חסידים (מקיצי נרדמים סימן תרל) וכאשר עיני המעיין תחזינה מישרים.

הגדרת הכהנים בזמן הזה 'כהני ספק' באה בדברי הפוסקים לא רק לעניין חומרא, שלא לתת לכהנים לאכול תרומה, אלא אף לקולא להתירם באיסורי כהונה. כך בשו"ת מהרשד"ם (חלק אבן העזר סימן רלה) העלה שכהני זמן זה הם ספק כהנים והתיר בשל כך איסור שבויה לכהן. להלן תשובת המהרשד"ם:

שאני סומך בזה על מה שכתב הריב"ש (בסימן צד) וזו לשונו: "כל שכן כהנים שבדורינו, שאין להם כתב היחס אלא מפני חזקתן נהגו היום לקרא ראשון בתורה" כו'. יעוין שם. הרי שכהנים בזמננו אינם כהנים ודאי בתשובה שהכהנים בזמן הזה שעולים א' לקרא בתורה אינו אלא מנהג בעלמא שהרי אין להם ספר היחס שמעת מינה שאינם כהנים ודאי, אלא ספק, ואם כן אחר שאיסור זה דשבויה אינו אלא איסור דרבנן וכמו שכתב הרמב"ם אם כן די לנו להחמיר במה שהוא אסור ודאי אבל בענין ספק כזה ראוי לנו לומר ספיקא דרבנן לקולא.

אומנם דברי מהרשד"ם אינם מוסכמים על הכול (ראה מהרימ"ט [בסימן קמז וקמט] שחולק וסובר שכהני זמן זה הם כהני ודאי, ועוד) אך רבים הם הפוסקים שהחזיקו בסברת המהרשד"ם כדי לצרפה כסניף לקולא היכול להצטרף להיתר.

וראה בשו"ת הראשון לציון (חלק א אבן העזר סימן יב) שדן בארוכה ביחס הפוסקים לספקו של מהרשד"ם. התשובה עוסקת בנדון בחור שנמצא כתוב בכתובת אביו שהוא כהן, ומבקש היתר לשאת גיורת. לאחר הדיון בשאלה אם הבחור הוחזק ככהן מובא סניף להיתר מדברי הפוסקים הסוברים שכהני זמננו הם בגדר ספק, ולאחר משא ומתן ארוך בדברי הפוסקים בנדון הסיק הראשון לציון: "לכן בנידון דידן חזי לצרף סברת המהרשד"ם דכהני זמנינו הם ספק כהנים."

ועיין שם שדן במעשה המובא בספר חסידים (במהדורת מקיצי נרדמים סימן תרל) על כהנים שסובבו סביב הר הזיתים, ואליהו הנביא אמר שכל הכהנים שהיו שם פסולים חוץ מאחד שהיה חיגר, והוכיח שם את נאמנות הסיפור שממנו מוכח שאין ודאות לכהנים בזמן הזה.

גם בשו"ת שבט הלוי (חלק ג סימן קס) האריך בבירור מעמד הכהנים בזמננו והביא את הפוסקים הרבים הסוברים שהכהנים היום אינם ודאי כהנים. לדבריו אין לחלק בין כהנים בארץ ישראל לכהנים בחוץ לארץ, לגבי שניהם קיים ספק. להלן דברי שבט הלוי:

ולענין הלכה בזמן הזה ובפרט אם יש חילוק בחזקת כהונה בין כהני ארץ ישראל לכהני חו"ל, הנה ברמ"א (אורח חיים סימן תנז סעיף ב): "ויש אומרים שאין מאכילין חלה בזמן הזה לשום כהן." ובמגן אברהם (שם ס"ק ט): "שאין מחזיקין אותו ככהן ודאי דדילמא נתחללה אחת מאימהותיו וכן פסק [מה]רש"ל ומהרי"ל" וכו', וכיוצא בזה במגן אברהם (סימן רא) לענין הא דאין נזהרין להקדים לכהן בכל מילי וכתב "משום דלא בקיאין ביחוסי כהונה כמו שכתוב בסימן תנ"ז"

[...] מקור דברי המגן אברהם בסימן תנ"ז הם דברי מהרש"ל ([בים של שלמה] בבא קמא פרק ה סימן לה) לענין חרמי כהנים בזמן הזה דאין להם תקנה אפילו קבלם הכהן – "מאחר שבעוונות הרבים אין לנו יחוס כמו שהיה בזמן הבית או אפילו בימי התנאים ואמוראים" וכו' "אבל זרע כהנים קרוב לודאי שנתבלבלו ואם לא כולו, הרוב נתבלבל, ואם לא הרוב קרוב למחצה נתבלבלה" וכו' "ומזה [לפנינו: "ומ"ה" היינו ומשום הכי] נהגו האידנא שלא ליתן החלה אף לכהן קטן או לגדול שטבל לקריו משום דלא מחזיקין בזמן הזה לכהן ודאי וכן כתב זקן [לפנינו נוסף: מורה] ההוראה המהר"י וייל" וכו' עד כאן במהרש"ל שם. וכך כתב ריש פרק ח דחולין בים של שלמה. ועיין שם בבא קמא שמאריך עוד מהרש"ל בזה.

ועיין בתשובת בית אפרים (אורח חיים סימן ו) שהביא גם כן דברי המהרש"ל וחיזק אותם ורצה לחלק בזה בין יושבי ארץ ישראל ומצרים לבין יושבי חו"ל, דיושבי ארץ ישראל ומצרים על כל פנים כהני חזקה הם, מה שאין כן כהני חו"ל דאפילו במדרגת כהני חזקה אינם אלא בספק גמור הם כדברי מהרש"ל. ונראה דכל זה לא שייך היום דאם ננקוט כדברי מהרש"ל ובית אפרים דעל ידי שעבר על הכהנים כוס התרעלה של הגליות והגזירות נעשים ספיקות ממש עד שכתב מהרש"ל דהרוב נתבלבלו, אם כן גם יושבי ארץ ישראל כן, כיון דתשעים ממאה ויותר הם הבאים מחו"ל.

בנדון דנן אפשר לצרף כסניף את סברות הפוסקים הרבים שלכהנים היום אין חזקת ודאי והם רק בגדר ספק. סברת ההיתר מועילה לעיקר הדין, שאין לאסור בהעדר ודאות לאיסור. כמו כן יש בקביעה שהכהנים בזמן הזה הם רק ספק כהנים כדי לחזק את הסברה שהוזכרה לעיל, שאין לבית הדין להתערב כשנוצר ספק כל שאין ודאי חזקת איסור – מאחר שייתכן שהכהנים בימינו הם רק בגדר ספק כהונה, הרי שאין לבית הדין להתערב ולאסור את הטוען "ברי לי שמותר אני" בהעדר חזקת איסור ודאית של ודאי כהנים בהיות הכהנים בזמננו רק בגדר ספק כהנים.

איסור גיורת לכהן

סברה נוספת היכולה לבוא כסניף נוסף להיתר מבוססת על הבנת מקור האיסור לכהן לשאת גיורת, שכן בנדון דנן הבקשה להכרזת הכהן כחלל נועדה לאפשר למבקש לשאת גיורת. בעניין איסור גיורת לכהן יש דעות בפוסקים שלדעת הרמב"ם ורש"י האיסור הוא רק איסור דרבנן. סיכום הדעות בנדון הובאו בשו"ת הראשון לציון (חלק א אבן העזר סימן יב), בתשובה שהובאה לעיל בנדון היתר לבחור שנמצא בכתובת אביו רישום שאביו כהן, ומבקש לשאת גיורת. בתשובה מובא צד להיתר על סמך הדעות שאיסור גיורת לכהן הוא רק מדרבנן, וכדלקמן:

ועוד יש לצרף לזה את שיטת רש"י והרמב"ם, דנראה דסבירא להו דאיסור גיורת לכהן לא הוי אלא דרבנן, עיין ברמב"ם (פרק יח מהלכות איסורי ביאה ופרק טז מהלכות איסורי ביאה הלכה א והלכה ב) ורש"י ביבמות (דף סא ע"א) ובמראה הפנים על הירושלמי יבמות (דף מז ע"א) ובתשובת היכל יצחק (סימן יח) ובתשובת יביע אומר (חלק ז אבן העזר סימן יא אות א). עיין שם [...] ואף אי לא נקטינן כוותייהו, עדיין הוי ספק ספיקא בדאורייתא וספק אחד בדרבנן, דשמא אינו כהן ואם תמצא לומר כהן הוא שמא אין האיסור אלא מדרבנן, ואנן נקטינן דעבדינן ספק ספקא בכהאי גוונא. (ועיין בברכי יוסף אורח חיים סימן קפד, ובילקוט יוסף איסור והיתר חלק ג דיני מליחה סימן סט הערה צג).

הרי שקיימות דעות בדברי הפוסקים שאיסור גיורת לכהן הוא רק איסור מדרבנן. וראה גם בערוך השולחן (סימן ו סעיף ד). ובדעת הראב"ד (בהלכות אישות פרק יח הלכה ג) שהאיסור רק מדברי קבלה ויש דעות שדברי קבלה ספקם לקולא כמו בספק איסורי דרבנן (ראה רשב"א מגילה דף ה ע"ב דיבור המתחיל: "הכי גרסינן רב אשי" בשם רמב"ן; ריטב"א שם דיבור המתחיל "גופא"; תשובות המיוחסות סימן רסג; שו"ת הרשב"ש סימן שצז; שו"ת נודע ביהודה מהדורא תניינא חלק יורה דעה סימן קמו וחלק אבן העזר סימן ח. לפי הערה 79 באנציקלופדיה תלמודית הערות כרך ז, ערך דברי קבלה).

בהבנת הסברה בשיטת הראב"ד – עיין בערוך לנר (יבמות דף סא) שביאר בשיטת הראב"ד שבגרות אומרים שהגר שהתגייר הוא 'כקטן שנולד' גם לעניין הבעילה שהגיורת נבעלה לגוי בהיותה גויה, או שאין להחזיק באיסור שהמבקשת להתגייר ודאי נבעלה לגוי בהיותה גויה בהעדר ידיעה ברורה על כך, שהרי לא מחזקינן באיסורים. אשר לביאה שנבעלה לישראל (בענייננו, שהרי המבקש חי עימה בגויותה) – נראה שביאת ישראל אינה עושה את הגויה כזונה, ורק ביאת גוי עושה – אף את הגויה – זונה.

בנוסף לכך אפשר לדייק מדברי הרמב"ם (הלכות איסורי ביאה פרק יח הלכה ג) שטעם איסור גיורת לכהן אינו משום שנבעלה בהיותה גויה אלא מצד עצם היותה גויה. להלן לשון הרמב"ם: "הואיל ואינה בת ישראל הרי זו זונה."

הרי שתלה את האיסור בעצם היותה גויה ולא מצד שנבעלה לגוי, ואולי ההסבר לכך הוא כמו דברי הערוך לנר בדעת הראב"ד, שלעניין פסול הזונה מצד ביאת הגוי הגרות מועילה להחשיב את הגיורת 'כקטן שנולד' ושוב אין איסור זונה מצד ביאת גוי, אלא שקיים איסור מצד פסול הגויים, ולדעות שהוזכרו לעיל מדובר באיסור דרבנן. וראה תשובות הראב"ן (סימן נח).

מהאמור עולה סניף היתר, לפי דברי הפוסקים שיש להגדיר את איסור גיורת לכהן איסור דרבנן, ומכאן שבהצטרף ספקות נוספים מתחזק ההיתר.

אפשרות הגיור בנידון דידן

בית הדין אינו עוסק בשאלת הגיור של האישה שאיתה חי המבקש, הליך שלא מתנהל בבית הדין. אך בהליך הגיור יעלה הצורך לבחון את כוונת הגיור וטהרת הגיור כבכל גר הבא להתגייר, ויעוין בשו"ת מלמד להועיל (חלק ג סימן ח) שצידד להתיר גיור לנוכרייה החיה עם כהן.

קביעת בית הדין מצטמצמת לאמירה שאין בעובדה שהמבקש הוא לכאורה כהן כדי לעכב את הליך הגיור, שכן מאחר שבית הדין אינו מחויב למנוע מהמבקש לשאת גיורת, הרי שמי שתתגייר על מנת לחיות עם המבקש לא תוגדר כמתגיירת על מנת לעבור על איסור, באשר המבקש טוען שאין איסור. למבקשת להתגייר יכולת לטעון שאין לה איסור וכדברי המבקש. כל זאת כאשר בית הדין לא מורה לאסור על המבקש לשאת גיורת.

הכרעה

לאור כל האמור, אין על בית הדין לאסור למבקש מר [פלוני] לשאת גיורת שגיורה כדין, והמבקש נאמן בטענתו שמותר לו לשאת גיורת.

הרב מאיר פרימן – אב"ד

דעת הרוב

רקע

הופיע לפני בית הדין מר [פלוני] ומבקש שיוכרז עליו כחלל שנתחלל מקדושת כהונה על מנת להתיר לו להינשא כדת משה וישראל עם גיורת.

המבקש נישא מכבר בנישואין אזרחיים לנוכרית, והיא מבקשת לעבור גיור, אולם מכיוון שהוא כהן לא מאפשרים לה להתגייר. למבקש נולד כבר בן מהנוכרית, ועל כן פנה לבית הדין בבקשה להתיר לו להינשא בהסתמך על דברי אימו שטענה שנבעלה לגוי בטרם נישאה לאביו.

המבקש נולד בשנת תשל"ח לאביו ז"ל שנפטר בהיות המבקש בן חצי שנה. לדברי המבקש, לאחר שהחל לברר על האפשרות להינשא כדת משה וישראל ולאחר שנועץ בגורמים רבניים פנה אל אימו, וזו סיפרה שבטרם שנישאה לאביה נבעלה לתייר אינו יהודי בשם פול שעימו נפגשה במשך כשבועיים בהיותה בת שמונה־עשרה בשנת תשל"ד. לדבריה, היא פגשה אותו פעמים מספר על חוף הים בתל אביב, ובפעם האחרונה הלכה עימו לאכסניה ושם נבעלה לו, היא שמה לב שאינו מהול וגם זוכרת שהוא ענד לצווארו שרשרת עם 'שתי וערב'.

לדברי האם לא היה לה קשר אינטימי עם אדם אחר בטרם שנישאה לאבי המבקש, והנושא היה סוד שלא סיפרה אותו לאיש מלבד לבעלה המנוח. כדי לאמת את דבריה נבדקה בבדיקת פוליגרף שבה נמצאה דוברת אמת.

בית הדין ביקש לשמוע עדויות על משפחת האב, אלא שלדברי המבקש ואימו אין להם קשר עם משפחת האב וקיים סכסוך משפחתי שמחמתו אין אפשרות ליצור איתם קשר, ולדברי בא כוח המבקש האינטרס שלהם הפוך, ולכן לא נשמעו עדויות על חזקת הכהונה של משפחת האב. לדברי המבקש, בני משפחת אביו אינם שומרים תורה ומצוות, ורק הסבא היה דתי והלך לבית הכנסת, לדבריו, המשפחה התגוררה ב[...] הסבא נולד ב[...] ושם המשפחה היה [...]

המבקש עצמו עלה לתורה ככהן בבר מצווה, אולם מאז לא עלה לתורה ולא קיים תורה ומצווה. לדבריו לאחרונה הוא התחיל 'להתחזק' ומגדיר את עצמו 'מסורתי'.

דיון והכרעה

בא כוח המבקש צירף נימוקים הלכתיים שעיקרם תשובת האגרות משה (אבן העזר חלק ד סימן יב) בנוגע לנאמנות האם בצירוף ספק ייחוס כהני הזמן הזה וצירוף שיטות שגיורת אסורה לכהן רק מדרבנן.

ראיתי שאב בית הדין קיבל את הנימוקים ההלכתיים של בא כוח המבקש והסכים להם. דעתי שונה.

הכהונה של משפחת המבקש

יש להקדים שבהעדר היכרות קרובה עם משפחת אבי המבקש, וכל שכן במקום שאפשר להמציא ראיות לבית הדין ולהביא עדים על חזקת הכהונה, אי אפשר לקבוע העדר חזקת כהונה.

חזקת הכהונה נקבעת על סמך הכרת המשפחה והנהגתה או במי שבא ממדינת הים ולא ניתן לברר אם אביו הוחזק בכהונה אי לאו. וכפי שמצאנו שאומרים לכהן "שלח אחוי" (קידושין דף סו ע"ב) – "אם אינך בעל מום הפשט בגדיך ונראה", וכדברי התוספות (שם בדף סה ע"ב דיבור המתחיל "נטמאו"]: "כגון שאמר לו 'יש שרץ בטהרותיך' או 'עובד כוכבים מנסך יינך' – בהא ודאי יש לחוש לדבריו ולבדוק." והוא הדין כאן, שהמבקש מסרב להביא עדים על חזקת משפחת האב – יש להניח שמשפחת האב מוחזקת בכהונה עד שיתברר שאינם מוחזקים בכהונה. וכך כתבו התוספות (קידושין דף יב ע"ב דיבור המתחיל "והאיכא סהדי באורית"): "[...] והא נמי ליכא לפרש 'והא איכא סהדי דידעי דבההוא שעתא הוה בה שוה פרוטה' דפשיטא דעל זה ראוי להחמיר [...]"

הסב נולד ב[...] והיה הולך לבית הכנסת; לאבי המבקש המנוח יש אחים ואחיות, אם כי לדברי המבקש אינם שומרי תורה ומצוות. בית הדין ביקש לשמוע את עדותם, אולם המבקש טען שאימו מסוכסכת עימם בסכסוך כספי מלפני שלושים שנה, ולכן הם מסרבים להזמינם לבית הדין. ולדברי בא כוחו "הבקשה מתייחסת רק למבקש עצמו ולא לחזקת הכהונה של המשפחה".

אף ששם משפחה לא בהכרח יוצר רוב לעניין קדושת כהונה (עיין חידושי הרש"ש כתובות דף יד), נראה שבעדת ה[...] יש קשר ישיר בין שם המשפחה [...] לקדושת הכהונה ומי שנתחלל ישנה את שמו. וכעין זה יעוין בספר דעת יואל (לגר"י קלופט זצ"ל אב"ד חיפה, סימן קס) שלדעתו שם "כהנא" יוצר רוב ובעליו אינו נאמן לומר שאינו כהן.

אולם גם אם נאמר שיש כאן רוב, עדיין יש לדון אם יש לרוב זה דין חזקה גמורה או שמא אין כוחו של רוב זה כשל שני עדים המעידים על חזקת הכהונה, ונפקא מינה לגבי חשש חילול לדעת הרמב"ם (הלכות אישות פרק כ הלכה טו) שכתב:

מי שבא בזמן הזה ואמר "כהן אני", ועד אחד מעיד לו ש"אני יודע שאביו של זה כהן" – אין מעלין אותו לכהונה בעדות זה, שמא חלל הוא, עד שיעיד שזה כהן הוא. אבל אם הוחזק אביו כהן, או שבאו שנים והעידו שאביו של זה כהן הרי הוא בחזקת אביו.

מבואר שאם האב מוחזק בכהונה בחזקה ידועה בעדים לא חוששים לכשרות האם ולחללות, אולם אם כל הידיעה שהאב כהן היא מכוח עד אחד חוששין שהאם היא פסולה לכהונה.

דברי הרמב"ם נפסקו להלכה בשולחן ערוך (אבן העזר סימן ג סעיף ו).

החלקת מחוקק (שם ס"ק ז) כתב שרש"י והראב"ד חולקים על הרמב"ם, ובטעם הדבר כתב שם בשם התשב"ץ שבסתם לא חוששים שמא אימו גויה ורק במקום שיצא קול חוששין. ומסקנת החלקת מחוקק שלדעת השולחן ערוך יש הפרש בין דברים האסורים לזרים, שבהם פסק המחבר כדברי הרמב"ם שלא די בעד אחד כדי לקבוע בוודאות שאינו חלל, לעניין עלייה לתורה שבו פסק כדברי שאר פוסקים שדי בעדות עד אחד להעלות לכהני חזקה.

אומנם בנוגע להיתר של איסורי כהונה ודאי שאין מקלים, שהרי אפילו לדעת הרמב"ם רק חוששין "שמא חלל הוא", ואפשר שהחשש הוא רק מדרבנן ולחומרא משום מעלת כהונה, ואם כן, אין לצרף חשש זה לשאר ספקות, ולכולי עלמא די בעד אחד שיעיד על אביו כדי לאסור באיסורי כהונה וטומאה למתים, גם אם חוששין שמא אימו פסולה לכהונה – שלא להתירו בתרומה (ויעוין באור שמח שהביא ראיה מהירושלמי לשיטת הרמב"ם).

כאמור, בנידון דנן יש להחזיק את משפחת האב כמשפחה המוחזקת בכהונה עד שיתברר שלא הוחזקו כהנים, ואם כן, אין חוששין שמא האם פסולה לכהונה. בקשת המבקש היא בקשה מבית הדין לקבוע חללות, ולצורך עקירת החזקה ב'קום ועשה' יש צורך בבירור בקום ועשה.

חזקת כהונה במי שנישא כדת משה וישראל אף שלא שמר תורה ומצוות

החזון איש (אבן העזר סימן ב סוף אות כ, ודבריו הובאו בשו"ת יביע אומר חלק ז אבן העזר סימן י) כתב שמי מתנהג כמנהגי גויים ובא ממדינת הים, ולא ידענו את אשתו כלל – לא עדיף ממי שנשא במדינת הים, שצריך ראיה על האישה שכשרה היא, ואף אם שני עדים מעידים על אביו שהוא כהן מיוחס לא מהני עד שיעידו שהייתה לאביו אישה כשרה.

בנידון דידן, הורי המבקש נישאו בחופה כדת משה וישראל ונרשמו לנישואין ברבנות. רושם הנישואין ערך את הבירורים הנדרשים בעת ששם משפחת אבי המבקש הוא [...] ומשפחתו הוחזקה בכהונה. גם לדברי אם המבקש סיפרה היא לבעלה שנבעלה בטרם הנישואין רק לאחר הנישואין ולא הוחזקה מעולם כפסולה עד לדיון שלפנינו בבית הדין. על כן, גם אם אבי המבקש לא שמר תורה ומצוות, הרי שבנוגע לחשש נישואין לפסולי כהונה נחשב הדבר שנוהג בדרכי ישראל (ולא 'כמנהגי גויים') ודי בכך. ועוד, שהאישה ידועה לנו, שחייתה בין רוב ישראלים ולא הוחזקה שנבעלה לפסול. לכן גם לדעת החזון איש אין כאן ריעותא, בשונה מהנידון שבתשובת יביע אומר שעסקה במי שלא נישאו כמנהג ישראל.

בנוסף לכך, דברי החזון איש הם בנוגע להאכלה בקדשי הגבול, אבל לא להתיר איסורי כהונה האסורים מעיקר הדין. ועוד שהחזון איש עצמו סייג את דבריו וסיים ב"צריך עיון".

דין כהני הזמן הזה

משפחה הידועה כמשפחת כהנים הרי היא בחזקת כשרות ו"אין ערער פחות משניים". וכך כתב החתם סופר בתשובה (הודפסה בסוף חידושיו לכתובות ובליקוטי תשובות אבן העזר סימן מב), ויעוין שם שכתב שגם אם נחשוש שהתערב חלל הרי שיש כנגדו יותר צדדים להכשיר – עיין שם שהאריך ואחר כך כתב:

אבל כל כהן הפורש מהם ובא לפנינו לפדות בנינו – פשיטא ופשיטא שהבן פדוי בלי ספק כדת של תורה וכהלכה, ודלא כמהר"י יעב"ץ הנ"ל [הסובר שכל כהני הזמן הזה ספק כהנים], וכן כל כהן בזמן הזה המטמא למתים ונושא נשים בעבירה עביד איסורא דאורייתא בודאי ולא בספק ואין להם קולא כלל.

וכבר דנו הקדמונים בדין כהני זמן הזה: המהרשד"ם (אבן העזר סימן רלה) דן לעניין שבויה והסתייע להקל מדברי תשובת הריב"ש (סימן צד) שכתב שלא היו נזהרים מלבזות כהנים אם לא היו תלמידי חכמים – אפילו בזמן הבית, שהכהנים היו מיוחסים על פי סנהדרין ומשמשים על גבי המזבח, וכל שכן בזמן הזה שהכהנים הם רק כהני חזקה – שאם אינם תלמידי חכמים אין לחוש למי שמבזה אותם מאחר שאינם מתנהגים כשורה או שהם עמי ארצות ואינם מתחזקים בתורת השם כראוי לזרעו של אהרן. וכבר דחו המהר"י לבית לוי (סימן לג) והמהרי"ט (חלק א סימן קמט) את דברי המהרשד"ם, שכל דברי הריב"ש הם לעניין מצוות כיבוד אצל אחרים, אבל לעניין איסורי תורה כגון נישואי גרושה – לא עלה על דעת הריב"ש להתיר במקום שנהג בכהונה על פי חזקה, ואדרבה כופין להוציא גם בזמן הזה, כמו שפסק הריב"ש עצמו (בסימן שמח) שכהן שהחזיר גרושתו – כופין אותו להוציא גם בזמן הזה. וכתב המהרי"ט (שם) שהגם שלדעתו אין כאן ספק בכהונה "מכל מקום" – גם לשיטת מהרשד"ם:

לא הקל בה הרב [מהרשד"ם] ז"ל אלא בשבויה דרבנן דספיקא לקולא וכל שכן בספק ספקא, אבל בגרושה דמדאורייתא – גרושה ודאית – פשיטא דכייפינן ליה להוציא. ועוד אפילו תימא דספיקא הוי, מי לא מפקינן מספק באיסור כהונה?

 ויש להעיר בנוגע לכפייה במקום ספק מדברי הראב"ד והרמב"ן בשיטת הרי"ף בכהן שנשא בת נוכרי שבדיעבד לא כופין משום ספק, ויש לחלק בין ספקא דדינא בדבר שלא הוכרע בגמרא לבין ספק במציאות – עיין בדברי המשנה למלך (פרק יז מהלכות איסורי ביאה הלכה ז) ובפתחי תשובה (אבן העזר סימן ד ס"ק ג).

אלא שדברי המהר"י לבית לוי הם במקום דשוויא אנפשיה חתיכה דאיסורא ולכן כופין להוציא (ובזה יש להעיר משיטת הרמב"ם בפרק כד מהלכות אישות הלכה יח שאין כופין ב'שוויא אנפשיה חתיכה דאיסורא'), אולם לשיטת המהרי"ט הוא הדין במי הוחזקה משפחתו בכהונה, ובזה יודה גם מהרשד"ם שמשום ספק כהונה לבד לא נתיר איסור דאורייתא, שגם הוא לא התיר רק בספק ספקא באיסור שבויה דרבנן.

גם בשו"ת חוות יאיר (בהשמטה לתשובת רבי דוד אופנהיים שהודפסה בסוף השו"ת) כתב כעין דברי החתם סופר שכהני חזקה בזמן הזה עדיפי טפי מכהני חזקה שהיו בימי עזרא שהייתה בהם ריעותא במה שלא נמצא להם כתב יחס וזו לשונו:

האמנם גרעון כח כהנים בזמן הזה יצא לנו מגמרא (קידושין דף סט ע"ב) דנפקא ליה מקרא דעזרא וזכרו הרמב"ם (ריש פרק כ דאיסורי ביאה), מכל מקום, אף על פי דקיימא לן זר שאוכל תרומה במיתה, לא מחמרינן בהו רק מאכילת קדשים ועיין שם. כל שכן שחלילה לנו להקל בגין דא עלייהו.

ולולי דמיסתפינא אמינא דיפה כחן של כהנים בזמן הזה, דמסתמא מרוב כהנים הם שהיה להם יחוסם בזמן עזרא כי מעט מזעיר "בקשו יחוסם ולא מצאו", ובאשר אז היה בנמצא יחוסי הכהנים לכן ריע חזקיהו וכן פסקו התוספות שם. מה שאין כן כהני דידן אין רעותא, שהרי ראינו שנאבדו כל הייחוסים מרוב שמדות וגירושין וטלטולים, והווי ליה כעיר שכבשה כרכום גבי כתובות אשה ודוק.

וכן כתב גם המבי"ט (קרית ספר הלכות איסורי ביאה פרק כ) וזו לשונו:

מן התורה כל שהוא מוחזק בבני אהרן הכהנים הוא כהן לכל הדברים, דהא סוקלין ושורפין על החזקות, דחזקה מדאוריתא כדילפינן מבית המנוגע, ואוכל תרומה וחלה של תורה ומשמש על גבי המזבח בזמן בית המקדש – כיון דהוחזק שהוא מזרע אהרן כדאמר מהניא ליה חזקתיה לכל הדברים, אף על גב דאכתי לא שמש, ובהאי חזקה היו בית דין הגדול מניחין אותו לעבוד.

ונראה דאפילו בזמן הזה: כל מי שהוחזקה משפחתו בכהונה ולא קרא עליו ערעור הוי כהן לכל הדברים, דמהניא ליה חזקתו מן התורה, ומדרבנן הוא דצריך בדיקה עד כהן ששימש על גב המזבח, אף על גב דאית ליה חזקה, דמדאוריתא בחזקה לחודה סגי כדאמרינן. והנהו כהני דבימי עזרא דלא אהניא להו חזקתן אלא לתרומה דרבנן ולא לתרומה דאוריתא – היינו משום דריע חזקתייהו שהיו מיחסים אותם אחר בני ברזילי שהיה ישראל. אבל כל דאית להו חזקת משפחת כהונה ולא ריע חזקתייהו – נראה דאפילו בזמן הזה מדאוריתא מהניא להו חזקתייהו, אפילו למידי דהוי דאוריתא דהא סמכינן עלייהו בפדיון בכור דהוי דאוריתא בכל זמן, אלא דבתרומה וחלה של תורה דאית בהו חיוב מיתה לזר חשו רבנן טפי לאצרוכי בדיקה.

הרי לפנינו חבל גדולי וראשוני האחרונים שדחו את דברי המהרשד"ם וכתבו שכהני הזמן הזה הם כהנים גמורים, וחלים עליהם איסורי כהונה דאורייתא ודרבנן בתורת ודאי.

ובאמת יש לתמוה על עצם הראיה שהביא מהרשד"ם ומה שדנו בדברי הריב"ש, שמדברי הריב"ש אין כלל ראיה שכהני חזקה גריעי בזמן הזה מדאורייתא, אלא שאין מעלתם גלויה כמעלת הכהנים המיוחסים המשמשים על גבי המזבח על פי סנהדרין. ומזה למד הריב"ש שאם מצאנו שאפילו כהנים שנבדקו בסנהדרין ומשמשים על גבי המזבח אם אינם נוהגים כראוי אינם עדיפים משאר ישראל לעניין ביזיון, כל שכן שכהני חזקה אינם עדיפים על שאר ישראל. אבל לא עלה על דעת הריב"ש לומר שיש ספק בחזקתם מהתורה. ומצאתי שכן כתב החוות יאיר וזו לשונו:

וכבר תמהתי (בהשמטה לסימן קסו) על שני הגדולים שתפסו שניהם במושלם כאלו הריב"ש כתב שכהני זמן הזה הם ספיקא כהנא, וחלילה לא ניחא למרייהו דלימרי עלייהו הכי, ואם כן ברכותיהן ברכת כהנים ספק ברכה הוא וכל בכורי ישראל שנפדו על ידיהם ספק פדויין. לכן מצד גוף הענין יפה השיג ר"י לבית לוי (כלל ה סימן לג) על רשד"מ (אבן העזר רלה) כי באמת הריב"ש גופיה לא זכר ענין ספק כלל, רק שאין להם יחוסיהן רק שהוחזקו. ומכל מקום הרי קיימא לן שסוקלין ושורפין על החזקות. ותדע שהרי גם בימי הש"ס לא היה שכיח ידיעה כלל מאיזה שבט הם, רק לאחד מאלף והם קצת שמבני אהרן כמו "אביי ורבה – תרוייהו מבית [לפנינו: רבה ואביי מדבית] עלי" (ראש השנה יח ע"א) – שגם כן לדעתי היה בדרך קבלה, לא בדעת דור דור כמו שכתבתי בהשמטות תשובה קנ"ח. ובכהאי גוונא רבי ורבי חייא שהיו משבט יהודה, כבגמרא דכתובות (סב ע"ב), ורבי אבטולמוס במנחות (נג ע"א) שהיה עשירי לרבי אלעזר בן עזריה שהיה עשירי לעזרא. מה שאין כן רוב בני ישראל כמו שאמרו בפרק ב' דברכות (טז ע"ב) "אטו אנן מי [לפנינו: אי משום דלא] ידעינן אם מראובן או [לפנינו: קאתינן, אי] משמעון קאתינן" (מיהו יש לומר דכהנים בני לוי מפני קדושתן שאני).

ול"נשים בציון עינו" [עיין קידושין עא ע"ב] – ודאי למיעוטא לא חיישינן, דאם לא כן דלמא ממחליפין נשותיהן [עיין שם] והווי ליה ספק ממזרת עד עולם, כבפרק היוחסין ובפסחים (סב ע"ב) "מיום שנגנז ספר יוחסין" וכו'. והכי מוכח כל שיטה דמעלין לכהונה בפרק ב' דכתובות (כד ע"ב) דלא היה מצוי סדר יוחסין דידהו.

גם בפתחי תשובה (בסימן ז ס"ק ב) כתב שאין לסמוך על דברי המהרשד"ם וזו לשונו:

[...] אמנם בעיקר דברי הרשד"ם הנ"ל כבר חלקו עליו בתשובה מהרי"ט וחוט השני ושאר תשובות כנזכר בבאר היטב (לעיל סימן ו ס"ק ב) ובפתחי תשובה (שם).

ומקובלנו ממרן החזון איש זצ"ל שבעל הפתחי תשובה הוא פוסק ולא מלקט, בייחוד כאן שדחה את דברי המהרשד"ם מכוח דברי האחרונים, ואחריו יש לילך ולפסוק.

בשולחן ערוך (אורח חיים סימן תנז סעיף ב) הביא הרמ"א את שנחלקו הטור ומהר"י וייל אם נותנים חלת חו"ל לכהן קטן בזמן הזה, ובדעת מהר"י וייל כתב המגן אברהם (שם ס"ק ט) שחוששים שמא נתחללה אחת מאימהותיו. ויעוין שם במהר"י וייל (סימן קצג) שכתב שני טעמים: או שחוששים שהקטן יפורר את החלה או משום שלא מוחזקים בזמן הזה בכהן ודאי.

אולם דעת הרמ"א להלכה שנותנים חלת חו"ל לכהן קטן גם בזמן הזה, וכן פסק גם הש"ך (יורה דעה סימן שכב) שבפסח נותנים חלה לקטן ואין חוששים שמא נתחללה אימו, אומנם הפרי מגדים סיים שאף על פי שהלכה שלא כדברי מהר"י וייל "מכל מקום לא ראיתי עתה לנהוג כן אף בפסח". ובמשנה ברורה (שם ס"ק כב) כתב שלהלכה אין חוששין שמא נתחללה האם, והוסיף שיש מקומות שנותנים גם לגדול שטבל לקריו עיין שם.

וגם דברי מהר"י וייל נאמרו לעניין שב ואל תעשה משום חשש בעלמא, ואין ללמוד מדבריו לעבור בקום ועשה על איסורי כהונה בידיים, ולא מצאנו מי שיתיר לכהן להיטמא בטומאה דרבנן בזמן הזה (יעוין בתשובת רבי דוד אופנהיים שהובאה לעיל). וזה גם ההקשר של דברי מהרש"ל (ים של שלמה בבא קמא פרק ה סימן לה) שכתב:

ועוד נראה שראוי להחמיר ולאסור חרמים בזמן הזה – אפילו פירש לכהן והכהן כבר קיבל – מאחר שבעוונות הרבים אין לנו היחוס כמו שהיה בזמן הבית. או אפילו אחר החורבן, בימי התנאים והאמוראים, שהיו עדיין נזהרים בתרומות ובטהרות והיה קרוב מימי הבית ועדיין היה יחוסיהם בידיהם. ובעוונותינו מרוב אריכות הגלות וגזירות וגירושים נתבלבלו. והלואי שלא יהא נתבלבל זרע קדש בחול, אבל זרע כהנים ולוים קרוב לודאי שנתבלבלו, ואם לא כולו – הרוב נתבלבל, כמעשה דאליהו ז"ל עם הלוים, הידוע בדברי רז"ל. ואם לא הרוב – בודאי קרוב למחצה נתבלבלו. ואם כן ניתי לידי תקלה, שמא יתן לכהן שאינו כהן, ויהיה עדיין כהקדש ממש. ומשום הכי גם כן נהגו האידנא שלא ליתן החלה אף לכהן קטן או לכהן שטבל לקירויו – משום דלא מחזיקנן בזמן הזה לכהן ודאי. וכן כתב זקן מורה הוראה מהר"י וייל.

לכן אין להביא ראיה מזהירות לחומרא של מהר"י וייל ומהרש"ל להתיר איסורי כהונה דאורייתא או דרבנן בקום ועשה, ומה עוד שהמנהג היה (כעדות הש"ך והמשנה ברורה הנ"ל) שלא כדבריהם.

וכך יש לפרש את דברי המאירי בקידושין (דף סט דיבור המתחיל "בזמן") שמשמע שלדעתו 'מהרהרים' אחרי כהני הזמן הזה לכולי עלמא מאחר ש"גלותנו גלות ארוכה יותר מגלות בבל שהייתה גלות מועט", וגם לדעתו דווקא 'מהרהרים' לעניין תרומה דרבנן ולחומרא כדברי מהר"י וייל אבל לא לקולא להתיר איסורי כהונה בידיים, שאין כאן רק 'חשש' ו'הרהור' ולא 'ספק'.

השולחן ערוך (באבן העזר סימן ו סעיף א) כתב שכופין בזמן הזה להוציא בכל איסורי כהונה: בין איסורי תורה – ואפילו ספק איסור תורה – ובין איסורי דרבנן, ורק בספק חלוצה – אם נשא לא יוציא. הרי שלדעת המחבר באיסור כהונה דרבנן כופין בזמן הזה, ולא אומרים שכהני זמן הזה הם ספק, שאם נישאת – לא תצא וספק חלוצה – תינשא לכתחילה מדין ספק ספקא. הבית יוסף ראה את פסקי מהר"י וייל והביא את דבריו בכמה מקומות בספרו, ואף על פי כן כתב שכופין כהן שנשא חלוצה בזמן הזה. גם הרמ"א לא הגיה בשום מקום, אף שידע וראה את דברי מהר"י וייל והביאם באורח חיים (סימן תנז), וכך כתב גם הריב"ש (בסימן שמח) להדיא, ולדברי מהרשד"ם אינה אלא ספק ולא כופין להוציא.

וזו לשון החתם סופר (בתשובה הנ"ל):

[...] אבל הדבר ברור לפי עניות דעתי, דודאי מחורבן בית שני ואילך אין כאן שום חשש, שלא נתערב בהם שום דבר, ולא גרעי מהאנוסים. ואם היה ח"ו שגוי מאנס לבת ישראל – מסתמא לא הייתה נישאת לכהן ואוקמיה בחזקת צדקת וכשרות דלא תעביד איסורא, וכמו שכתב פני יהושע (בקידושין דף סו ע"א בתוספות דיבור המתחיל "מאי חזית") בעובדא דינאי ובכתובות (דף כו ע"ב). אלא שעל כל פנים אותן בני ברזילי "אשר לא מצאו כתבם המתייחסים" [במקרא: המתיחשׂים] ורחקום [צ"ל: ורחקם] עזרא, והניחם בחזקתם לענין קדשי הגבול – הם הם שנתערבו בכהנים מיוחסים של עכשיו, וכל משפחה ומשפחה יש להסתפק שמא היא היא מאותה המשפחה, או שמא נתערב בה מאותה המשפחה, כיון שהיו מוחזקים לכהנים בגולה לא נזהרו מלהתחתן עמהם. ומשום כן כתב הרמב"ם שהם רק כהני חזקה כמו בני ברזילי בעצמם.

ואם כן, הא משמע דבני ברזילי עצמם היו בחזקתם לפדות בכורים על ידם, כדמשמע לישנא דש"ס (כתובות כד ע"ב) "הרי אתם בחזקתכם – מה הייתם אוכלים בגולה בקדשי הגבול", והוה בעי למימר אפילו לתרומה דאורייתא, ואפילו לאידך לישני התם דתרומה דאוריתא לא אכלי, היינו משום שלא הוחזקו עדיין בה לא החזיקם במה שלא הוחזקו, אבל נשיאת כפים ופדיון בכורים שהוחזקו – הוחזקו. ואין לומר: אם כן מאי טעמא לא העלום מזה נמי לתרומה דאוריתא, דמה לי איסור עשה דנשיאת כפים או גזל של בכורים ועשה דפדה תפדה, ומה לי איסור חמור דתרומה דאורייתא? יש לומר דמתרומה דאורייתא דעון מיתה מעלין ליוחסין, דאמרינן: אי לאו דידע בנפשיה דכהן מיוחס הוא – לא הוה מחית נפשיה לספק מיתה, משום כן מעלין ממנו ליוחסין. וביוחסין החמירו טפי, לכן החמירו נמי בתרומה דאורייתא שלא יבואו להעלותו ליוחסין. מה שאין כן איסורי עשה דאין מעלין מהם ליוחסין – לא חש להו עזרא והניחם בחזקתם, וללישנא קמא דסבירא ליה ריעא חזקתיה ולא להעלותם ליוחסין – הניחום על חזקתם אפילו לענין איסור מיתה דתרומה דאורייתא. ואם כן, מהיכי תיתי לא נחזיק כהני זמנינו לכהנים גמורים לענין פדיון וכל הנהוג בזמנינו?

ועוד, הא הוה ליה ספק ספיקא כאלמנת עיסה (שם כתובות דף יד ע"א) ועדיף מינה, דהרי בני ברזילי גופיה ספוקים היו אי אית בהו חללים או לא – דאי נתחללו ודאי לא היו מניחם על חזקתם, דהא כל שקרא ערעור מחתינין ליה מכהונה כמבואר בכתובות (דף כו), אלא על כרחך לא הוה אלא ספיקא, וגם בלי ספק טענו הם "ברי לנו" שהם כשרים אלא דאתרע חזקתייהו במה שנחשדו בתערובות עמי הארץ, ולא מצאו כתבם המתייחסים ולא האמין להם עזרא והשאירם בספק. ועתה אם נמי נניח שנתערב אותו הספק בין הכהנים המיוחסים הוה להו ספק ספיקא – אחד בגופו ואחד בתערובות, ועוד ספק אם נתערב כלל דאין כאן ודאי תערובות, וגם יש כאן 'ברי' של בני ברזילי, ונהי דלא חשבינן ל'ברי' גמור, שהרי עזרא לא קבלם, מכל מקום 'שמא' נמי לא הוה, דהרי בסוף פרק קמא דכתובות (דף יד ע"א) מבואר דאלמנת עיסה פסולה אף על גב דהוה ליה ספק ספיקא, משום דרבן גמליאל קיל ליה שמא, והכא נהי ד'ברי' לא הוה, מכל מקום 'שמא' לא מקרי.

ועוד, התם גופיה הא קאהי בה קיוהי טובא מה ספק ספיקא הוא זה, הא הוה ליה אחד בגופו ואחד בתערובות [...] וגם זה אינו רק שהכהנים אינם שומעים לקרב משום חומרא דיחוס וכבוד בית אלקינו בעבודתו, אבל לדינא מודה רבן גמליאל דכהנים גמורים הם אפילו אלמנת עיסה. ומכל שכן כהני זמנינו דאית בהו ספיקא טובא למעליותא, וגם כהני ברזילי לא היו רק ספיקי כהנים להחמיר אלא גם להקל נמי, שהרי היו אוכלים בתרומה בגבולין, אם כן לא הוחלט הספק כודאי פסולין, והשתא אם נמי נתערבו בכשרים יש לומר דהכל בחזקת כשרות, וזה היה לפי עניות דעתי דעת רבי חיים מפרי"ש שרצה לעבודה עבודה בזמן הזה [...]

סוף דבר להלכה: כהני חזקה נאסרים בתורת ודאי באיסורי כהונה ולוקים בזמן שיש מומחים, ובית דין כופין אותם להוציא אם נשאו נשים האסורות להם ואפילו באיסורי רבנן, ואם נטמאו במזיד נפסלים לעדות בלא התראה, ובטומאה דרבנן – לאחר התראה. והדעות החולקות נדחו בטוב טעם מהלכה. גם בשו"ת יביע אומר (חלק ז סימן יא אות ג) כתב שאין לעשות מספק זה ספק אלא רק סניף.

והדבר ברור שאין לגבב סניפים ולעשות מהם יסוד או אפילו ספק, שהסניפים באים רק לחזק את ההיתר, מהיות טוב, במקום שההיתר עומד גם בלי הסניף.

דין איסור גיורת לכהן

עוד ראיתי שרצו לצרף כספק את שיטת רש"י שיש שלמדו בדעתו שגיורת לכהן הווי איסור דרבנן.

הנה באיסור נוכרית לכהן לאחר שהתגיירה מצאנו כמה צדדי איסור: איסור לאו של "אשה זונה וחללה לא יקחו" כמפורש במשנה במסכת יבמות (דף סא ע"א): "וחכמים אומרים: אין זונה אלא גיורת ומשוחררת ושנבעלה בעילת זנות" – הרי שגיורת אסורה משום זונה.

ובמשנה במסכת קידושין (דף עז ע"א) נחלקו התנאים אם בת גר מותרת לכהונה, ומבואר בגמרא (שם דף עח ע"א) שכולם דרשו מקרא אחד ביחזקאל (מד, כא) "ואלמנה וגרושה לא יקחו להם לנשים כי אם בתולת מזרע בית ישראל".

לדעת הרמב"ם (כביאור המגיד משנה הלכות איסורי ביאה פרק יח הלכה ג) והריטב"א (יבמות דף ס ע"ב ובקידושין שם) דברי הנביא מגלים מי היא הזונה המפורשת בתורה.

ולדעת הראב"ד (בפרק יח מהלכות איסורי ביאה הלכה ג) איסור זה הוא איסור מדברי קבלה ואף לדבריו יש איסור מדאורייתא [לפחות באופנים מסוימים, וייתכן שהחילוק הוא בין נתגיירה פחותה מבת שלוש לנתגיירה יתרה על בת שלוש או שתלוי גם אם נבעלה בפועל כשיטת הראשונים דלהלן] וכדבריו שם (בפרק טז הלכה ב): "[...] והלא גיורת לכהן אסורה מדאורייתא היא [...]"

וכך כתב הרשב"א (יבמות דף ס ע"ב):

[...] ואף על גב דדברי קבלה הן, דאורייתא נינהו אלא דאתא יחזקאל וגלי וכדאמרינן בעלמא (מועד קטן דף ה ע"א) "הא עד דאתא [לפנינו בגמרא: מקמי דליתי] יחזקאל – מאן אמרה? אלא דאורייתא ואתא יחזקאל ופירש" [שם: "ואסמכה אקרא" וכאן שייכת גם לשון: "ופירש"] [...]

[והם הם דברי הריטב"א הנ"ל אלא שהריטב"א פירש דיש לומר שיחזקאל פירש מי היא 'זונה' שבתורה, ולא משום שנבעלה, וברשב"א משמע שפירש איסור אחר שמן התורה].

בירושלמי (קידושין פרק ד הלכה ו) מבואר שגיורת אסורה לכהן באיסור 'עשה' של "כי אם בתולה מעמיו יקח", והגם שהוא אסור באיסור 'עשה' לדברי הירושלמי – בניו אינם חללים [ועיין במפרשים איך למדו מפסוק זה המדבר בכהן גדול לכל הכהנים]. דברי הירושלמי הובאו בתוספות בסנהדרין (דף פב ע"א), וכך פירשו גם התוספות בעבודה זרה (דף לו ע"ב דיבור המתחיל "משום נשג"ז") את הסוגיה בתמורה (דף כט ע"ב) אליבא דאביי, ונראה שגם רבא (שם) לא חלק על הדרשה עצמה, אלא שלדעתו אם נבעלה בגויותה אסורה גם משום זונה גם אם לא התגיירה בנוסף לאיסור ה'עשה'.

וזו לשון רש"י (ביבמות דף ס ע"ב) בשיטת רבי שמעון בר יוחאי שהתיר גיורת שנתגיירה פחות מבת שלוש שנים:

כשרה לכהונה – לא מחזקינן לה כזונה.

אי הכי אפילו בת שלוש שנים – נמי ליתכשר לרבי שמעון ובלבד שלא תהא נבעלת, דהא קרא אנבעלה הוא דקא קפיד ליה וקאמר כל שאין נבעלת "החיו לכם"?

ובדברי חכמים במשנה (שם דף סא ע"א) הסוברים ש"אין זונה אלא גיורת ומשוחררת ושנבעלה בעילת זנות" פירש: "אלא הגיורת והמשוחררת – דביאת עכו"ם ועבד פסלה."

וביתר ביאור שם (דף סא ע"ב): "אלא גיורת דנבעלה בנכריותה לעובדי כוכבים וכן משוחררת, דעובד כוכבים ועבד הואיל ולאו בני קדושין נינהו פסלי."

יש להדגיש שרש"י עצמו לא כתב בשום מקום שגיורת לכהן איסורה רק מדרבנן, אלא שיש שפירשו כך את דבריו ודחו את פירושו. ואם כן, אין לבנות על פירוש בשיטת רש"י שנדחה על ידי הראשונים שיטה, שהרי ממאי נפשך: אם כדברי אותם הראשונים הרי הם דחו את דבריו והלכתא כבתראי, ומאידך גיסא, אם באנו ליישב את פירוש רש"י, אפשר שרש"י מודה שהאיסור הוא מדאורייתא כדברי אותם הראשונים, ויש לפרש את דברי רש"י באופן שיתיישבו עם שאר הראשונים כפי שנבאר.

הנה הריטב"א במסכת קידושין (דף עח ע"א) פירש שגם אליבא דשיטת רש"י גיורת אסורה משום זונה מדאורייתא ואפילו בלא נבעלה וזו לשונו:

אבל יש לומר לפי פירוש רש"י ז"ל דודאי מה שפירש יחזקאל היינו משום דאשמועינן דזו בכלל זונה ולא מפני שנבעלה, אלא כל שנולדה בגיות חל עליה שם זונה.

וכן פירש המגיד משנה (בפרק יח מהלכות איסורי ביאה הלכה ג, ועיין מה שכתב על דבריו במנחת חינוך מצווה רסו).

לעומת זאת, במסכת יבמות (דף ס ע"ב) פירש הריטב"א בשיטת רש"י כפירוש הרשב"א שם שזונה היא דווקא כשנבעלה בפועל לגוי ולא כל שנתגיירה כשכבר היא ראויה לביאה [אכן בסוף דבריו שם נראה דמסיק – אליבא דהרמב"ם על כל פנים ואולי כוונתו גם ליישב פירוש רש"י – כדבריו בקידושין]. וכך לכאורה מפורש ברש"י בביאור דברי חכמים במשנה (שם דף סא ע"א), ואם כן גם בגיורת שהתגיירה למעלה מבת שלוש שנים ויום אחד האיסור הוא רק משום חשש וחזקה שנבעלה, שהרי לא ידוע ודאי שנבעלה. הרשב"א והריטב"א למדו מדברי רש"י שנאמרו בפירוש דברי רבי שמעון (במשנה) שגם לרבי יהודה, לרבי אליעזר בן יעקב ולרבי יוסי האיסור הווי רק משום חשש ביאה, כפי שמשמע לכאורה גם מדברי רש"י על המשנה שאינם רק אליבא דרבי שמעון.

אלא שהרשב"א והריטב"א הקשו על רש"י ודחו את פירושו, ולשיטתם איסור גיורת הווי מדאורייתא (אפילו לא נבעלה) – לשיטת הריטב"א משום זונה והפסוק ביחזקאל מגלה על איסור זונה המפורש בתורה, ולשיטת הרשב"א קיים איסור נפרד מדברי קבלה מכוח הפסוק ביחזקאל כפירוש הראב"ד.

ביאור שיטת רש"י באיסור גיורת לכהן

ונראה בסייעתא דשמיא ליישב שברש"י לא מצאנו מפורש שהאיסור של גיורת לכהן הווי רק משום איסור זונה ואין בו איסורים אחרים.

אמת שאיסור זונה לדעתו הוא דווקא במי שנבעלה לעכו"ם או לעבד, אולם ברור שלסוברים שבת גר זכר ובת גר וגיורת או מי שהורתה שלא בקדושה פסולות לכהונה – אין לפוסלם משום 'זונה' [אם משמעו שנבעלה בפועל, וכפירוש רש"י] שהרי מעולם לא נבעלו לפסולים ולא היו ראויות לביאה בעת שהתגיירו או נולדו, אלא איסורן הוא רק מכוח הפסוק של "בתולֹת מזרע בית ישראל". אלא שרבי שמעון בן יוחי שלמד (בסוגיה שם) שפנחס הותר בבנות מדיין הוכרח לפרש שהפסוק ביחזקאל איירי דווקא בגדולה מבת שלוש. ואין ללמוד מבנות מדיין שנאסרו בראויות לביאה – אף על פי שלא נבעלו לאיסורי כהונה – דרחמנא החמיר לחייבן למיתה מכוח מעשה שיטים ולא מדין איסור כהונה, ולכן לומדים רק להקל (שנתגיירה פחות מבת שלוש, שאין ביאתה ביאה) ולא להחמיר (שלא כדברי המנחת חינוך מצווה רסו שהקשה על רש"י, מבנות מדיין דמשמע מהגמרא דבראויה להיבעל חייבה הכתוב מיתה ואפילו לא נבעלה, ולהבנתו הוא הדין שקרויה 'זונה' עיין שם).

אולם כל זה לדעת רבי שמעון שמכשיר בהתגיירה פחות מבת שלוש ויום אחד, אבל לדברי החולקים עליו יש איסור נוסף מדברי קבלה, שאינו תלוי בביאה. ובזה חלוק רש"י על הרשב"א, שלדברי הרשב"א גם אליבא דרבי שמעון יש איסור דאורייתא בלא נבעלה למעלה מבת שלוש שנים ויום אחד, ולדעת רש"י – לרבי שמעון אין בה איסור.

ודברינו מדוקדקים גם בדברי רש"י בקידושין שכתב וזו לשונו:

רבי שמעון אומר כו' – הרי ארבע מחלוקת [צ"ל: מחלוקות] בדבר:

לרבי יהודה: בת גר זכר פסולה ואפילו נשא ישראלית; לרבי אליעזר: אי איכא צד אחד ישראל מכשיר ומיהו גר וגיורת בתו פסולה; ולרבי יוסי: אפילו גר שנשא גיורת בתו כשרה, ומיהו הורתה ולידתה בקדושה בעי; ורבי שמעון – אפילו גיורת עצמה מכשיר ובלבד שלא תהא ראויה לביאה בגיותה דתיפוק לה מכלל זונה.

הרי מפורש בדבריו שדין זונה [שפסולה רק אם הייתה ראויה לביאה] נאמר רק אליבא דרבי שמעון ובזה הוא חלוק על שאר התנאים. ויש ליישב את דבריו עם דבריו במסכת יבמות (ס"א ע"ב) ולבאר שרבי שמעון אוסר גיורת משום חשש ביאה עד שתצא מכלל זונה היינו עד שתהא מי שאינה ראויה לביאה או שייוודע שלא נבעלה, ואם ראויה לביאה ולא ידוע שלא נבעלה פסולה מחזקה או ספק. המשנה ביבמות עסקה בפירוש באיסור זונה בלבד, ולכן פירש בה רש"י "דנבעלה", ורק במשנה בקידושין הוזכר האיסור הנוסף שיש – לשיטת שאר התנאים – בגיורת או בבת גר זכר ובת גר שנשא גיורת והורתה ולידתה שלא בקדושה מדברי קבלה. ובדברי רבי שמעון שדורש "מי שנזרעו בתוליה בישראל" פירש רש"י "בתוליה שלה יהו מזרע גידולי ישראל", והיינו שאז ודאי לא נבעלה בגויותה. ולפירושו, במקום שספק נבעלה – שהתגיירה לאחר שגדלה – אסורה מדרבנן ולא מדברי קבלה, שאין סברה לומר שכך נאמרה ההלכה, שספקן אסור. והלכך השמיט התנא במשנה בקידושין את שיטת רבי שמעון, מאחר שלדבריו מדאורייתא אין איסור מלבד איסור זונה, שהוזכר במשנה ביבמות, ובספק נבעלה אסורה רק מדרבנן שלא כדעת שאר התנאים (שהוזכרו במשנה זו) שאיסור גיורת הוא איסור בעצם.

ונראה שהרשב"א (יבמות דף ס ע"א) בפירושו לדברי רש"י לא התכוון שיש תקנת חז"ל לחשוש לביאת עכו"ם בסתם גיורת בת שלוש שנים ויום, שאם כן מיניה וביה היה צריך להקשות על רש"י מקושיית הגמרא מבנות מדיין היתרות על בנות שלוש שנים שאם רק תקנת חז"ל היא אולי התקנה הייתה מאוחרת לימי משה ומה מקום לקושיה זו (ודוחק ליישב על פי דברי הט"ז באורח חיים סימן תקפח ס"ק ה וביורה דעה סימן קיז ס"ק א שאי אפשר לאסור את שמפורש בתורה להיתר. ועיין בחכמת שלמה אבן העזר סימן ו).

אלא שכוונת רש"י שאיסור סתם נוכרית שהתגיירה שורשה ויסודו באומדנה של חכמים היוצרת חזקה שנבעלה, ולכן אילו לא נאסרו בנות מדיין להינשא לכהנים בדורו של משה היינו שאין חזקה כזו והוא הדין שבדורות מאוחרים לא נחשוש, והגמרא בקושייתה לא הסיקה שהציץ היה בודק מי נבעלה ומי לא נבעלה, ולכך הקשתה הגמרא שכשם שלמד רבי שמעון היתר לפחותה מבת שלוש ויום אחד ומכוח זה פירש את הפסוק ביחזקאל ב"נזרעו בתוליה בישראל", כך היה לו לפרש שמדובר בסתם נוכרית שהתגיירה ואינה מוחזקת שנבעלה, וסתמא בתולה היא – אם לא נודע שנישאה או שנבעלה, בדומה לבנות מדיין למאי דסלקא אדעתין שלא הייתה בדיקת ציץ ולמרות זאת גם גדולות הותרו לכהונה מסתמא.

אולם למסקנה שבנות מדיין שהותרו היו דווקא הפחותות מבנות שלוש שנים ויום אחד שאינן ראויות לביאה, אין ראיה לאסור מדינא את הראויות לביאה – הגם שהתחייבו מיתה, שאי אפשר ללמוד מבנות מדיין להחמיר רק להקל, היות שאיסור בנות מדיין אין מקורו באיסור כהונה אלא איסור בפני עצמו שהחמיר הכתוב לחייבן מיתה. ואם כן, אליבא דרש"י, רבי שמעון פירש שהנביא לא בא לאסור איסור נוסף על איסור זונה של ביאת עכו"ם, אלא ציין שסתם גיורת המותרת היא גיורת ש"נזרעו בתוליה בישראל" שאז יצאה מכלל זונה, אבל יתרה מבת שלוש שנים – חזקתה שאסורה מדין זונה מכוח אומדנה וחזקה שנבעלה, אבל לא אסר נוכרית שנתגיירה מעצם היותה כזו – לא מדאורייתא, לא מדברי קבלה ולא מתקנת חז"ל.

ולכן אם יתברר בבת יתר משלוש שנים שהתגיירה שוודאי לא נבעלה, כגון שהייתה חבושה בבית האסורים, הרי שהיא תהיה מותרת לכהן, מאחר שהנביא לא בא להוסיף איסור ודאי אלא רק ללמד חזקה, וגם היתר פחותה מבת שלוש שנים ויום אחד אינו היתר בעצם אלא בירור שלא נאסרה משום זונה. ובזה סרה השגת החכמת שלמה על פירוש הבית שמואל (סימן ו ס"ק כ) ברש"י (דאיירי דווקא בגיורת שנבעלה) מכוח הגמרא (דף ס ע"ב). וכמו כן מתורצת קושיית השערי רחמים (פראנקו, אבן העזר סימן ד) שהקשה שדעת הרשב"א ורש"י דספקא דאורייתא לחומרא הוא מן התורה (ואיך כתב הרשב"א שלרש"י האיסור מדרבנן) שוודאי גם לדעת הרשב"א (אליבא דרש"י) האיסור הוא איסור דאורייתא מספק או רוב מכוח אומדן חכמים ואין בו מלקות, כדין ספקא דאורייתא לחומרא שאין בו מלקות לכולי עלמא ועיין מה שדקדקנו מתוספות בסנהדרין לקמן.

עולה מהאמור שלהלכה גם אליבא דרש"י ודאי קיימא לן כדעת שאר התנאים (דפליגי ארבי שמעון) שגיורת אסורה מדאורייתא אפילו לא נבעלה, אך לא באיסור זונה (אלא באיסור מדברי קבלה שעיקרו דאורייתא ואתא יחזקאל ואסמכיה אקרא).

וכן מוכח ממה שרבי יהודה לומד (קידושין דף עח ע"א) פסול בת גר זכר בקל וחומר ובמה הצד מבת חלל זכר דהווי דאורייתא. ובמשנה (בקידושין דף עז ע"ב) פירש רש"י שרבי אליעזר בן יעקב חולק על הלימוד של במה הצד והאיסור הוא רק מדברי קבלה (מהפסוק ביחזקאל). אומנם נראה שגם לרבי יהודה צריך את הפסוק ביחזקאל כדי ללמוד במה הצד, שללא הפסוק של "בתולֹת מזרע בית ישראל" לא היינו מחשיבים בת גר 'באה מטיפה פסולה' בקל וחומר, שהרי סוף סוף נולדה בקדושה. ועל כורחך שצריך את גילוי הפסוק ביחזקאל לאסור ומבמה הצד נלמד שזרע האב נפסל.

ואם כן, בין לרבי יהודה ובין לרבי אליעזר ובין לרבי יוסי יסוד איסור גיורת לכהן נלמד מדין "בתולֹת מזרע בית ישראל" ולא מדין זונה. ורק אליבא דרבי שמעון נלמד ממה שהותרו בנות מדיין לפנחס בפחות מבנות שלוש ויום אחד שיש איסור רק במקום ששייך בה זנות היינו בגדולה מבת שלוש, ואליבא דרש"י – לדעת רבי שמעון – נאסרת משום חשש זונה ולא התחדש בדברי יחזקאל איסור מעבר לאיסור התורה הנאמר בזונה. ולפי הנ"ל מיושבות קושיות הראשונים על פירוש רש"י.

ואין להקשות מדברי הגמרא (ביבמות דף ס ע"ב) שהקשתה אליבא דהחולקים על רבי שמעון "הכא סופה שתעשה זונה תחתיו?!" שמשמע שאיסור גיורת פחותה מבת שלוש שנים לכולי עלמא הווי משום זונה, שכבר יישב הרשב"א שם לשיטתו:

[...] וההיא דלקמן – לטעמיה קאמר ליה, כלומר: לטעמיך דאמרת "הואיל ואנסיב, אנסיב" ומדמית לה לדרב ורבי יוחנן, אלמא סבירא לך דטעמא לאו משום דאיפסלא לה מדאוריתא אלא מדרבנן ומשום גזרת זונה, דאי מדאורייתא – אפילו כנס יוציא כממזרת ונתינה וחללה, וקא טעית נמי וסבירא לך דביאת פחותה מבת שלש שנים ויום אחד אף על פי שאינה ביאה פסלה לכהונה ושויא זונה – אפילו הכי לא דמיא לדרב ורבי יוחנן, דהתם סופה להיות בעולה תחתיו, אבל הכא אין סופה להיות זונה תחתיו. ומיהו קושטא דמלתא לאו משום זונה הוא כדאמרן כנ"ל [...]

והדברים נכונים גם לדברי רש"י על פי המבואר.

ובתוספות (סנהדרין דף פב ע"א דיבור המתחיל "ואידך") תירצו שהגמרא נקטה לשון 'זונה' לא בדווקא. עיין שם.

במנחת חינוך (מצווה רסו) למד בדברי רש"י שבכל בבת שלוש שנים ויום אחד (אף שלא נבעלה) יש איסור מדברי קבלה, ולפי דברינו אין דבריו מוכחים, אלא: לרבי שמעון האיסור בספק נבעלה הווי מאומדנה ומחזקה ולשאר התנאים אסורה לעולם מדאורייתא ומדברי קבלה. ועיין עוד בקרן אורה (יבמות דף סא ע"א דיבור המתחיל "וחכמים") ובמהר"ש קלוגר (בחכמת שלמה בשולחן ערוך אבן העזר סימן ו). ועל כל פנים מוסכם שלרש"י – להלכה יש איסור בכל גיורת מדברי קבלה.

הוכחה שלדעת רש"י סתם גיורת אסורה לכהן מדאורייתא ולא מדרבנן

ויש לעיין בדברי רש"י בגמרא (קידושין דף כא ע"ב) שדנה בהיתר יפת תואר לכהן, שפירש: "כהן – אסור בגיורת שהייתה זונה קודם. מהו ביפת תואר – במלחמה"; לשיטת רש"י אף ביאה ראשונה אסורה במלחמה (עיין תוספות שם דף כב ע"ב דיבור המתחיל "שלא"), אם כן כל האיבעיא של הגמרא היא לאחר גירות בביאה ראשונה או בביאה שנייה, ובזה פירש רש"י שהיא אסורה משום שהייתה זונה מקודם, והיינו על כורחך מדאורייתא.

ואפשר לפרש את דברי רש"י בתרי אנפין: או שכהן אסור בגיורת שהייתה זונה קודם היינו בתורת ודאי גם אם לא נבעלה, כפירוש הריטב"א בקידושין והרב המגיד שדעת רש"י כדעת הרמב"ם (ובזה מתיישבת קושיית המנחת חינוך על המגיד משנה היכן מצא ברש"י שסובר כדעת הרמב"ם); או שכוונתו "שהייתה זונה קודם" שחזקתה שנבעלה בגויותה מדאורייתא, ולכן יש להסתפק בסתם יפת תואר, ורש"י לא נחית לאיסור של "בתולֹת מזרע בית ישראל" הואיל ויש איסור 'זונה' המוסכם לכולי עלמא, ואין הכי נמי שאם התגיירה קטנה מבת שלוש שנים ויום אחד או שידוע שלא נבעלה יהיה דינה שנוי במחלוקת רבי שמעון ושאר החכמים. כך או כך מוכח שסתם גיורת אסורה אליבא דרש"י מדאורייתא משום זונה, שאם סתם גיורת אסורה רק מתקנת חכמים אין מקום לשקלא וטריא של הגמרא בייחוד שלרש"י ביאה ראשונה היא לאחר גירות. (וכל מה שדן בהיכל יצחק סימן יח הוא רק אם ביאה ראשונה הותרה במלחמה, ולא אליבא דרש"י עיין שם.)

שיטת התוספות בסתם גיורת לכהן

והנה בתוספות (קידושין שם דיבור המתחיל "בביאה שניה") נקטו גם כן שגיורת אסורה משום זונה, ואם כן אליבא דרבנו תם שביאה ראשונה היא במלחמה, לפני הגרות, צריך עיון:

הרי שיטת התוספות במסכת עבודה זרה (דף לו ע"ב דיבור המתחיל "משום נשג"ז") בגויותה אין בה איסור זונה אלא אם נבעלה בוודאי, ואם לא נבעלה אינו לוקה משום זונה. אם כן, לאיכא דאמרי שמחלוקת רב ושמואל היא רק בביאה ראשונה ובביאה שנייה אסורה לכולי עלמא, בסתם יפת תואר (שלא נבעלה) בביאה ראשונה (שעודה בגויותה) אין איסור זונה בתורת ודאי גם אליבא דרבא (בתמורה דף כט ע"ב שסובר שכהן הבא על הגויה שנבעלה בוודאות לוקה משום זונה). ואם תוספות נקטו איסור זונה, על כורחך שסתם גויה – והוא הדין גיורת – אסורה מדאורייתא משום שחזקתה שנבעלה, גם אם אינו לוקה עליה שאינה אלא ספק.

ויש לדחות שאיסור 'זונה' שנקטו התוספות הוא בביאה שנייה לאחר גרות, וביאה ראשונה אסורה משום עשה של "בתולה מעמיו", אולם פשטות לשונם בסנהדרין (דף פב ע"ב דיבור המתחיל "ואידך") משמע שבסתם נוכרית לא לקי מספק מדאורייתא, אבל איסור דאורייתא יש שספק דאורייתא לחומרא, שאם לא כן היו צריכים לומר שאינה אסורה מספק.

שיטת הירושלמי בגיורת שידוע שלא נבעלה

גם לשיטת הירושלמי (קידושין פרק ד הלכה ו) שיש בגיורת איסור 'עשה' של "בתולה מעמיו", ה'עשה' הוא גם בגיורת קטנה מבת שלוש ויום אחד שהרי גם בקטנותה אינה בכלל "עמיו". אם כן, לרבי שמעון שלומד מבנות מדיין להתיר גיורת פחותה מבת שלוש ויום אחד אין איסור 'עשה', ואומנם דברי רבי שמעון הובאו גם כן בירושלמי שם, וצריך לומר שכוונת הירושלמי שהסיק שדברי רבי שהכשיר (כמובא שם) במעשה בשפחה בדרום שנתגיירה זקנתה פחותה מבת שלוש הם לדברי הכול אין הכוונה שההכשר הוא מחד טעמא אלא הכול מודים לדין אך מטעמים חלוקים. ואם כן גם לשיטת הירושלמי: רבי שמעון שפוסל רק מי שנתגיירה בגדולה מבת שלוש שנים אינו פוסל מכוח ה'עשה', ושאר התנאים סוברים שגיורת עצמה (אפילו בלא נבעלה) אסורה ב'לאו הבא מכלל עשה' (אלא שזו שנתגיירה זקנתה והיא נולדה בכשרות – כשרה).

סיכום שיטת רש"י

על כל פנים נראה אפוא שדעת רש"י להלכה כדעת הראב"ד והרשב"א שהאיסור בלא נבעלה הוא מדברי קבלה דהווי מדאורייתא. וסוף דבר, גם לשיטת רש"י להלכה גיורת לכהונה אסורה מדאורייתא כדברי רבי יוסי שצריך הורתה ולידתה בקדושה.

ביאור שיטת הרמב"ם בדין גיורת

פשטות דעת הרמב"ם (בפרק יח מהלכות איסורי ביאה הלכה ג) שגיורת אסורה בלאו של זונה וכך הבין בדבריו גם הראב"ד. אומנם לעיל (שם פרק טז הלכה א) פסק הרמב"ם שכהן פצוע דכא מותר בגיורת ואסור בממזרת, וכתב הריטב"א (בחידושיו ליבמות דף עו ע"א ד"ה "הדר") שלדעת הרמב"ם איסור גיורת לכהן הוא מדבריהם, אך הוא עצמו סובר, כמו שסיים שם: "וגיורת נמי איסור תורה היא לכהן כדכתיבנא בפרק הבא על יבמתו."

ראשית, יש להעיר שדברי הריטב"א הללו סותרים את דבריו (שם בדף ס ע"ב) "כן כתב הרמב"ם ז"ל דגיורת פחותה מבת שלוש שנים ויום אחד פסולה מן תורה משום זונה" (יעוין בתשובת הגר"מ פיינשטיין באגרות משה אבן העזר חלק א סימן יא שנדפס גם בשו"ת משנה הלכות חלק ב סימן כד ועיין עוד בסימן כה בדברי הגר"מ קליין בעל משנה הלכות).

שנית, גם הראב"ד (שם) הקשה על הרמב"ם למה חילק בין גיורת לממזרת הרי שתיהן אסורות מדאורייתא, אבל לא כתב שדעת הרמב"ם שגיורת אסורה מדרבנן. ואם דעת הרמב"ם דכהן פצוע דכא מותר בגיורת משום שאיסור גיורת הווי מדבריהם אם כן סתרי דבריו את דבריו (שבפרק יח הלכה ג). ועל כורחך שסובר שאסורה מן התורה.

וכך מוכח מדברי הרמב"ם שכתב (שם פרק יב הלכה ג) שכהן הבא על הגויה לוקה מן התורה משום זונה – איסור הנלמד מאותה הלכה 'מפי השמועה' שצריך דווקא בת ישראל, שלדעת הרמב"ם נוכרית וגיורת שוות הן באיסור זה כמו שמפורש שם (בפרק יח הלכה ג), שלא כדעת רש"י ותוספות (עבודה זרה לז ע"ב ד"ה "משום נשג"ז") שהעמידו זונה דנשג"ז (שאסורה מדרבנן) בכהן ולא בישראל (ולדעתם אינה 'זונה' האסורה בכהן מן התורה). אם לדעת הרמב"ם דווקא בנבעלה בוודאי לוקה משום זונה ומספק אינו לוקה – גם כהן הבא על הגויה לא ילקה עד שייוודע שנבעלה (יעוין בתוספות שם), ואם לוקה גם אם לא נבעלה – הוא הדין בגיורת.

ומה שכתב הרשב"א (יבמות דף ס ע"ב) שדעת הרמב"ם כדעת רש"י – כוונתו לדברי הרמב"ם (בפרק יח הלכה ג( שאיסור גיורת הוא מצד זונה, ולא מאיסור מדברי קבלה כדעת הראב"ד, אבל אין כוונתו שהחיוב לרמב"ם הוא מספק ומדרבנן כדעת רש"י, וזו לשון הרשב"א:

[...] אחר כך מצאתי להרמב"ם ז"ל שכתב כדברי רש"י ז"ל, והראב"ד ז"ל תפס עליו בהשגות וזו לשונו: "אמר אברהם: אינה משום 'זונה' אלא דכתיב 'בתולֹת מזרע בית ישראל', והכי איתא בקדושין." ע"כ.

ואין זכר בדברי הרשב"א שכוונתו שלדעת הרמב"ם האיסור הוא מדרבנן, וגם בחידושיו (בדף עו ע"ב) לא כתב שדעת הרמב"ם שגיורת לכהן הווי דרבנן אלא נשאר ב'צריך עיון' על דבריו (בפרק טז מהלכות איסורי ביאה הלכה א), עיין שם. וכבר הוכחנו שלדעת הרמב"ם ההלכה של "כל שאינה בת ישראל" שווה לפני גרות ולאחר גרות. ועיין יביע אומר (חלק ז אבן העזר סימן יא), וצריך עיון.

וכבר נאמרו תירוצים אחרים על קושיית הראב"ד בהיתר כהן פצוע דכא לגיורת: המגיד משנה תירץ שדעת הרמב"ם שאי אפשר ללמוד מאיסור גיורת המיוחד בכהנים ואינו מפורש בקרא לאיסור ממזרת שהוא 'לאו השווה בכל' ומפורש. ומהרש"ל בים של שלמה (יבמות פרק ח סימן יח) תירץ שאיסור גיורת הוא משום קדושת כהונה ומשום הכי כהן פצוע דכא מותר מאחר שנתחלל, וכך פירש גם החלקת מחוקק (בסימן ה) שהתיר גרושה לכהן פצוע דכא.

ומאחר שדברי הרמב"ם מיושבים, ולדבריו גיורת אסורה משום זונה אפילו פחותה מבת שלוש שנים משום 'זונה' מאחר שאינה בת ישראל, וההיתר של פצוע דכא לא סותר דבריו (בפרק יח הלכה ג), אין לתפוס שדעת הרמב"ם שגיורת אוסרה רק מדרבנן או מספק. (ובפרק י"ז מהלכות איסורי ביאה הלכה ו – "כל כהן הבא על הגויה [...] לוקה משום זונה [...]" – לא הזכיר הרמב"ם גיורת אלא גויה היות שבבא על הגיורת לוקה רק לאחר שקידש לדעת הרמב"ם, וכאן כתב שבגויה לוקה אף על פי שלא קידש בשונה משאר איסורי כהונה היות ולא תפסי בה קידושין, וזה פשוט. ועיין שו"ת שערי רחמים אבן העזר סוף סימן ה, וצריך עיון.)

דין הגיורת – סיכום

סוף דבר להלכה גיורת אסורה לכהן מדאורייתא בתורת ודאי (וכך הדבר גם לשיטת רש"י והרמב"ם).

אלא שהבית שמואל (אבן העזר סימן ו ס"ק כ) כתב: "הנה רש"י שם בפרק הבא על יבמתו דאיירי שנבעלה לעכו"ם [...]"

יש לציין שהבית שמואל לא התיר באינו ידוע שלא נבעלה, ואין בדבריו הכרע אם בכהאי גוונא הווי חזקת ודאי, ספק דאורייתא או דרבנן שנבעלה.

ומכל מקום הקשו על דבריו – יעוין בחכמת שלמה שם שכתב הלכה למעשה, על דברי הבית שמואל והסיק:

[...] ולכך נראה דאפילו אם נשאת לכהן ויש לה כמה בנים – תצא, ואין לנו צד קולא לסמוך בזה כלל [על דברי הבית שמואל ברש"י], וכן נראה להדיא מלשון הטור שולחן ערוך (לקמן סימן ז סעיף כא) דדווקא בהורתה ולידתה בקדושה – בזה סיים "אם נשאת – לא תצא" – מוכח: הא בלאו הכי, אפילו נשאת – תצא, ואין לזוז מפסק השולחן ערוך.

וגם אין לצרף בזה דעת הרשד"ם – הובא באחרונים – דבזה הזמן אין אנו בקיאין ביחוסי כהונה: הנה מלבד שדעת הרשד"ם היא דחויה ורוב הפוסקים – מוהרי"ט ודעמו ושו"ת כנסת יחזקאל – חולקין עליו ופסקו דכופין להוציא, עיין בבאר היטב בסימן זה, אך מלבד זה: הם דברו רק בנשא חלוצה, דהוי ודאי דרבנן – בזה סמך להקל, אבל בגיורת דיש עוד כמה דיעות דסבירא ליה דהוי מן התורה, אם כן הוי ספק ספיקא לאיסורא: דילמא הוי מן התורה, ואם תימצי לומר דרבנן דלמא הלכה כרוב הפוסקים דגם בזה הזמן דין כהן גמור יש לו. לכך אין מקום להקל בזה כלל, וכן פסקתי הלכה למעשה שבא לידי [...]

דין נוכרית בוגרת בזמן הזה

אלא שגם אם נניח כהבנת הבית שמואל ברש"י, שכל זמן שלא נבעלה אינה אסורה מדאורייתא כהבנת הרשב"א והריטב"א – זה דווקא בקטנה מבת שלוש שנים ויום אחד או במקום שידוע לנו שהתגיירה בקטנותה או בגרת צדק שנהגה בצדקות גם בגויותה, שאפשר להאמינה שלא נבעלה, כמו שכתב בהיכל יצחק (סימן יח). אבל היום דרובא מהנוכריות הבגירות בארצות הברית מתחנכות וחיות חיי הפקרות בלא משוא פנים, ואדרבה הצניעות וחיי משפחה היא לצנינים ופחיתות בעיניהן ואומרות למר מתוק ולמתוק מר, ואם בימי קדם גם בנות האומות – כלפי חוץ לא היו מזנות, ואף על פי כן היו חשודות לעשות בסתר, היום איכא רובא דאורייתא שנבעלו לגויים והן זונות דאורייתא גם לשיטת רש"י, ורק אחת מאלף לא מזנה. ועוד שכאן גם המבקש לא נשאל אם מצאה בתולה אם לאו.

וכל שכן בנידון שלפנינו שהמבקש פגש בנוכרית בארצות הברית, והם חיים יחד, וזו עדיין לא התגיירה, וחי עימה באיסור בדרך חתנות בנישואין אזרחיים, ונולד להם בן שדינו כנוכרי לכל דבריו, וכשם שזינתה עימו כך זינתה עם אחרים.

ויעוין ברש"י ביבמות (מב ע"א) שכתב "סתם עובדת כוכבים זונה היא, איכא למימר שמא אינו בנו של זה ונמצא נושא אשת אחיו מאמו" וברש"י בסנהדרין (פב ע"א) שכתב "סתם גויה מופקרת ואינה מיוחדת לבעלה ולא דמיא לאשת איש". (ויש להעיר על רש"י מדין "נתגייר והיו לו בנים בגויותו" דאליבא דרבי יוחנן קיים פרייה ורבייה – מניין שהם בניו, שמא זינתה אשתו תחתיו בגויותו? וצריך לומר שזנות אשת איש נוכרית הוא חששא רבנן, וחששו רק במקום איסור כרת ולא לגבי מצוות פרייה ורבייה, ואינו דומה לזנות פנויה – עיין סנהדרין פב ע"א למאן דאמר "משום נשג"ז".)

וכבר שיבחו חז"ל את ישראל ואמרו (עירובין דף כא ע"ב):

דרש רבא: מאי דכתיב "הדודאים נתנו ריח"? אלו בחורי ישראל שלא טעמו טעם חטא' "ועל פתחינו כל מגדים" – אלו בנות ישראל שמגידות פתחיהן לבעליהן. לשון אחר: שאוגדות פתחיהן לבעליהן.

ועוד אמרו (פסחים דף פז ע"א):

אמר רב זוטרא בר טוביה אמר רב: מאי דכתיב "אשר בנינו כנטעים מגדלים בנעוריהם בנותינו כזוית מחטבות תבנית היכל"? "אשר בנינו כנטעים" – אלו בחורי ישראל שלא טעמו טעם חטא, "בנותינו כזוית" – אלו בתולות ישראל שאוגדות פתחיהן לבעליהן, וכן הוא אומר "ומלאו כמזרק כזוית מזבח", איבעית אימא מהכא: "מזוינו מלאים מפיקים מזן אל זן." "מחטבות תבנית היכל" – אלו ואלו מעלה עליהן הכתוב כאילו נבנה היכל בימיהן.

ומתוך מעלת כשרי ישראל אתה למד על גנות האומות.

ואין מקום לומר שלא מחזיקים שנבעלה מאחר שלא מחזקינן איסורא, שכאן יצרה בקרבה ו"יצרו של אדם מתגבר עליו בכל יום", ואין חזקת כשרות לנוכרית, והרי נבעלה בזנות לפנינו ו'כשם שזינתה עמו כך זינתה עם אחרים', וזה פשוט ומבואר בדברי רש"י שהובאו לעיל.

נכרית שנבעלה לישראל

ועוד נראה שאף שרש"י ביבמות (דף סב ע"א) נקט "ביאת עכו"ם ועבד", נראה שדברי רש"י הם בסתם גיורת ומשוחררת המזנות עם המצוי להן, שאם הן הוחזקו למזנות – ישראל מי הוחזקו לזנות עימן? אבל באמת גם ביאת ישראל פוסלת נוכרית ועושה אותה 'זונה' ודאית מאחר שגם בביאת ישראל על נוכרית לא שייך קידושין, וכלשון רש"י (שם ע"ב): "אלא גיורת – דנבעלה בנכריותה לעובדי כוכבים, וכן משוחררת, דעובד כוכבים ועבד הואיל ולאו בני קדושין נינהו פסלי."

וכל שכן אם בא עליה בדרך חתנות כנידון דנן דאיכא איסור דאורייתא השווה בכל כמבואר בשולחן ערוך (אבן העזר סימן טז סעיף א). והנוכרית עצמה היא מחייבי מיתה כמו שכתב הרמב"ם (בפרק י"ב מהלכות איסורי ביאה הלכה י).

ודוחק לומר שמה שפוסל נוכרית משום זונה הוא ה'חפצא' של הבועל (שאינו בר קידושין), ולא המעשה של ביאת זנות, שכן בפשטות זנות היא ביאה שאין בה אפשרות של תפיסת קידושין של ישראל. וגם נוכרית שנבעלה לנוכרי שלא בדרך זנות אלא בדרך ייחוד של 'בעולת בעל', השייך בגויים – גם היא נעשית 'זונה' מאחר שכלפי ישראל אישות של גויים דינה כזנות מאחר שלא תפסי בהו קידושין.

ואם כן התחדש שגזרת זונה דנשג"ז היא דווקא בביאה ראשונה, שבביאה שנייה הוויא זונה מדאורייתא מחמת ביאת ישראל. ומה שמבואר ברש"י בעבודה זרה (דף לו ע"ב) שכהן הבא הנכרית אינו חייב משום זונה ממש אלא רק משום נשג"ז (דלא כדעת הרמב"ם) זה דווקא כלפי איסור זונה בעודה נוכרית שנאמר בו לשון 'קיחה' כמו שכתבו תוספות (עבודה זרה שם, יבמות דף סא ע"א וסנהדרין פב ע"א), אבל לאחר שתתגייר ותהיה שייכת בה 'קיחה' תהיה אסורה גם לרש"י משום זונה מחמת ביאת ישראל בנוכריותה.

ואם כן בנדון דנן גם לרש"י, לרשב"א ולראב"ד המבקש ייאסר בנוכרית שנשא בערכאות גם מדין זונה, אם תתגייר, גם מאחר שנבעלה לישראל בנוכריותה. (ואין מקום להביא ראיה נגד דברינו מלשון הרמב"ם שנקט ששם זונה נובע ממה שבאה מהגויים, שהרי כל דברנו נאמרו בשיטת רש"י, ולא בשיטת הרמב"ם שאוסר משום זונה גם גיורת שלא נבעלה, ולדבריו אסורה בכל עניין.)

סוף דבר: להלכה גיורת אסורה לכהן מדאורייתא בתורת ודאי וכל שכן בבעולה כנידון דידן.

אי־נאמנות אימו של הכהן לומר שהתחללה

אין יסוד להאמין לאם מכוח חזקה שאין אדם אומר גנות עצמו בכדי

ועוד רצו לסמוך על דברי האגרות משה (אבן העזר סימן ד סימן יב) שאישה נאמנת לומר שנבעלה לגוי במסיח לפי תומו.

אך אין לדברי האגרות משה שייכות לנדון דנן: האגרות משה דן דווקא במקום שהאם הייתה מסיחה לפי תומה והייתה בושה במה שאמרה, ויש בדבריה משום זלזול בעצמה בלא כוונה להיתר ולכן יש להאמינה. כל היתרו הוא דווקא במסיח לפי תומו כמו שהאריך שם, ולדעתו כל טעם בפני עצמו אינו בו כדי להתיר.

וכך מוכח גם מדברי הרשב"א בנדרים (דף צ ע"א) שכתב שהחזקה שאין אדם אומר דברי גנות על עצמו היא סיבה לחשוש שנתנה עיניה באחר, וצריך לפרש בדבריו שרק למשנה ראשונה לא חששו שתרצה להפקיע את עצמו באיסור ולכן נאמנת, והוא הדין במסיחה לפי תומה, שאין לה כוונה אחרת ועל כן היא דוברת אמת. אבל באומרת דברי גנות בתורת עדות כדי להתיר את בנה אדרבה תולים שמשקרת שכל כוונתה להתיר את נישואי בנה.

ואם כן בנידון שבפנינו דאיכא תרתי לריעותא: אחת, שהאם לא מסיחה לפי תומה; ועוד, דאנן סהדי שמוטב לה לומר שזינתה עם גוי פעם אחת [כדי שמכוח דבריה יתירו לבת הזוג של בנה להתגייר ויתירוהו לישאנה] כדי שבנה לא יהיה נשוי לנוכרית וכל צאצאיה יהיו נוכרים, שזהו זלזול ופחיתות גדולים לאין ערוך – וגרעי טפי מהגנאי שבנשתמדה אחות המשודכת המוזכר בתשובת הרא"ש (כלל לד), ובבית שמואל (סימן נ ס"ק יא) כתב שהוא הדין בהרתה אחות המשודכת בזנות – כל שכן בנדוננו שאם בנה נשוי לנוכרית ונכדיה אינם יהודים שהדבר נחשב לפגם משפחתה. ולכן אין לסמוך על עדות אימו של המבקש מכוח אומדנה.

נאמנות לפסול מכהונה – דווקא בעדות גמורה (או מדין 'יכיר')

ומה עוד שלדברי הכול "אין ערער פחות משניים" (כתובות דף כו ע"א). ועיין שב שמעתתא (שמעתא ו פרק טו) ומחנה אפרים (הלכות עדות סימן יג) שלפסול לכהונה – היות שבאים לפסול את זרעו או להוציא מחזקה – לא מהני עד אחד, אלא צריך דווקא שני עדים כשרים בתורת עדות ולא בתורת נאמנות.

איתא במשנה בקידושין (דף עח ע"ב): "האומר 'בני זה ממזר' – אינו נאמן; ואפילו שניהם מודים על העובר שבמעיה 'ממזר הוא' – אינם נאמנים, רבי יהודה אומר: נאמנים."

ובגמרא שם:

מאי "ואפילו שניהם"? לא מיבעיא קאמר: לא מיבעיא איהו דלא קים ליה, אלא אפילו איהי דקים לה – לא מהימנא; ולא מיבעיא היכא דאית ליה חזקה דכשרות דלא מהימני, אלא אפילו עובר נמי דלית ליה חזקה דכשרות – לא מהימני.

עולה מפורש שלולי גזרת הכתוב של 'יכיר' (שמחמתה נאמן האב לדעת רבי יהודה שהלכה כמותו) – אפילו שניהם עומדים וצווחים 'לאפרושי מאיסורא' שהבן שייוולד ממזר ואסור בקהל – אינם נאמנים.

אין לאם (שלגביה לא נאמרה גזרת הכתוב של 'יכיר') נאמנות בשום צורה לפסול את בנה, ואפילו התגרשה והתאלמנה אינה נאמנת אחר כך אם צווחת שנאנסה או שזינתה תחת בעלה, ואף שכבר התגרשה שלא מחמת דיבורה או שהתאלמנה לאחר עיבורה – אף על גב דבכהאי גוונא לא חיישינן 'שמא עיניה נתנה' באחר גם למשנה אחרונה בנדרים (צ ע"ב), ו"אפילו שניהם מודים על העובר שבמעיה" (לולי 'יכיר') שאין הכחשה.

 ואף למשנה ראשונה כל הנאמנות היא כלפי עצמה שנכוף את בעלה להוציא ולתת כתובה אבל לא לפסול את זרעה.

ונראה שלמשנה ראשונה (שם) – אם בעלה אינו מאמינה אבל לא מכחישה, דליכא 'יכיר' או 'שוויא אנפשיה חתיכה דאיסורא' מצד הבעל, והאישה אומרת שזינתה או נאנסה תחת בעלה הכהן ובנה ממזר וכופין את הבעל להוציא – אף על פי כן, וגם אם כרסה בין שיניה, אינה נאמנת לפסול את בנה. ואם בעלה יחזור ויבוא עליה, הבן שייוולד יהיה כשר לכהונה ולא יהיה חלל מחמת דיבורה, שלא האמינוה לפסול את בנה.

מתי נאמר 'האיסור בעד אחד יוחזק' לפסול אישה לכהונה וממילא לפסול את זרעה מכהונה?

ואפילו לדעת הרמב"ם (בהלכות סנהדרין פרק טז הלכה ו) ש'האיסור על פי עד אחד יוחזק' שלא בשעת מעשה – כאן שפוסל את זרעו אינו נאמן כמו שכתב בשב שמעתתא (שמעתא ו פרק טו) עיין שם. ועוד, שאינו דומה שם 'זונה' ושם 'גרושה' לפני שנישאו לכהן והולידו, שהם רק שם איסור בעלמא, לדינם אם כבר נישאו (באיסור – לדבריהן) ובאים לכוף להוציא או שהולידו כבר בנים ובאים לפסול כהן שהוחזק ככהן כשר, כנדון דנן, שבאופן כזה נחשב הדבר כשעת מעשה ואין עד אחד נאמן גם לדעת הרמב"ם.

ועוד יש לדון שהנדון שלפנינו נחשב שעת מעשה מאחר שיש נפקות לאיסור זונה לשיטת הרמב"ם, שנוכרית אסורה לכהן משום זונה מדאורייתא והמבקש בנידון דנן כבר הוליד בן מהנוכרית, ואם כן נחשב הדבר כלאחר למעשה. ובזה גם לדעת הרמב"ם לא אומרים שיוחזק על פי עד אחד, וכמו שכתב במחנה אפרים (הלכות עדות סימן יג) וזו לשונו:

והיה נראה לישב לדעת הרמב"ם דשניא היא באומר "בן גרושה", שכבר נישאת לכהן, והוי הערוה עליו, וכן נמי בנה הוי בן הערוה, אבל כל שלא נישאת לכהן עדיין שאינה נקראת ערוה אלא לאחר שתנשא לכהן.

וכל שכן בנידון דנן, שהאם עצמה נישאה כבר לכהן, ואף שבעלה נפטר נחשב הדבר לשעת מעשה שבאה לחייב את עצמה שחייה עמו באיסור, ועוד שאין אדם משים עצמו רשע.

עוד ראיה לדבר:

הלכה פסוקה בשולחן ערוך (אבן העזר סימן ז סעיף ח) ומקורו במשנה (קידושין דף סד ע"א): "האב שאמר 'נשבית בתי ופדיתיה' – בין שהיא גדולה ובין שהיא קטנה אינו נאמן לאוסרה. הגה: הוא הדין אם אמר שנבעלה בעילת זנות."

הרי מפורש שהאב אינו נאמן לפסול את בתו (בפסולים אלה שאין בהם דין 'יכיר'). ועיין בבית שמואל וכן הסכים בעצי ארזים שאף אינו מצטרף עם אחר לפסול, בהיותו קרוב, וצריך דווקא עד כשר, וכך כתב גם בנתיבות לשבת (שם סעיף ד).

הרי מפורש שהאב אינו נאמן לפסול בתורת עד אחד אפילו במקום שאינו מוכחש, שהרי להדיא נקטו "קטנה" שאין לה 'ברי' להכחיש את העד.

ומכאן אכן לכאורה קושיה גדולה על הרמב"ם (בפרק טז מהלכות סנהדרין) שנקט ש'האיסור יוחזק על פי עד אחד' שלא בשעת מעשה, ושם נקט הרמב"ם זונה וגרושה, ולכאורה הדברים סותרים את דבריו בהלכות איסורי ביאה (פרק יח הלכה כד). וכן הקשה בשב שמעתתא (שם) ונשאר ב'צריך עיון'.

האור שמח (הלכות סנהדרין פרק טז הלכה ו) עמד על הסתירה ותירץ שכל דברי הרמב"ם הם דווקא במקום שאין לאישה 'חזקת משפחה' וממילא אסורה לכהונה, אבל במקום שיש לאישה חזקת משפחה אין עד אחד נאמן עיין שם, וכך כתב גם בשערי ישר.

הגאון רבי בכר דוד בשו"ת דברי אמת העמיד את דברי הרמב"ם דווקא בסוטה או במקום שהאישה הייתה נאמנת מקודם עיין שם.

 בקהילות יעקב (כתובות סימן יד) חילק בין פסלות משפחה לבין פסלות לכהונה.

בשער המלך (הלכות סנהדרין פרק טז הלכה ו) כתב להעמיד את המשנה דווקא במכחישה. אך מלבד הקושי מקטנה, הוא עצמו כתב שדוחק להעמיד דברי הרמב"ם דווקא במכחישה שהרי הביא את המשנה כצורתה בהלכות איסורי ביאה ולכן נשאר ב'צריך עיון' וזו לשונו: "[...] ומכל מקום תמיה מילתא על רבנו שכתב (בפרק יח מהלכות אסורי ביאה הלכה כד) משנה זו כצורתה, ולא פירש דהיינו דוקא במכחישתו, ועדיין צריך עיון."

בשו"ת אבני נזר (סימן רט אות י) רצה לחלק בין שבויה לזונה וגרושה, שבשבויה העדות היא על ספק ולא כן בגרושה או זונה. אולם מדברי הרמ"א מוכח שאין האב נאמן אפילו טוען ב'ברי' שנבעלה לאחד מן הפסולים. וכך מפורש גם בתוספתא ובירושלמי כמו שציין הגר"א שם, וזו לשון התוספתא (קידושין פרק ד הלכה יב): "נשבית ופדיתיה או שנבעלה לאחד מן הפסולים לא כל הימנו לאוסרה." הרי דלהדיא איירי אפילו בטענת ברי.

אם כן, מוכח שבכל עניין אין עד אחד נאמן בזה, אפילו שלא במקום הכחשה, וכן מוכח שבמקום שבאים לפסול בחללות את מי שהוחזק בכהונה אינו נאמן – בין לטעם השב שמעתתא ובין לטעם האור שמח. בכל עניין, הלכה פסוקה שהאם אינה נאמנת לפסול את בנה גם במקום שאין הכחשה (ועיין עוד לקמן בנוגע לנאמנות של חשוד בתורת עד אחד).

דין טענת 'ברי'

הנה מצאנו בחידושי הרשב"א (קידושין דף סו ע"ב) שכתב שמי שטוען 'ברי' אפילו כנגד חזקה נאמן בדיעבד, וביאר בפני יהושע (כתובות דף כב ע"ב) שכל מה שהתורה אמרה לילך אחר החזקות הוא במי במסופק בדבר אבל לגבי מי שוודאי לו – לא אזלינן בתר חזקה. עיין שם. כן כתב המהרש"א (יבמות פח ע"ב), וכך ביאר גם הגר"ח מוולאז'ין בחוט המשולש (חלק א סימן י) את שיטת רש"י.

אולם תוספות (כתובות דף כב ע"ב) פירשו שב'נשאת לאחד מעדיה' ב'תרי ותרי' – לא תצא אף על פי ש'תרי ותרי ספיקא דרבנן' מטעם שחזקה 'אשה דייקא ומינסבא' מרעת לחזקת אשת איש. ובתוספות ישנים כתבו שהוא הדין באומרת שהתגרשה, עיין שם.

ולא פירשו שהיא נאמנת מכוח טענת ברי, ועל כורחך שחולקים על הרשב"א. וכן כתב בחוט המשולש שם וזו לשונו: "[...] אבל רבו החולקים על רש"י, ואם כן גם בנאמנות דידה נפלנא ברבוותא." ועיין שם בחוט המשולש שחילק בין הנאמנות כלפי עצמה ולבין הנאמנות כלפי אחרים שטענתה 'ברי' מהניא רק לגבי עצמה ולא להתיר לאחרים.

ובבית יעקב (כתובות דף כב ע"ב) כתב שכל דברי הרשב"א הם במקום שיש ספק כגון ב'תרי ותרי' אבל בהוחזק ללא ריעותא של 'תרי ותרי' – גם לשיטת הרשב"א לא מועיל ברי להתיר. וזו לשונו:

[...] ולפי זה אף שכתב רשב"א בדאיכא תרי ותרי אינו יכול להוציא אשה מבעלה בטענת ברי אף דאיכא חזקת אשת איש מכל מקום בליכא תרי ותרי בודאי מוציאין אותה מבעלה מכח חזקת אשת איש אפילו בטענו שניהם ברי דאין לדמות חזקה במקום דאיכא תרי ותרי למקום דליכא תרי ותרי כנזכר לעיל בממון.

וכך כתב גם בחידושי רבי שמעון שקופ (כתובות סימן יב וסימן כב ובשערי ישר שער ו פרק יח) וזו לשונו:

[...] ולפי מה שכתבנו גם הרשב"א ז"ל לא כתב כן רק היכא שהוא בתורת ספק ורק מדין התורה שאמרה 'העמד דבר על חזקתו' – בכהאי גוונא יש מקום לומר דמהני ברי, אבל היכא שלבית דין לא נולד שום ספק אין מקום לטענת בעל דין.

ואם כן, בנידון דנן, שהאב הוחזק בכהונה וליכא ספק בנוגע לאם שהייתה בחזקת שאינה בעולה. ואפילו אם תמצי לומר שהאם נבעלה – רוב יושבי תל אביב (שבה חייתה) הם ישראלים וכשרים, ואינה נאמנת בדיבורה לעשות ספק ולפסול את בניה מכהונה, כמו שכתוב בשב שמעתתא (שמעתא ו פרק טו) וכמו שבוארו דבריו בחידושי הגר"ש שקופ (שם סימן יג) ובשערי ישר (שם).

ועוד שלדבריה לא הייתה פרוצה ונבעלה רק פעם אחת בטרם הנישואים, ואז נבעלה לאדם שהיה דובר אנגלית בלבד, והיא לא שלטה בשפה האנגלית. אם כן, שרירים וקיימים דברי החמדת שלמה (בסימן א) בדעת הטור שלא חוששים לביאת נוכרי מחמת השתנות הדתות, ואם כן, תמוהים דבריה שלא נבעלה לישראל המצויים לה והקרובים לדעתה ונבעלה רק לנוכרי שאין לה עמו השתוות הדעת.

 אם כן, גם לשיטת הרשב"א לא תועיל טענת 'ברי' בנוגע לפסלות הבן, בהעדר ספק אמיתי הדומה ל'תרי ותרי'. ועוד שכל דברי הרשב"א נאמרו בדיעבד אבל לכתחילה לא סמכינן על 'ברי' כמו שכתב בחידושי הרשב"א (שם).

טענת 'ברי' של 'חשוד'

ועוד נראה שגם אם יאמר הבן שהוא מאמין לאם ולדבריו היא דוברת אמת בתורת ודאי, וגם אם נסבור כשיטות שדי בהאמנת אחר בתורת ודאי – לא נוכל לקבל את דבריו, שכן נראה שקבלת טענת 'ברי' היא דווקא אם יש לאומרה חזקת כשרות וניכר שהוא יודע מחומר האיסור ונזהר באיסורים. אבל מי שאינו זהיר באיסור חתנות ועובר על איסורי תורה במזיד, כמבקש זה – מהיכי תיתי שנקבל את טענתו שמאמין לאם? הא אנן סהדי שדי לו בעלה נידף כדי להתיר איסור תורה, אם בכלל זקוק הוא לעצמו לצדדי היתר, ולכן טענת ברי דידיה כמאן דליתא.

וכך מוכח מהמשך הגמרא במסכת כתובות (דף כב ע"ב) שנחלקו רבא ורב אסי בדעת רבי יוחנן, שלדעת רבי יוחנן לא מהני 'ברי' ב'תרי ותרי' בגירושין: לדעת רבא רבי יוחנן סובר כחכמים בעדי מיתה, וכרבי מנחם בר יוסי בעדי גירושין, שמשום שהאישה חוששת לשקר שבעלה מת – שמא חי ויבוא – נאמנת ב'ברי', אבל בגירושין – אינה חוששת. ולדעת רב אסי דווקא באומרת שעכשיו התגרשה – תצא כיוון שאפשר לברר, שאומרים לה "הראי את גיטך" [ואם אינה מראה – אות הוא שמשקרת]. משמע שלרב אסי אף על פי שטוענת 'ברי' שהתגרשה ושהגט אינו בידה, ויש שני עדים כשרים שמעידים כדבריה, אף על פי כן לא מהני ה'ברי' שלה. אם כן, מוכח שלא מקבלים טענת 'ברי' במקום שיש חשש שקר. ולא מבעיא לרבא שצריך תוספת נאמנות (הסברה שחוששת לשקר) כדי להאמינה, אלא אפילו לרב אסי: במקום שיש ריעותא אינה נאמנת.

וכך פירש שם הגר"א וסרמן זצ"ל הי"ד בקובץ שיעורים (כתובות פרק ב אות סג) וזו לשונו:

שם בגמרא: "מיתה אינה יכולה מכחשתו" ומירתתא, ורב אסי אמר דאמרינן לה "אחזי לן גיטך" – ולכאורה נראה דזוהי הוכחה שמשקרת. וקשה, דמאי מהניא הוכחה ב'תרי ותרי' ד'תרי כמאה'? וצריך לומר דאין הכונה דההוכחה מבררת את המעשה, אלא דאנו צריכין לידע אם באמת ברי לה, דהא אפשר דבזה גופא משקרת שאינו ברור לה, ואם כן חייבין להפרישה מאיסור ספק. ולזה קאמר רבא, דכיון דמירתתא לשקר אם כן מוכח שאצלה הוא ברור – אף שגוף המעשה מוטל בספק עדיין, אבל בגירושין דלא מירתתא – אפשר שגם אצלה אינו ברור ואין אנו מאמינין לה באמירתה "ברי לי". ורב אסי אמר דנאמנת בלא שום הוכחה לומר שברור אצלה, אלא דבגירושין איכא הוכחה להיפוך דמשקרת, וגם לה אינו ברור.

ואומנם עדיין יש לחלק בין מקום שיש ריעותא בגוף העדות לבין חשוד על האיסור עצמו ואפשר שאף שבעלמא "החשוד על הדבר – אינו דנו ואינו מעידו" – טענת 'ברי' שאני.

אך מכל מקום בנידון דנן שבא להציל עצמו מהבושת של נישואין לנוכרית ודאי שגם לדעת הרשב"א אין להאמינו, וכעין דברי החקרי לב (יורה דעה סימן ד) שכתב ליישב למה לא הועיל 'ברי' לרבי זכריה בן הקצב ולאשתו להתירם זה בזו וזו לשונו: "[...] ואם כן צריך לומר דלהפריד איש מאשתו – דבר קשה הוא כי עזה כמות אהבה, וחששו דילמא משקרי כדי לקיים זיווגם, וזה נראה לי יותר נכון."

וכך כתב גם הגאון רבי עקיבא איגר (בשו"ת, קמא סימן פה):

[...] ולזה נראה לעניות דעתי דבהכרח צריך לומר דבשבויה חיישינן דמה דאמר "ברי לי" – אולי אינו ידוע לו בבירור אלא דמאמין לה, ולאשר יודע וחושש שהבית דין לא יאמינו לה ויאסרו אותה עליו – אומר "ברי לי" ולא הוי 'ברי' מעליא. אבל ב'תרי ותרי' הוי 'ברי' מעליא, דאלו לא ידע דמת בעלה לא שייך לומר דסומך ומאמין לדבריה, דהא היא מוכחשת מב' עדים.

ואם כן הוא הדין בנדון שלפנינו שאין לקבל את ה'ברי' ולהחשיב את המבקש כמי שהדבר ברור לו ושאין ליבו נוקפו, מאחר שכל רצונו הוא לקיים את זיווגו – וגם אם אין יד בית דין תקיפה להוציאה ממנו, ודאי שמצד קרוביו אין הדבר מקובל ונוח לו לשהות עם גיורת באיסור ולא עם נוכרית.

המבקש לא שאל הלכה למעשה אם לפרוש מהנוכרית שהוא אדוק בה, וברור שגם אם לא תתגייר לא יפרוש ממנה כשם שלא פרש ממנה עד היום, וכל רצונו לאפשר לה להתגייר להסיר מעליו חרפה. אם כן, איזה ערך יש לטענתו ול'ברי' דיליה?

וכך מבואר גם ברמב"ם (פרק יב מהלכות גירושין הלכה ז) שההיתר בנישאת לאחר מעדיה הוא רק מכוח חזקה שלא יקלקלו את עצמם, אבל בנדון דנן אדרבה הרי כבר קלקל את זרעו, ואינו נאמן, אלא שהרמב"ם חולק על הרשב"א וסובר כדעת התוספות שצריך ריעותא בחזקת אשת איש ולא די ב'ברי' ואם כן, אין ראיה מדבריו לשיטת הרשב"א. הרמב"ם הצריך גם ידיעה בתורת ודאי ולא מהני 'ברי' מפי אחר כמו שכתב שם, וכדעת הר"ן. ועיין עוד במראות הצובאות (סימן יז ס"ק קסא).

אם כן, לדעת הגאון רבי עקיבא איגר והחקרי לב, גם הרשב"א מודה בנידון דידן שאינו נאמן בתורת 'ברי' מחשש משקר על מנת שלא להפריד בין הדבקים (אף שמצאנו תירוצים אחרים על הקושיה מרבי זכריה בן הקצב – יעוין באבי עזרי [פרק יט מהלכות איסורי ביאה] בשם הגר"א קוטלר שחילק בין איסור שבויה לשאר איסורים, בחידושי חתם סופר [כתובות כז ע"ב] ובשו"ת השיב משה [לבעל ישמח משה, אבן העזר סימן ס דרך השני נתיב ט]). וזאת מלבד הכרעת הגר"ח מוולוז'ין שאין הלכה כדברי הרשב"א אלא כשיטת הרמב"ם והר"ן שצריך 'ברי' מידיעה ולא מפי אחרים.

כל זה בנוגע לנאמנות מכוח 'ברי'. אולם גם אם אילו היה מקום לדון מכוח נאמנות עד אחד (ולא כנ"ל שצריך שני עדים) אין כאן נאמנות, שהרי כל החשוד על הדבר אינו נאמן כמבואר בשולחן ערוך (יורה דעה סימן קיט).

בנידון שבפנינו גם האם וגם המבקש – שניהם אינם זהירים בתורה ומצוות, המבקש לא פרש מאיסור חתנות האסור גם לישראלים, ואימו – גם לדבריה אינה שומרת שבת, וזאת מלבד היותה קרובה, ולא מצאנו שהקילו בעדות קרובים ביוחסין מלבד בשבויה, כמו שכתב הרמב"ם (בהלכות איסורי ביאה פרק יח הלכה יז): "ואם יש לה עד שלא נתייחד הגוי עמה הרי זו כשרה לכהונה, ואפילו עבד או שפחה או קרוב נאמן לעדות זו [...] לפיכך הקלו בשבויה." ויעוין בחלקת מחוקק (סימן ו ס"ק א), ועיין עוד בבית שמואל (סימן ג ס"ק ז) שאב אינו נאמן ליוחסין, וכל שכן במקום שמעיד להוציא מחזקה.

וזה כמובן מלבד דברי השב שמעתתא ושאר האחרונים (כנ"ל) שצריך שני עדים כשרים לפסול פסולי יוחסין ולא מהני עד אחד אפילו לפני מעשה.

דין כשרות הצאצאים בטוען 'ברי'

ועיין ביביע אומר (חלק ז אבן העזר סימן י). דבריו נאמרו במי שאין לו חזקת כהונה ויש ראיות ואומדנות שאימו התחללה וגם איירי בנאמנים שומרי תורה ומצוות, אבל במקום שיש חזקת כהונה ואין ריעותא לא קא מיירי, ולכן נטה קו להקל על אף כל השיטות האוסרים שהביא שם.

ועיין מה שהביא שם בשם החתם סופר (חידושי חתם סופר מהדורא בתרא כתובות דף כז ע"ב), הנחל יצחק (סימן לח ענף ו) והאור שמח (פרק יב מהלכות גירושין הלכה ז) שגם לדברי הרשב"א טענת 'ברי' אינה מכשירה את הוולדות אלא את הטוען עצמו, ואי אפשר להתיר גם בדיעבד בגלל כשרות הצאצאים והבנות שנאסרות לכהונה ואין שמן עליהן.

ועיין בבית מאיר (סימן קנב סעיף ג), שממנו למד ביביע אומר הנ"ל להכשיר גם את הבנים, שהכשר הבנים בנישאת לאחד מעדיה הוא מכוח חזקה שאין חשודים לקלקל עצמם, כדברי הרמב"ם שהבאנו לעיל, אבל ללא חזקה זו גם הבנים פסולים. ואם כן בנידון דנן, שלא חש לקלקל את זרעו, שכבר הוליד בן מהנוכרית, גם לדעת היביע אומר אינו נאמן להכשיר את בניו בטענת 'ברי'.

דין "וקדשתו"

הגמרא במסכת יבמות (דף פח ע"ב) חילקה באחד מתירוציה בין 'תרי ותרי' באיסור אשת איש לבין 'תרי ותרי' באיסור כהונה – איסור כהונה שאני שיש חיוב של "וקדשתו" ולכן לא מהני ברי וגם בדיעבד כופין להוציא.

הריב"ש (בסימן שמח) הביא את דברי הגמרא להלכה וזו לשונו:

וכופין אותו להוציא – אין צריך לומר באיסורי כהונה, שכופין להוציא אפילו לא היה האיסור אלא מדרבנן, דהא משמע בריש פרק האשה רבה (דף פח ע"ב) גבי הא דתניא: "מנין שאם לא רצה, דפנו? תלמוד לומר: 'וקדשתו' – בעל כרחו" שאפילו באיסור שאין כופין להוציא בישראל, כנגדו בכהן כופין להוציא, משום דאיסור כהונה שאני.

וכך כתב גם תרומת הדשן (פסקים וכתבים סימן רכב). גם הבית יוסף (באבן העזר סימן ו) הביא בשם תשובת רב נטרונאי גאון וזו לשונו:

[...] כתוב בארחות חיים (הלכות איסורי ביאה אות יז): כתב רב נטרונאי: כהן דנסיב גרושה או אחת מהפסולות, ושמיתו יתיה תרי תלתא זימני, ולא שבקה ואמר "לא ניחא לי דלהוי כהן" – משמתין ליה לעולם עד דפריש מינה ומגרש לה דאמרינן (יבמות דף פח ע"ב) "וקדשתו" (ויקרא כא, ח) – בעל כרחו.

וכך כתב גם כן בשו"ת צמח צדק (הקדמון סימן פב), ואם כן באיסור כהונה לא שייך 'ברי' מאחר שהחיוב הוא חיוב מיוחד על הבית דין.

אכן דעת הבית יעקב (כתובות כב ע"ב, בתוספות דיבור המתחיל "הבא עליה באשם תלוי קאי") והבית מאיר (סימן ו סעיף יג) שלהלכה לא קיימא לן כתירוץ זה בגמרא ביבמות. ועיין בתשובת שמן ראש (אבן העזר סימן א) שיישב את קושיית הבית מאיר למה השמיטו הפוסקים דין "וקדשתו".

סיכום העולה לענייננו בסוגיית 'טענת ברי'

העולה להלכה:

א.             דברי הרשב"א לעניין טענת 'ברי' נאמרו רק בדיעבד אבל לכתחילה לא תינשא, ונדון דידן הווי לכתחילה ולא דיעבד.

ב.             כמו כן, דברי הרשב"א שנויים במחלוקת ורבו החולקים עליהם ובכללם הרמב"ם והתוספות, ואין לסמוך על דברי הרשב"א כמו שכתב בחוט המשולש.

ג.              נאמנות 'ברי' היא רק במקום שיש ספק מכוח 'תרי ותרי' והורעה החזקה על ידי שני העדים ולא כנדון דנן דליכא ריעותא בחזקת האם ובחזקת הכהונה.

ד.             כמו כן, דיבורה של האם אינו דומה ל'תרי ותרי' הנאמנים להעיד: ב'תרי ותרי' אחת משתי כיתי העדים דוברת אמת, ואנו מסופקים מי דוברת אמת. מה שאין כן האם, שאינה נאמנת לפסול אחרים גם במקום שאין מי שמכחישה, ולכן גם הרשב"א יודה בנידון שלפנינו שאפילו נישאת – תצא.

ה.             ומה עוד, שבחשוד ובנוגע לא מסתבר להאמין לטענת 'ברי'. כמו כן, לשיטת נחל יצחק ואור שמח דין 'ברי' נאמר רק לגבי עצמם ולא לגבי הוולדות, ולכן באיסור כהונה לא מהני 'ברי'.

'שוויא אנפשיה חתיכה דאיסורא' אין בו אפילו כדי ליצור ספק בנוגע לאחרים ולקולא

ופשוט שמה שאדם נאמן על עצמו להחמיר מדין 'שוויא אנפשיה' לא מהני לקולא לא על עצמו ולא על אחרים, וממילא גם אינו עושה ספק כלפי אחרים. ואין להביא ראיה דמהני מדברי השיטה מקובצת בבבא מציעא (דף ג ע"ב) –

והקשו בתוספות חיצוניים והרב פרץ ז"ל וזה לשונם: ואם תאמר כשהעדים מכחישין אותו – היאך יסמכו הכהנים על פיו להקריב קרבן, הא הוי חולין בעזרה? ויש לומר: כיון דאדם נאמן על עצמו יותר ממאה עדים אם באו הכהנים להקריבו אין מוחין בידם. נוסחא אחרינא: אם בא להקריבו אין הכהנים מוחין בידו.

אין זו ראיה שאדם נאמן כלפי אחרים לקולא מכוח 'שוויא אנפשיה', שהרי לנוסחא אחרינא שהביא הכהנים האחרים אינם רשאים להקריב אלא הוא עצמו מקריב, ועוד שהתוספות בכריתות (יב ע"א דיבור המתחיל "ומודים") חולקים על דברי רבנו פרץ [ועיין עוד בתוספות בבבא מציעא ובשאר הראשונים שם].

ועוד נראה שכך נאמרה הלכה שהכהנים מביאים קורבן בשליחות מי שהתורה האמינה אותו שהתחייב להביא את קורבנו, ומאחר שחל עליו חיוב גם במקום הכחשת עדים – אין כאן חולין בעזרה, הגם שכלפי הכהנים הווי לקולא. ועוד, שכופין אותו לקיים את חיובו ולהביא את קורבנו שלא יעבור על איסור 'בל תאחר' מאחר שנאמן על עצמו, ושוב אין כאן חולין בעזרה.

הערה בדבר אפשרות גיורה של האישה שרוצה המבקש לשאת

בשולי הדברים יש להוסיף שגם אם המבקש לא היה כהן לא היו מקבלים לכתחילה את בת זוגו כגיורת בהיותה מתגיירת לשם אישות. ויתרה מזאת, מעיקר הדין הייתה היא אסורה עליו משום לזות שפתיים, וכל ההיתר בכהאי גוונא הוא היתר דחוק משום 'מוטב יאכלו בשר תמותות שחוטות משיאכלו בשר נבלות' כמו שכתב בתשובת הרמב"ם (פאר הדור סימן קלב) ובתשובת אחיעזר (חלק ג סימן כו), ויעוין בשו"ת דבר אברהם (חלק ג סימן כח). ולזה יש להוסיף שרוב המתגיירות היום – 'נגלה סודן' (כלשון הרמב"ם פרק יג מהלכות איסורי ביאה סוף הלכה יז) וגם אם הגיור חל בדיעבד הרי שלעניין נישואין יש להחמיר כמבואר ברמב"ם (שם הלכה טו), וכל שכן בנדון שלפנינו, שהמבקש אינו שומר תורה ומצוות.

כל אלו הם סניפים לאיסור העומדים נגד הסניפים להיתר – גם אם ישנם.

גם לעניין גוף הגיור – אין לגיירה כמבואר בגמרא בבכורות (דף ל ע"ב) והובא ברמב"ם (פרק יד מהלכות איסורי ביאה) שמי שידוע שלא יקיים אפילו דין אחד אין מקבלים אותו, וגם לשיטת הרא"ם (בתוספות נדרים צ ע"ב) שאין אישה מוזהרת על איסורי כהונה, אבל סוף סוף תעבור על איסור 'לפני עיוור' מאחר שבכוונתה להכשיל את בעלה הכהן.

(מאחר שאין כאן שיטה שאפשר לסמוך עליה להלכה, ועוד שבאיסורים לא אומרים שיש למבקש על מי לסמוך – שאין אומרים 'קים לי' באיסורים אלא מפרישים בקום ועשה גם בספקא דאורייתא, כמו שכתב הריב"ש [סימן שמח] – אין מקום לבית הדין להתיר למבקש לעשות כרצונו אלא יש להזהירו לאפרושי מאיסורא, ויעוין פתחי תשובה [חושן משפט סוף סימן כה] על כללי תפיסה של נתיבות המשפט.)

מסקנה

לאור האמור, להלכה ולמעשה: המבקש מוחזק ככהן ואסור בכל איסורי כהונה. הנוכרית שלה הוא מבקש להינשא אסורה עליו מדאורייתא, גם לאחר שתתגייר, בתורת איסור ודאי.

הרב יצחק רפפורט

אני מצטרף לדברי כבוד הרב יצחק רפפורט שליט"א, יש לי טעמים נוספים לאיסור שיצורפו אם יהיה צורך.

הרב מאיר קאהן

לאור האמור, בית הדין פוסק ברוב דעות כי המבקש מוחזק ככהן ואסור בכל איסורי כהונה, והנכרית שלה הוא מבקש להינשא לאחר שתתגייר תהיה אסורה עליו מדאורייתא גם לאחר שתתגייר.

מותר לפרסם את פסק הדין בהשמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום ה' באדר ב' התשע"ט (12.3.2019).

הרב מאיר פרימן – אב"ד               הרב מאיר קאהן                       הרב יצחק רפפורט

עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה