נדחה ערעורו של פעיל החמאס שהורשע ברצח, בין היתר, בגין הפיגוע במלון פארק בנתניה

השופט נ' הנדל:

1.        לאחר שמיעת ראיות, הורשע המערער בעבירות המיוחסות לו בכתב האישום המכיל שלושה אישומים. האישום הראשון עניינו הפיגוע במלון פארק בנתניה שבוצע בליל הסדר בשנת 2002. האישום השני עניינו הפיגוע בקניון השרון בנתניה והאישום השלישי עניינו פעילות במסגרת ארגון טרור "החמאס". בגין מעשים אלו נידון המערער ל-35 מאסרי עולם ועונש מצטבר של 50 שנה.  

             הערעור המונח לפנינו, שמועד שמיעתו נדחה על פי בקשת הסנגוריה, מופנה נגד פסק דינו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בפח 1147/02 (כב' השופטים:ב' אופיר-תום, מ' סוקולוב ות' שפירא), אשר הרשיע את המערער ברצח בכוונה תחילה, עבירה לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: "חוק העונשין"); ניסיון לרצח, עבירה לפי סעיף 305(1) לחוק העונשין; גרימת חבלה בכוונה מחמירה, עבירה לפי סעיף 329(1) לחוק העונשין; קשירת קשר לביצוע פשע, עבירה לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין; פעילות בארגון טרוריסטי, עבירה לפי סעיף 2 לפקודת מניעת טרור, תש"ח-1948 (להלן: "פקודת מניעת טרור") וחברות בארגון טרוריסטי, עבירה לפי סעיף 3 לפקודת מניעת טרור. בית המשפט המחוזי הטיל כאמור על המערער 35 מאסרי עולם בגין עבירת הרצח בכוונה תחילה; 30 שנות מאסר בגין מעשי הניסיון לרצח וגרימת חבלה חמורה בכוונה מחמירה ו-20 שנות מאסר בגין חברות ופעילות בארגון טרוריסטי אשר יחד ירוצו במצטבר ל-35 מאסרי עולם שנגזרו על המערער.

העובדות הצריכות לעניין

2.       סיפור תרחיש הדמים, כפי שגולל ע"י בית המשפט המחוזי בהתאם לכתב האישום, הוא כדלקמן: החל מחודש נובמבר 2000, או בסמוך לכך, הצטרף המערער כחבר לתנועת טרור "החמאס". המערער שימש כדובר של תנועת החמאס וראש הזרוע הצבאית שלה בטול כרם. הוא יזם, ארגן והפעיל פיגועים נגד מטרות ישראליות הן בתוך מדינת ישראל והן באיזור יהודה ושומרון. כתוצאה מכך קיפחו את חייהם עשרות אזרחי המדינה וכן נפצעו ונפגעו מאות אזרחים נוספים.

          באישום הראשון נטען, כי ביום 27.3.02, ערב חג הפסח התשנ"ב, בסמוך לשעה 19:30, התכנסו מאות אורחים בחדר האוכל של מלון פארק בעיר נתניה, על מנת לחוג יחדיו את ליל הסדר. באותה עת, הגיע למקום המחבל עבד אל באסט עודא (להלן: "עודא"), כשהוא מחופש לאישה ונושא על גופו חגורת נפץ אשר הכילה כ-10 ק"ג חומר נפץ. לאחר שנכנס למלון, נשאו פניו של המחבל לחדר האוכל, ועם כניסתו, הפעיל את מטען החבלה שנשא על גופו. כתוצאה מן הפיצוץ, נהרגו 30 בני אדם שהיו אותה עת בחדר האוכל; נפצעו כ-160 בני אדם, ביניהם עשרות פצועים קשה ונגרמו נזקים קשים למבנה בית המלון ולרכוש בסביבתו.

על פי עובדות כתב האישום, החל המערער במחצית השנייה של שנת 2001 לתכנן פיגוע התאבדות גדול, במטרה לגרום למותם של אזרחים ישראלים רבים. התכנון היה לשלוח שני מחבלים מתאבדים אשר יפעילו חגורות נפץ אותן ישאו על גופם. לשם ביצוע הפיגוע, והוצאתו אל הפועל, קשר המערער קשר עם פעילי החמאס עמאר חודיירי, מוהנד שרים, מעמר שחרורי, ופואז בדראן, ושיתפם בתכניותיו. במהלך חודש יולי 2001, החליט המערער להוציא לפועל את הפיגוע שתוכנן לחודש אוגוסט 2001. לשם כך, היה על פואז בדראן לייצר את חגורות הנפץ, אולם סמוך לאחר מועד זה, נהרג פואז, ועל כן פנה המערער אל עאמר חודיירי בבקשה שיפעל להבאת חגורות משכם. על פי הוראת המערער, פעלו חודיירי ומעמר שחרורי וגייסו שני מחבלים מתאבדים, נדאל קלק ועודא, אשר הסכימו לבצע את הפיגוע המתוכנן בישראל. בידיעת המערער ובאישורו, פנו חודיירי ושחרורי לנדאל קלק, הורו לו לכתוב צוואה, ומסרו לו סכום כסף להוצאות עד צאתו לפיגוע. ביום 1.8.01 נפגש פעיל החמאס ניהאד אבו קישק עם עודא, לבקשת חודיירי, וקיבל ממנו את צוואתו של עודא. ביום 5.8.01 נשלח אבו קישק על ידי חודיירי, בידיעת המערער ובאישורו, להעביר מטען חבלה שנשלח משכם, מענבתא לטול כרם. אבו קישק הגיע למקום המפגש, ומשלא פגש איש, חזר לטול כרם, ובדרכו נתפס על ידי כוחות הבטחון, כאשר ברשותו צוואתו של עודא. בחודש אוגוסט 2001 נהרג חודיירי וביצוע הפיגוע נדחה.

לאחר האירועים האלה, הסתתר המערער במקומות מסתור שונים, וקיים קשר עם פעילי החמאס באמצעות אשגרים שהועברו לנקודות משלוח, על ידי מוהנד ואחרים, ובאמצעות הודעות SMS, כל זאת במטרה להוציא אל הפועל את תכנית הפיגוע. בהתאם להוראות המערער, ובמסגרת הקשר שנקשר בינו ובין האחרים, פנה שחרורי אל עלי חודיירי בשכם, וביקש כי האחרון יעביר לו שתי חגורות נפץ. בהתאם לבקשתו זו, קיבל שחרורי שתי חגורות נפץ, אשר הוטמנו בשירותי הנשים במסגד החדש בטול כרם. על פי הוראת המערער, החביא שחרורי את החגורות הנ"ל בדירה אותה שכר המערער למטרה זו. לשם קידום הפעולה, נפגש שחרורי עם אחמד ג'יוסי, שבדק את חגורות הנפץ, והודיע למערער באיגרת כתובה, כי הן תקינות. במהלך ההכנות לפיגוע, פנה המערער לשחרורי, וביקש ממנו לאתר נהג שיסיע את המחבלים המתאבדים לישראל. בדצמבר 2002, משהשיב שחרורי כי לא מצא אדם מתאים למשימה, פנה המערער באיגרת כתובה אל עומר ג'אבר, פעיל חמאס מאכתבא, והציג לו את אותה בקשה. המערער קשר קשר עם פתחי חטיב ועומר ג'אבר, במטרה להוציא את הפיגוע אל הפועל, על ידי הסעת עודא למקום היעד. במסגרת קשר זה, יצא פתחי חטיב לישראל ביום 26.3.02, כשברשותו תעודת זהות מזויפת, על מנת לרכוש רכב ישראלי, כפי שהורה לו המערער. שחרורי הודיע למערער כי הבית של סבו בטול כרם יוכל לשמש להכנת המתאבדים, והמערער החליט כי עודא יצולם טרם צאתו לפיגוע, ותמונותיו וקלטת הוידאו יופצו לאחר הפיגוע, לצורכי תעמולה. בשל קשיים מסוימים שהתעוררו, החליט המערער שהפיגוע יבוצע על ידי מחבל אחד בלבד, ועל כן הורה להביא את עודא לדירה.

בלילה שבין ה-26.3.02 ל-27.3.02, הביאו שחרורי ונאסר יתאיימה את חגורות הנפץ לדירה, כשהן עטופות בשמיכה והמערער בדק אותן. מאוחר יותר הביאו השניים את עודא לדירה. במהלך הלילה כתב המערער את צוואתו של עודא, וצילם את עודא מקריא אותה בוידאו. המערער החליט שהמחבל המתאבד יתחפש לאישה על מנת להסוות את חגורת הנפץ שיעטה על גופו. לאחר סיום ההכנות, ומאחר והמערער ידע כי עודא מכיר את השטח במדינת ישראל, החליט כי עודא וחטיב יקבעו בעצמם את מקום הפיגוע. על כן, מסר המערער לחטיב טלפון סלולארי, שטרם בוצע בו שימוש, על מנת שיוכלו לעדכנו בנוגע לביצוע הפיגוע. ביום 27.3.02 בשעה 14:00 לערך, יצאו חטיב ועודא מן הדירה ונסעו ברכבו של חטיב מטול כרם לנזלת עיסא, שם עברו לרכב אשר חטיב השאיר במקום מבעוד מועד, ונסעו לכיוון הרצליה. לאחר שהגיעו, ולא מצאו מקום מתאים לביצוע הפיגוע, נסעו השניים לתל אביב, ומשלא מצאו מטרה מתאימה גם שם, החליטו לנסוע לנתניה, למקום אותו הכיר עודא. השניים הגיעו למלון פארק, שם ירד עודא, נכנס לחדר האוכל, ופוצץ עצמו. זמן קצר לאחר מכן, ולאחר ששמע את קול הפיצוץ, התקשר חטיב למוהנד לבשר לו על הצלחת הפיגוע. מוהנד התקשר למערער ודיווח לו על ששוחח עם חטיב. לאחר מכן חזר חטיב לנזלת עיסא, החנה את הרכב ושב לביתו, משם שלח למערער הודעה כתובה והודיעו כי חזר ללא פגע.

          באישום השני נטען, כי בחודש מאי 2001 או בסמוך לכך, בהמשך לפעילותו כראש הזרוע הצבאית של החמאס בטול כרם, קשר המערער קשר עם פואז בדראן ואחמד ג'יוסי לביצוע פיגוע. המערער קבע את מקום הפיגוע בקניון השרון בעיר נתניה על ידי פיצוץ מטען נפץ שישא על גופו ואותו, כשעל הביצוע הופקד מחמוד מרמש. כמו כן, בחר המערער באחמד ג'יוסי ללוות את המחבל למחסום הכניסה לישראל המפריד בין הערים טייבה וטול כרם. המערער הורה לצלם את המחבל טרם צאתו לפיגוע, במטרה להפיץ את קלטת הוידאו ברבים. בשעות הבוקר המוקדמות של יום 18.5.01, בידיעתו של המערער ובאישורו, ביצעו פואז וג'יוסי מספר פעולות, במטרה לבצע פיגוע המוני בעיר נתניה. בין היתר, הלבישו חגורת נפץ במשקל 5 ק"ג על גופו של המחבל, ומצאו נהג שיסיעו לקניון השרון בנתניה תמורת 100 ש"ח. בשעה 11:30 לערך, הגיע המחבל לקניון השרון, התקדם לעבר הכניסה הראשית, ובהיותו כשלושה מטרים מהכניסה, כשסביבתו הקרובה הומה אדם, הפעיל את מטען חומר הנפץ שהיה מוסתר על גופו. כתוצאה מן הפיגוע נהרגו חמישה אנשים, ונפצעו שמונים ושישה אחרים, ביניהם עשרות פצועים קשה.

באישום השלישי נטען, כי במסגרת תפקידיו של המערער ופעילותו בחמאס כראש הזרוע הצבאית והדובר הישיר, קיים המערער קשר ישיר עם הנהגת החמאס בסוריה, ארגן הפגנות ויצג את החמאס בראיונות לכלי התקשורת. כמו כן, קיבל ממנהיגי החמאס בסוריה עשרות אלפי דולרים למימון פעילות החמאס. במסגרת פעילותו, קשר המערער קשר עם פעילי החמאס בטול כרם לרכישת נשק ותחמושת מסוגים שונים. בין המערער לבין פואז בדראן נוצר קשר הדוק, והאחרון לימד את המערער להכין חומרי נפץ ומטענים אשר ישמשו בהכנת פיגועים בתחומי מדינת ישראל. במהלך חודש מרץ 2001, קשר המערער קשר עם טארק זיידאן, אחיינו, על מנת שזה ישיג עבורו חומרים כימיים שונים שישמשו להכנת חומרי נפץ ומטעני חבלה. בסוף שנת 2001 קשר המערער קשר עם פעילי חמאס להשגת חגורות נפץ. במסגרת קשר זה, הורה המערער לשחרורי לפנות לפעיל החמאס עלי חודיירי בשכם במטרה לבקש ממנו לשלוח אליו שתי חגורות נפץ. שתי החגורות נשלחו כמבוקש, והמערער השתמש באחת מהן לביצוע הפיגוע במלון פארק ואת חגורת הנפץ השנייה הותיר ברשות מוהנד שרים, לביצוע פיגועים עתידיים. במסגרת פעילותו בחמאס, הורה המערער לטארק זיידאן, במהלך חודש פברואר 2002, להעביר לידיו בקבוק ציאניד אשר היה ברשותו, לצורך פיגוע המוני. טארק העביר הבקבוק למערער, ולאחר הפיגוע במלון פארק, הודיע לו האחרון כי בדעתו להשתמש בקרוב בציאניד בפיגוע הבא אותו הוא מתכנן.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי 

3.        בפסק דין המשתרע על 208 עמודים, פרש בית המשפט המחוזי את הראיות אשר הוצגו בפניו ובחן אותן. ראיות אלו בחלקן נבדקו לצורך ניהול משפט הזוטא באשר לקבילותן. הרשעת המערער התבססה על ראיות אלו - הזכ"דים שנכתבו במהלך חקירתו בשב"כ וההודאה שמסר בחקירתו במשטרה - יחד עם ראיות נוספות שנפלו מחוץ לגדר משפט הזוטא. בעניין האחרון, פסק בית המשפט המחוזי לאמור:

"..החוקרים כולם דחו והפריכו את טענות הנאשם לגבי אופן מעצרו וחקירתו, אחת לאחת, ודבריהם מהימנים עלי מהטעמים שיפורטו בהמשך. שוכנעתי כי נגד הנאשם הופעלו האמצעים שפורטו ב-ת/101 ולא אחרים, וכי אלה הופעלו מכורח מקצועי בלבד. החוקרים שמרו על כבודו של הנאשם, לא השפילוהו ולא פגעו בכבודו או בכבוד מי מבני משפחתו. למרות לחץ הזמנים שבו היו נתונים החוקרים, ניתנו לנאשם במהלך החקירה הפסקות מנוחה, שתיה וכד'. הנאשם אף אישר בעדותו כי החקירה התנהלה כפי שתועדה בת/101. הנאשם אישר כי החוקרים הם מי שמוזכרים במסמך דנן, וכי האמצעים הם אלה שהוזכרו בו. כמו כן אישר את פגישתו עם זיידאן, את משך החקירה ועוד. כל שהוסיף הנאשם, אלו הן תוספות בנוגע "לעינויים" שעונה כביכול..כל אלה פרטים שהועלו בשלב מאוחר ביותר..בין הנאשם הנחקר לבין חוקריו התפתחה, כפי שתואר לעיל, מסכת יחסים מורכבת ומסובכת. החוקרים אמרו לנאשם מה נדרש ממנו לספר, והדגישו בפניו את חשיבות העניין ואת נחישותם הרבה לקבל המידע. הם דאגו ליצור אוירה של הבנה וכבוד הדדי ביניהם לבין הנאשם. הנאשם הבין היטב את "כללי המשחק" שבין חוקר לנחקר וידע שהאמצעים שהופעלו הם חלק מהכללים הללו. התרשמתי, כי היחסים בין הנאשם לבין חוקריו היו יחסים של יריבים ולא של אויבים. החוקרים לא פגעו בנאשם באופן אישי ולא העליבו אותו, מאחר ופגיעה אישית או העלבתו של הנאשם היו עשויים לחבל בחקירה חשובה זו.

רצונו של הנאשם לא נשבר בחקירה. הוא עצמו הודה כי יכול היה להמשיך בחקירה עוד פרק זמן, והתרשמתי כי הודאתו ניתנה מתוך בחירה חופשית ורצון חופשי לאחר שהבין שכל חברי החוליה שהיתה בפיקודו נעצרו, לרבות סגניו מוהנד שרים ומעמר שחרורי. לנאשם נאמר כי אנשי החוליה הודו ושיתפו פעולה, הוצגו בפניו תמונותיהם בחקירת השב"כ, והוא הופגש עם טארק זיידאן, לכן לא ראה יותר טעם בהמשך ההתנגדות ובחר לשתף פעולה ולהודות...העובדה שהנאשם כתב שלושה מכתבים בכתב ידו, בהם הוא הפליל פעילים בחמאס שטרם נעצרו, וההודאה שנכתבה בכתב ידו, תומכים במסקנה זו.  זאת ועוד, גם כשבחר לשתף פעולה, סיפר הנאשם רק מה שרצה לספר, ולא סיפר מה שלא רצה. " (ראו עמ' 70-71 להכרעת הדין).          

           בית המשפט המחוזי שוכנע כי המערער הוגדר "כפצצה מתקתקת" משיקולים מקצועיים ונחקר בהתאם. ברשותו מידע על אמל"ח ומפגעים פוטנציאליים. נקבע כי הגם שנמנעה מהמערער פגישה עם עורך דין, זו נבעה משיקולים של טובת החקירה ומשיקולי בטחון. נקבע כי הזכות להיוועצות עם עורך דין איננה זכות מוחלטת. מול זכות ההיוועצות של המערער עמדו אינטרסים ציבוריים חשובים "לא פחות"- "ההגנה על שלום הציבור וביטחונו וההגנה על בטחון המדינה". בעניין זה פסק בית המשפט - "שוכנעתי כי במניעת המפגש עם עורך דין בעניננו, לא היה כדי להשפיע על קבילות ההודאות שנגבו מהנאשם". ההודעה בדבר מניעת הזכות להיוועצות בעו"ד ניתנה כדין והוארכה כדין. פגיעה זו נעשתה כדין, באופן מידתי ולאחר הפעלת שיקול דעת ע"י הגורם המאשר ובית המשפט הצבאי, כאשר היה קיים חשש של ממש לפגיעה בביטחון המדינה וצורך בסיכול פיגוע מיידי. המערער היה מודע היטב לזכויותיו בעת החקירה. הרציונאל אשר עומד מאחורי אזהרת הנחקר התמלא ומומש במקרה דנא גם אם לא הוזהר המערער באופן פורמאלי. מטרת חקירת השב"כ הייתה מניעה וסיכול של פעילות טרור ונוכח הסכנה אשר נשקפה מהמערער והצורך המיידי לאסוף מידע, החוקרים לא עמדו על קיומה של אזהרה. בעניין זה קבע בית המשפט כי הפגיעה במערער הייתה מידתית בנסיבות המקרה. כבילת המערער באזיקים במהלך החקירות נועדה לשם שמירה על ביטחונם האישי של חוקריו וזו נעשתה כדין. משכך, נקבע כי אין לראות בה אמצעי פסול "וודאי שלא היה בכך כדי לפגום ברצונו החופשי של הנאשם" (עמ' 83). בית המשפט דחה את טענת המערער לפיה הוחזק "בצינוק זעיר ללא מים זורמים או שירותים". בית המשפט קבע בעניין זה ברובד העובדתי כי טענתו של המערער בנוגע לחדר הבידוד איננה מתיישבת עם הנתונים בשטח אותם תיארו החוקרים - "הבידוד שכה הכרחי בשלב החקירה, לא התקיים הלכה למעשה, כאמור".

           נפסק כי התנאים הבסיסיים המינימאליים להחזקת עצור נשמרו על ידי החוקרים במקרה דנן. בית המשפט התרשם כי "רוחו של הנאשם לא נשברה, כפי שאף הודה בעדותו..וכי לא אמצעים כאלה או אחרים הם שהובילו אותו למסור את הודאתו. הנאשם ביצע הערכה מחושבת ביותר..לכן החליט במודע באופן שקול ביותר למסור הודאתו, מרצונו הטוב והחופשי" (עמ' 92). המערער הודה כי חלק מהמידע שמסר לחוקריו נמסר מרצונו והוא נכון. חלק ממלל המידע - לא רק שלא "הוכנסו לפיו" ע"י החוקרים כטענתו אלא שאף הפתיע את החוקרים עצמם - מדובר בפרטים שהחוקרים לא ידעו עליהם דבר. הוא אף הודה במעשיו בגאווה ובהתפארות כמנהיג. אמרותיו בפני חוקרי השב"כ שהוגשו לבית המשפט והודאתו במשטרה נמסרו מרצונו הטוב והחופשי והאמצעים המיוחדים שהופעלו נגדו לא שברו את רוחו". בית המשפט דחה "מכל וכל" את דבריו בעדותו בבית המשפט בנוגע לעינויים שעונה על ידי חוקרי השב"כ. הוכח כי לא נשברה רוחו של המערער גם בעקבות הפעלת האמצעים המיוחדים שננקטו כלפיו והוא מסר הודאותיו מרצונו הטוב והחופשי. אומנם מוסכם כי הופעלה כלפיו חקירת "צורך" -נקיטת אמצעים מיוחדים לצורך ניטרולה של "פצצה מתקתקת" - אולם לא הם שגרמו לו למסור הודאתו, לשתף פעולה עם חוקריו ולמסור להם את המכתבים והאמל"ח. המערער היה בשליטה מלאה על החקירה. "רמת העייפות של המערער לא פגעה ביכולתו לעקוב אחר מהלך החקירה, לבחור את שיאמר, ולברור את מילותיו...דווקא אי שיתוף פעולה בנושאים מסוימים, מצביע על חופש רצונו ויכולתו לבחור באילו נושאים להודות ובאילו לשמור על זכות השתיקה".

           בית המשפט בחן את עדויות שותפיו של המערער - שלא לעניין משפט זוטא- וראה בהן ראיות המפלילות את המערער. לאחר בחינת יסודות העבירה לרוחבם ולאורכם, הרשיע בית המשפט את המערער במעשים שיוחסו לו בכתב האישום, בין היתר ברצח של 35 בני אדם במהלכם של שני פיגועים שונים. בהתחשב בחומרת המעשים, נסיבותיהם, אכזריותם ותוצאותיהם הקשות, קבע בית המשפט כי לא נמצאו נסיבות מיוחדות המצדיקות הימנעות מהטלת עונשי מאסר עולם מצטברים, בגין מעשי הרצח של כל אחד ואחת מהקורבנות שהוא הורשע ברציחתם.

טענות הצדדים