נדחה ערעור על הרשעת עו"ד בעבירות של הפרת חובת הנאמנות ואי שמירה על כבוד המקצוע

השופט א' רובינשטיין:

א.         המערער בעל"ע 9417/05 (להלן המערער) הורשע ביום 10.7.03 על ידי בית הדין המשמעתי המחוזי של לשכת עורכי הדין בתל-אביב (אב בית הדין עו"ד חורי, וחברי בית הדין עורכי הדין בן-צבי וארדינסט) בבד"מ 117/99 בכל עבירות המשמעת בהן הואשם בקובלנה שהוגשה נגדו: הפרת חובת הנאמנות ללקוח לפי כלל 2 לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו-1986 (להלן הכללים; כל אזכורי "כלל" להלן עניינם כללים אלה) וסעיף 54 לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961 (להלן החוק), אי שמירה על כבוד המקצוע לפי סעיף 53 לחוק, אי העברת כספים ללקוח לפי כלל 40, וכן עבירה לפי סעיף 61(3) לחוק (מעשה או מחדל שאינם הולמים את מקצוע עריכת הדין). ביום 5.9.03 נדון המערער לעונש השעיה של חמש שנים. על פסק הדין עירער המערער לבית הדין הארצי (אב בית הדין עו"ד גניהר וחברי בית הדין עורכי הדין ברכה וריחני), שקיבל ביום 30.8.05 - ברוב דעות של אב"ד עו"ד גניהר וחב"ד עו"ד ריחני - אך את ערעור המערער על הרשעתו בכלל 40, ועם זאת הותיר, ברוב דעות (אב"ד עו"ד גניהר וחב"ד עו"ד  ברכה), את העונש  שהטיל בית הדין המחוזי על המערער. הערעור בעל"ע 9417/05 מופנה כלפי ההרשעה וכלפי חומרת העונש. המשיב בעל"ע 9417/05 - ועד מחוז תל-אביב של לשכת עורכי הדין (להלן המשיב) מערער בעל"ע 9013/05  על  זיכויו של המערער מעבירת המשמעת לפי כלל 40.

הקובלנה

ב.         ביום 2.12.99 הוגשה קובלנה כנגד המערער. לפי האמור בה, ניהל פלוני - שבינתיים הלך לעולמו (להלן המנוח) סכסוך משפטי ממושך כנגד אשתו. במסגרת אותו סכסוך ניתן כנגדו פסק דין המחייבו במזונותיה. במהלך חודש מרץ 1998 פנה המנוח - שהיה כבן 85 - למערער כדי שייצגו בהליכים משפטיים שונים בסכסוך זה, ובכללם תביעה להפחתת מזונות. במהלך יוני 1998 שיכנע המערער את המנוח לחתום על הסכמי מתנה שבגדרם יועברו אליו (אל המערער) הכספים שברשות המנוח, המופקדים בחשבונו בבנק דיסקונט, וכן מכוניתו, כדי שאלה לא יעוקלו על ידי אשתו. בו בחודש נערכו בין המנוח למערער שני הסכמי מתנה שונים, בהם התחייב המנוח, כאמור, להעביר לידי המערער את הכספים שבחשבונו ואת מכוניתו. הבעלות במכונית הועברה לידי המערער, ועם זאת התיר המערער למנוח להשתמש בה. כספי המנוח, בסך של 394,000 ש"ח, הועברו לחשבון נאמנות ש"נוהל" על ידי שני עורכי דין שהחזיקו בו בנאמנות בעבור המערער. עם העברת הכספים ל"חשבון הנאמנות" ניתן למנוח פנקס שיקים על החלק. השיקים נחתמו על ידי הנאמנים, וזאת כדי שהמנוח יוכל למשוך כספים שונים מהחשבון לצרכי מחייתו. לאחר מכן מנע המערער מהמנוח את השליטה בכספים וסירב להחזירם לו אף לאחר שדרשם חזרה. לאחר שפנה אליו בעניין זה בא כוחו החדש של המנוח, עורך הדין אביגדור קנטי, החזיר המערער חלק מהכספים, למעט סך של 167,215 ש"ח בתוספת מע"מ. המערער טען כי סכום זה מגיע לו בעבור שכר טרחתו בגין שירותים משפטיים שונים שהעניק למנוח. עוד נטען בקובלנה, כי לפי הסכמי שכר הטרחה שנחתמו, היו הסכומים להם זכאי המערער נמוכים בהרבה מהסכום שגבה בפועל. בגין המעשים המתוארים הואשם המערער בכל עבירות המשמעת המפורטות מעלה.

פסק הדין

ג.          (1) בית הדין המחוזי קבע שלא זו בלבד שהמערער לא הציג הסבר המתקבל על הדעת לפשרם של הסכמי המתנה, אלא אף העלה שלל הסברים שונים הסותרים אלה את אלה, בחינת דבר והיפוכו. מחד גיסא טען המערער, כי המנוח כפה עליו לקבל את ממונו על מנת שהלה ידאג לו, ומנגד טען כי הסכם המתנה נועד להבטיח את שכר טרחתו. עוד טען כי המנוח העביר אליו את רכושו על מנת שלא יעוקל על ידי אשתו הנוגשת בו, ומנגד - כדי להבטיח כי מזונות האשה ישולמו. אשר על כן קבע בית הדין המחוזי  שהמערער "בהתנהגותו הכפייתית" החליט לנצל את חולשתו של המנוח הקשיש, כדי לשלוח יד ברכושו. המערער שיכנע את המנוח להעביר את רכושו לידו, על מנת שאשתו לא תקבלו; המנוח השתכנע וחתם על הסכמי המתנה ללא  שהבין את מהותם. המערער ניסה להסוות את מזימתו, ולפיכך "ניפח" את ההליכים המשפטיים בהם נקט וגבה בעבור כל הליך שכר טרחה הגבוה מזה המוסכם וציין בהסכמי המתנה, כאילו נועדו להבטיח את שכר הטרחה. המערער דאג להכנת חוות דעת פסיכיאטרית הקובעת כי המנוח כשיר בשכלו ונפשו, וזאת על מנת "להגן על עצמו לעת צרה", אם יתגלו מעשיו; כן נהג המערער בערמה ומינה שני עורכי דין, שהיו לעניין זה אנשי קש הסרים למרותו, על מנת שאלו ישמשו "נאמנים" לכספי המנוח, וזאת לשם יצירת מצג כי אין הוא עושה בכספים כאוות נפשו. כדי להטעות את המנוח העביר המערער לידיו פנקס שיקים חתום על החלק בידי הנאמנים, על מנת שיוכל למשוך כספים לכלכלתו. בית הדין קבע כי העברת השיקים למנוח ומינוי הנאמנים אינם עולים בקנה אחד עם גרסת המערער לפיה קיבל את הנכסים במתנה, וכי אין זה הגיוני כי המנוח שהכיר את המערער אך כארבעה חודשים ציווה  את כל רכושו הנזיל ומכוניתו למערער.

(2) בקביעת התשתית העובדתית הסתמך בית הדין המחוזי על מסמכים רבים שהוגשו לו, ועל עדי תביעה והגנה, ובהם עו"ד קנטי שאליו הופנה המנוח כאשר סבר כי המערער שלח יד ברכושו - ואשר ייצגו בתביעה האזרחית שהגיש כנגד המערער - וכן על פסק דין שניתן באותה תביעה על ידי בית משפט השלום בתל-אביב-יפו (השופטת דותן).  

(3) בית הדין המחוזי הרשיע את המערער בכל המיוחס לו בקובלנה, בקבעו שהמערער הפר במזיד ובמחשבה תחילה את חובת הנאמנות כלפי המנוח ופעל שלא לטובתו, וזאת בניגוד לכלל 2 וסעיף 54(א) לחוק. עוד הורשע המערער בעבירה לפי כלל 40, שכן נקבע כי גבה מהמנוח סכומים כספיים העולים בהרבה על שכר טרחתו, וכשנדרש להחזירם החזיר למנוח אך סך חלקי של כ-190,000 ש"ח מתוך 394,000 ש"ח שלקח ממנו. עוד נקבע בהקשר זה שהמערער אף לא קיים  את פסק הדין של בית משפט השלום, אשר קבע כי הוא זכאי לשכר טרחה של 37,000 ש"ח בלבד, וכי העובדה שהוגש ערעור מטעמו על פסק הדין אינה מעלה או מורידה, שכן לא הוגשה על ידו בקשת עיכוב ביצוע. בית הדין המחוזי הוסיף כי למעשה הודה הנאשם בעיכוב כספי המנוח שלא כדין, שכן לטענתו לקח לעצמו אך את שכר הטרחה המגיע לו, אולם מעיון בפירוט חשבון שכר הטרחה עולה כי המערער גבה כספים נוספים בעבור פעולות שהן חלק אינטגרלי מההליכים בגינם נחתמו הסכמי הטרחה, וכן גבה שכר טרחה הגבוה משכר הטרחה המינימלי, ואף זאת בניגוד להסכמים. כך גם הורשע המערער בעבירה לפי סעיף 53 לחוק, בהנמקה כי "חובת האמונים שבין עורך הדין והלקוח היא שביסוד כבודו של המקצוע" (עמוד 28 להכרעת הדין) וכי הפרתה גרמה לפגיעה קשה באמון שרוכש הציבור לעורכי הדין. כן הורשע המערער בעבירה לפי סעיף 61(3) לחוק, ולעניין זה נאמר שלא  נהג ביושר ובהגינות, ולפיכך יש לקבוע כי התנהג באופן שאינו הולם את מקצוע עריכת הדין. 

(4) ביום 5.9.03 גזר בית הדין המחוזי על המערער עונש השעייה של חמש שנים, תוך שהוא מציין כי זהו העונש המכסימלי אותו ביקש המשיב וכי היה מקום להחמיר יותר בעונשו.  עד להפיכת פסק הדין לחלוט הוטלה על המערער השעייה חלקית שבמהלכה יהיה רשאי לייצג אך בהליכים פליליים. כן הוטל על המערער קנס בסך של 2,000 ש"ח, וזאת בהתחשב במצב הכלכלי הקשה אליו נקלע ובנסיבותיו האישיות.

(5) על פסק הדין של בית הדין המחוזי ערער המערער לבית הדין הארצי. בית הדין הארצי (אב"ד עו"ד גניהר, וחב"ד עורכי הדין ברכה וריחני) סמך את ידיו על התשתית העובדתית שקבע בית הדין המחוזי, אולם ברוב דעות (אב"ד עו"ד גניהר וחב"ד עו"ד ריחני) סבר כי יש לזכות את המערער מעבירה לפי כלל 40, שכן כלל זה עוסק אך בעיכוב כספי לקוח שקיבל עורך הדין מצד ג' כלשהו. העונש נותר על כנו, בניגוד לדעתו החולקת של חבר בית הדין עו"ד ריחני, אשר סבר כי יש להקל בעונש המערער, כך שעונש ההשעיה יחולק לשנתיים וחצי בפועל ושנתיים וחצי על תנאי; זאת  נוכח עברו המשמעתי הנקי של המערער, שבירת מטה לחמו, התפרקות תאו המשפחתי וזיכויו מהעבירה שעבר לפי כלל 40.

טענות הצדדים

ד.         (1) בעל"ע 9417/05 משיג המערער הן על הכרעת הדין והן על גזר הדין. לטענתו, החל מיום 21.7.98 שימש המנוח כלי ביד אשתו ובתו, כדי לנקום בו - במערער - על הפעולות השונות שנקט בהוראת המנוח. המערער טען כי בית הדין לא הסתמך כלל ועיקר על עדי ההגנה מטעמו, וכי עדי התביעה, בעיקר עו"ד קנטי, אינם אמינים שכן בדבריהם ישנן סתירות. עוד טען המערער ששלוש הראיות המרכזיות כפי שיפורטו להלן, המבססות את אשמתו - אינן קבילות, ולפיכך יש לזכותו מכל האישומים. ראשית, עדות עורך הדין קנטי אינה קבילה בהיותה מבוססת על אמרות המנוח ולפיכך היא עדות שמיעה. עוד נטען בהקשר זה כי עורך הדין קנטי הודה שלא ערך רישומים המתעדים את שיחותיו עם המנוח וכן לא הקליטו. הודאה זו מחזקת, לשיטת המערער, את עמדתו כי יש לפסול את עדות עורך הדין קנטי ככל שהיא מתייחסת לגרסת המנוח. שנית, כך גם נטען ביחס למכתב התלונה שכתב המנוח, שבעטיו נפתח ההליך המשמעתי ובו מפורטת גרסת המנוח; מכתב זה - כנטען - נכתב על ידי עורך הדין קנטי במעמד המנוח, והוא אינטרפרטציה של דברי המנוח, ולפיכך אין לראות בו את "הודעת המנוח" ולקבלו כראיה. שלישית, כך גם לא ניתן - כך הטענה -  להסתמך על פסק הדין האזרחי שניתן בתובענת המנוח כנגד המערער, אשר חייב את המערער בהחזר כספים לעזבון המנוח וזיכהו בשכר טרחה של כ- 37,000 ש"ח בלבד. לא למותר לציין כאן, כי בית המשפט המחוזי בתל-אביב (ע"א 2687/00) העלה את שכר הטרחה למערער ב-65,510 ש"ח. לחלופין גורס המערער כי אין לתת לראיות הללו משקל כלשהו.

(2) עוד טען המערער, כי יש  להקל בעונשו שכן זו לו הרשעתו המשמעתית הראשונה, ונוכח המשבר המשפחתי שעבר וחבותו במזונות אשתו וילדיו; הוא אינו פנוי למלאכתו החל מתחילת ההליך, וכן השיב - כנטען - את כספי המנוח, בניכוי שכר הטרחה, לאחר שעורך הדין קנטי דרש זאת ממנו. המערער הסתמך על פסקי דין שונים בהם נגזרו עונשים קלים מזה שנגזר עליו, בעטיים של מעשים החמורים בהרבה, כך לטענתו, מהמעשים בגינם הורשע.

(3) בעל"ע 9013/05 עירער המשיב על זיכוי המערער מעבירה לפי כלל 40, שכן לטענת המשיב, עורך דין יכול שיקבל מלקוחו כספים אף "עבור לקוחו" כבמקרה דנן. לשיטתו, החלת הכלל על המקרה מתחייבת על פי כללי הפרשנות התכליתית. מנגד, תמך המערער לעניין זה בעמדת הרוב בפסק דינו של בית הדין הארצי, וטען גם, כי הכספים הוחזקו בידי נאמנים, ואף מטעם זה יש לזכות את המערער מעבירה זו.

(4) בדיון בפנינו הוסיף בא-כוח המשיב, כי יש להרשיע את המערער בכל המיוחס לו אף בהתעלם מן הראיות שהמערער טען כי אינן קבילות. עוד נטען, כי בית דין משמעתי של לשכת עורכי הדין רשאי לקבל ראיות שאינן קבילות, וכי המערער בעצמו נסמך על פסק הדין האזרחי במהלך ההליך המשמעתי, ולפיכך אין הוא יכול לטעון לאי קבילותו.

דיון

ה.         (1) בית הדין המחוזי קבע כי שלוש הראיות עליהן משיג המערער הן קבילות; כן קבע, כי אין ליתן לפסק הדין בתובענה האזרחית משקל מכריע-ולפיכך לא ארחיב הדיבור אודותיו -אולם מנגד עדות עורך הדין קנטי היא נדבך מרכזי בהכרעת הדין. בית הדין המחוזי קבע שהן עדותו והן מכתב התלונה שעליו חתום המנוח הן ראיות קבילות המקיימות את הדרישות לחריג לכלל הפוסל עדות שמיעה. ראיות אלו הן אמירה של עד שנפטר, הנוגדת בבירור אינטרס ממוני של המנוח, שכן - כך לפי בית הדין - אמירת המנוח לפיה לאחר שגילה כי כל הונו הנזיל נלקח ממנו, פנה לאשתו, שעמה היה מסוכסך וניהל מולה הליכים משפטיים רבים, נגדה את האינטרס הממוני שלו. המערער משיג על קביעה זו, אולם נדמה שאין צורך לדון בכך, שכן בית הדין המחוזי קיבל את הראיות השנויות במחלוקת אף בהתאם לסמכותו הקבועה בסעיף 67 לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961, שזו לשונו: "בית דין משמעתי רשאי, מטעמים מיוחדים שיפרט בהחלטתו, לקבל ראיה אף אם לא היתה כשרה להתקבל בבית משפט" (ראו בג"ץ 3065/98 עו"ד בירנברג נ' בית הדין המשמעתי (לא פורסם)). בית הדין ציין כי הוא מקבל את עדות עורך הדין קנטי ואת מכתב התלונה. נימוקי בית הדין לכך היו מעורבותו האישית והישירה של עורך הדין קנטי בטיפול בענייני המנוח אל מול המערער; מעורבותו בהליכי התובענה האזרחית; והרושם המהימן שהותיר על בית הדין. אין במקרה דנן מקום להתערב ולפסול את הראיות, ולוא מהטעם שמקריאת הכרעת הדין עולה כי מרכיב מרכזי בקבלת הראיות הוא הרושם המהימן שהותיר עורך הדין קנטי כאמור על בית הדין, קרי, בממצאי מהימנות מובהקים עסקינן.  הדברים מקבלים משנה תוקף בעיקר ביחס למכתב התלונה שנכתב על ידי עורך הדין קנטי, במעמד המנוח, מיד לאחר שזה שטח את גרסתו, ולאחר כתיבתו הוקרא תוכנו למנוח. לכך יש לייחס חשיבות ראשונה במעלה בהקשר דנא. חיזוק לצורך שבעשיית שימוש בסמכות שבסעיף 67 מצוי באינטרס הציבורי בבירור המשמעתי. מטרת השיפוט המשמעתי של לשכת עורכי הדין היא שמירה על רמתו, כבודו ומעמדו של מקצוע עריכת הדין והגנה על כלל הציבור מפני מי שהוכיחו בהתנהגותם כי אינם ראויים לאמון (ראו על"ע 1,2/85 הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בתל-אביב יפו נ' בן-חרוץ, פ"ד לט (4) 365, 372 (השופט בך); על"ע 18/84 כרמי נ' פרקליט המדינה,פ"ד מד (1) 353, 363 (המשנה לנשיא אלון); על"ע 1734/00 הועד המחוזי של לשכת נ' עו"ד יורם שפטל (לא פורסם) (השופטת נאור); על"ע 1364/04 הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בתל אביב נ' יוסף סלוביק, עו"ד (לא פורסם) (השופטת ארבל). ראו גם דברי מ"מ הנשיא ש"ז חשין שכתב בשעתו, כי "על ידי הסמכת עורך-הדין לעסוק במקצוע מכריזים השלטונות לפני העולם ומודיעים, כי פלוני המוסמך הגון הוא וראוי לכך..." (עמ"מ 9/55 עו"ד פלוני נ' יו"ר וחברי המועצה המשפטית, פ"ד י' 1720, 1730)); ג' קלינג, אתיקה בעריכת דין תשס"א-2001, עמ' 12). ריבוי הבאים בשערי המקצוע, על החששות המתלוים אליו בהקשרי ההתנהגות בתנאי תחרות קשים, מבלי לפגוע בעורכי הדין, רוב רובם, העושים מלאכתם נאמנה - מצדיק מיצוים של הליכים.   

(2) יתר על כן: אף אילו קיבלנו את טענות המערער ונמנענו מקבלת עדותו של עורך הדין קנטי ומכתב התלונה כראיות, יש להותיר את הרשעת המערער על כנה. אין חולק כי כספו של המנוח עשה את דרכו לידי המערער וכי רכבו של המנוח נרשם בבעלות המערער. המערער אינו חולק על עריכת חוזי המתנה וחתימתם על ידי המנוח. לוא היה המערער מציג הסבר המתקבל על הדעת לפשר הימצאות רכושו של המנוח בידיו, יכלה התמונה להשתנות. המערער לא עשה כן, ולא זו בלבד שלא הצליח להסביר את פשר מעשיו אלא אף סתר את עצמו בבית הדין המחוזי, ולפיכך קרובים הדברים לומר, כי ניתן להרשיעו אף על פי גרסתו שלו בלבד. ככל שהפכתי בחומר, לא ראיתי הסבר מניח את הדעת לכך שבתוך זמן היכרות קצר יעביר המנוח את ממונו ורכבו למערער. יתר על כן, אף אם המנוח בגילו ובנסיבותיו "שידר" בשלב כלשהו רצון לכך, היה על המערער לנהוג כאדם הגון, כך בפשטות, כאדם הגון, ולסרב - במקום לעשות את שלל הפעולות שקיבעו את ה"מתנה".

(3) המערער הודה כי הועבר לחשבון "הנאמנות" (שאחד מנאמניו, היה עורך הדין רוזנברג, עורך דין צעיר שעבד אצל המערער וסר למרותו; עורך הדין האחר הלך לימים לעולמו) כ- 400,000 ש"ח מכספי המנוח. מעשים כגון דא, בהתחשב במערכת היחסים קצרת המועד (כחמישה חודשים) שבין המנוח למערער, אינם "מעשים שבכל יום", וזאת בלשון המעטה וכך נהיר לכל בר דעת (ראו עדות עורך הדין קנטי שמסר כי מה שעורר את חשדו ביחס למערער היו חוזי המתנה בין עורך דין ללקוחו וכן קבלה שהוציא המערער למנוח בעבור "מתנה" שנתן לו, על סך של כ- 63,000 ש"ח, ועליה נרשם  שהמנוח אמר כי המערער הוא היחידי הזכאי לכספו (ראו עמוד 24 לפרוטוקול מיום 1.5.00)). כפי שנכתב בהכרעת דינו של בית הדין האזורי, הסברי המערער  נסתרים מיניה וביה. מזה טען המערער כי דאג להבטחת תשלום שכר טרחתו פן ימצא עצמו בפני "שוקת שבורה" אם ימות המנוח או יחלה בטרם ישלם את שכר הטרחה (עמוד 11-12 לעיקרי הטיעון), ומאידך גיסא טען לאורך כל ההליך כי המנוח העניק לו מרצונו החופשי והמלא את כל רכושו במתנה, מאחר ששוכנע כי המערער הוא היחיד שיטפל בו במסירות. הסברים סותרים אלה נטענו אף בהודעת הערעור במסגרת ההליך דנא - ואין הם יכולים לדור בכפיפה אחת.