נדחתה עתירה כנגד תוואי גדר הביטחון באזור העיר אריאל

הנשיא א' ברק:

           העתירות מופנות כנגד תוואי גדר הביטחון הנבנית באיזור העיר אריאל שבשומרון, תוואי המקיף את העיר מצפון, ממזרח ומדרום לה.

 רקע

1.        העיר אריאל, המונה כ-17,500 תושבים, נמצאת במרכז השומרון, כ-20 ק"מ מזרחה מן הקו הירוק. בתחומיה נכללים איזור תעשיה ומכללת יהודה והשומרון, המשמשת כ-8,000 סטודנטים ללימודיהם. העיר בנויה על רכס המשתרע ממערב למזרח. מצפון לעיר הרכס משתפל בתלילות רבה כלפי צפון, באופן שאריאל שולטת מגובה רב על השטח שמצפון לה. העיר שוכנת בין כפרים ועיירות פלסטינים. בדרומה נמצאת העיירה סלפית; מצפון לה שוכנים הכפרים מרדה, כסל חארס וקירה חארס; ובמזרחה הכפר אסככא. העיר עצמה הוקמה, ברובה, על "אדמות מדינה" שמצויות בתחום אדמות הכפר מרדה והעיירה סלפית. העיר הייתה יעד לפיגועי טרור קשים בשנים האחרונות, אשר גבו לא פעם קורבנות בנפש.

2.        המשיבים החליטו על הקמת גדר ביטחון באיזור אריאל. לעת הזו, הגדר מוקמת במתכונת של שטח בטחון מיוחד (שב"מ) מצפון, ממזרח ומדרום לעיר. המשיבים מסרו כי בכוונת ממשלת ישראל לחבר את הגדר אשר סביב אריאל לתוואי גדר הבטחון המוקמת מסביב ליהודה ושומרון. עם זאת, על פי החלטת הממשלה 3283 (מיום 20.2.2005) "קטעי תוואי הגדר לגביהם טרם נערכה בדיקה משפטית (באזור מערב השומרון, מעלה אדומים ומדבר יהודה) אישורם הוא בכפוף לאישור משפטי". המשיבים מסרו כי לעת הזו טרם נערכה הבדיקה המשפטית בנוגע לתוואי במערב השומרון ועבודת המטה בעניין זה אף היא טרם הושלמה. לכן, לעת הזו, טרם הוצאו צווים המאפשרים תפיסת מקרקעין לצורך הקמת גדר שתחבר את הגדר סביב לאריאל לתוואי גדר ההפרדה הנבנית בין ישראל לבין יהודה ושומרון. בשלב זה, הגדר היא, איפוא, במתכונת של שטח בטחון מיוחד סביב אריאל, משלושה עברים. שטח הבטחון המיוחד, שרוחבו עד 100 מטר, כולל מרכיבי ביטחון שונים, וביניהם גדר אלקטרונית-התרעתית, הנבנית במרחק של מאות מטרים מבתי היישוב (בכפוף לשיקולים ביטחוניים, הנדסיים וטופוגרפיים). תכלית השב"מ הינה למנוע, ככל שניתן, חדירת מחבלים לעיר ולמנוע ירי לעבר בתיה הקיצוניים. כן נועד השב"מ לספק לכוחות הבטחון התרעה על חדירת מחבלים לגבולות היישוב, שתאפשר זמן פעולה ללכידת החודרים קודם שיגיעו לבתי העיר.

3.        תוואי גדר השב"מ המקיף את אריאל מורכב ממקטע צפוני, מקטע מזרחי ומקטע דרומי. לצורך הקמתו הוציא משיב 2, מפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון, שורה של צווים בדבר תפיסת מקרקעין מאדמות הכפרים הסמוכים לאריאל. המקטע הצפוני של גדר השב"מ עובר בסמיכות לבתיה הצפוניים של אריאל, עד כמה עשרות מטרים מן הבתים. אורכו 4,105 מטר. הוא תופס שטח של כ-410 דונם, מתוכם כ-216 דונם אדמה פרטית וכ-194 דונם של "אדמות מדינה". לצורך בניית המקטע הצפוני הוציא משיב 2 (ביום 21.2.2005) שני צווי תפיסה - 31/05/ת' ו-32/05/ת' - התופסים את השטח הפרטי הנדרש להקמת המקטע הצפוני. מרבית השטח הפרטי הוא של הכפר מרדה ומיעוטו (כ-4.2 דונם) של הכפר כסל חארס. חלק ניכר מהשטח הפרטי שנתפס היה מעובד בעצי זית.

4.        המקטע המזרחי של גדר השב"מ מצוי עד 400 מטרים מבתי העיר הקיצוניים וממכללת יהודה והשומרון. המקטע המזרחי עובר באדמות הכפר אסככא. אורכו 1,583 מטרים. הוא תופס שטח של כ-175 דונם, מתוכם כ-148 דונם של אדמה פרטית וכ-27 דונם של "אדמות מדינה". לצורך בניית המקטע המזרחי, בחלקים שאינם אדמות מדינה, הוצאו שני צווי תפיסה: צו תפיסה 138/05/ת' וצו תפיסה 33/05/ת'. חלק מהאדמות הפרטיות שנתפסו היו נטועות בעצי זית. לאחר הדיון בעתירות (ביום 26.6.2005), ובמסגרת עבודת מטה הנוגעת למקטע המזרחי, הוחלט לשנות חלק מהתוואי בו עסק צו התפיסה 33/05/ת' המקורי. ביום 2.8.2005 פורסם צו מתוקן 33/05/ת' (תיקון גבולות מס' 2). במסגרתו בוטלה חלק מן התפיסה על פי הצו המקורי. התוואי המתוקן עובר בעיקרו בשטחים טרשיים, ובכך נמנעת העתקה של חלק מהעצים הנטועים בתוואי המקורי.

5.        המקטע הדרומי של גדר השב"מ עובר במרחק רב יותר מבתי העיר, עד כ-760 מטר מן העיר. הוא עובר באדמות העיירה סלפית והכפר אסככא. אורכו 4,016 מטר. הוא תופס רצועת קרקע בשטח כולל של 402 דונמים, מתוכם כ-267.5 דונמים שטח פרטי וכ-134.5 דונם "אדמות מדינה". התוואי עובר על רכס השולט על אריאל מכיוון דרום. הוא מוקם לאורכה של דרך פטרול צבאית שנפרצה בשנת 2002, שנועדה למניעת ירי מכיוון סלפית לעבר אריאל. לצורך הקמת המקטע הדרומי הוצא צו תפיסה מס' 45/94/ת' (מיום 23.5.2004) לתפיסת האדמות הפרטיות. צו התפיסה תופס 267 דונם, מתוכם כ-171 דונם הינם אדמות חקלאיות. חלקו האחר של המקטע הדרומי עובר באדמות מדינה (134 דונם), שאין צורך לתופסן. על פי הערכת המשיבים, הקמת הגדר במקטע הדרומי מחייבת העתקה של כ-180-200 עצי זית.

6.        על פי התוואי המתוכנן, יוותרו בין הגדר לבין אריאל אדמות של הכפרים הפלסטינים, בהן "אדמות מדינה", אדמות טרשיות וקרקע חקלאית של מטעי זיתים וגידולי פלחה. היקף השטחים של הכפר מרדה שיוותרו בתוך הגדר עומד על כ-2,421 דונמים. מתוכם, כ- 2,266 הם "אדמות מדינה"; כ-26 דונמים אדמות פרטיות טרשיות; וכ-118 דונמים אדמות פרטיות מעובדות. על כ-10.5 דונם שוכנת העיר אריאל. היקף השטחים של הכפר אסככא שיוותרו בתוך הגדר עומד על כ-243 דונם. 70 דונם מתוכם הם "אדמות מדינה"; 45 דונם אדמות פרטיות טרשיות; וכ-126 דונם הם אדמות פרטיות מעובדות. על כ-2.6 דונמים שוכנת אריאל עצמה. היקף השטחים של העיירה סלפית שיוותרו בתוך הגדר הוא 3,250 דונמים, שהינם כ-14% מאדמות הכפר. מתוכם, כ- 1,857 דונמים "אדמות מדינה"; כ-567 דונמים אדמות פרטיות טרשיות; וכ-583 דונמים אדמות פרטיות מעובדות. בנוסף, על כ-243 דונמים שנתפסו לפני עשרות שנים שוכנת אריאל עצמה.

7.        המשיבים מסרו כי תחום השב"מ לא יוכרז כ"מרחב תפר", כל עוד לא תחובר הגדר סביב אריאל לגדר הביטחון סביב איו"ש. כניסה לתחום השב"מ לא תחייב את התושבים הפלסטינים בקבלת היתרי כניסה מיוחדים לשטח. הכניסה תהיה מותנית, עם זאת, בבידוק בטחוני. לצורך עיבוד אדמותיהם, יוכלו התושבים הפלסטינים להיכנס לתחום השב"מ ממערב, שם אין גדר. כן יוקמו בגדר מספר שערים חקלאיים ונקודת ביקורת. במקטע הצפוני יוקם שער, כאשר הכניסה לאדמות החקלאיות עצמן תבוצע באמצעות שלושה פתחים בגדר התלתלית, שמצויה מצידה הפנימי של הגדר. הפתחים יאפשרו להגיע לחלקות שמצויות מדרום לשער, ממזרח וממערב לו. במקטע המזרחי תתאפשר כניסה באמצעות נקודת הביקורת אריאל-מזרח, שתפתח בכל ימות השנה 24 שעות ביממה. במקטע הדרומי יוקמו שני שערים חקלאיים, בנקודות המפגש של הגדר עם שתי דרכים חקלאיות היוצאות מסלפית לכיוון צפון ולכיוון צפון-מזרח. מועדי הפתיחה ושעות הפתיחה של השערים החקלאיים ייקבעו על ידי מנהלת התיאום הקישור, לפי צרכי העיבוד החקלאי.

8.        העותרים - ראשי מועצות הכפרים הפלסטינים הסמוכים לאריאל ובעלי קרקעות שעל אדמותיהם מוחלים צווי תפיסה - מבקשים ביטולם של צווי תפיסת המקרקעין. העתירה בבג"ץ 1348/05 מופנית כנגד צו תפיסה 45/04/ת'. העתירה בבג"ץ 3290/05 מופנית כנגד צווי התפיסה 31/05/ת', 32/05/ת' ו-33/05/ת'. בשתי העתירות נטען כי הגדר סביב אריאל מוקמת בחוסר סמכות ובניגוד לכללי המשפט הבינלאומי הפומבי. הגדר יוצרת סיפוח, הלכה למעשה, של שטח כבוש, ומטעם זה אינה חוקית. חדירת גדר הבטחון בעומק של כ-20 ק"מ מהקו הירוק תביא לביתור אזור סלפית ונפת קלקיליה. מדובר בפרויקט שייעודו שינוי קבוע של הסדרים הנהוגים בשטח כבוש, בניגוד לסמכויות המוקנות למעצמה הכובשת. כן נטען בעתירות כי הגדר חורגת מכללי המידתיות והסבירות. הגדר יוצרת פגיעה אדירת מימדים בזכויות יסוד של אזרחים מוגנים. היא אינה מידתית, הן משום שהפגיעה אינה נחוצה להשגת המטרה המוצהרת שבבסיסה והן בשל היעדר אינטרס כבד משקל דיו להצדקת הפגיעה.

9.        קודם להגשת העתירות נערכו סיורים, בהם הוצגו בשטח צווי התפיסה לתושבים. ביום 28.5.2004 נערך סיור במקטע הדרומי. בסיור השתתפו כ-70 תושבים. בעקבות הסיור הגישו התושבים (ביום 27.6.2004) התנגדות לתוואי הגדר במקטע הדרומי.  ביום 18.10.2004 נמסר לבא-כוח התושבים על החלטת המפקד הצבאי כי אין מקום לעריכת שינויים בתוואי. כן הועבר לבא-כוח התושבים, לבקשתו, צילום אויר המתאר את התוואי בקטע האמור, עליו סומנה גם תוכנית מתאר מ/130 להרחבת העיר אריאל מדרום. המדובר בתכנית שפורסמה להפקדה בחודש מאי 2003 וממתינה לאישור שר הבטחון לקיום דיון למתן תוקף. ביום 5.1.2005 הגישו תושבי סלפית ואסככא התנגדות מפורטת לצו תפיסה מס' 45/04/ת'. בהתנגדות נטען להעדר סמכות להקמת הגדר על פי הדין הבינלאומי. כן נטען כי תכנית מתאר מ/130 לא פורסמה כדין וכי בכוונת המתנגדים לפעול לביטולה. עוד נטען כי הצורך לשמור על הוראות התכנית הוא שיקול פסול וזר. המשיבים דחו את ההתנגדות. ביום 24.2.2005 נערך סיור עם התושבים במקטע הצפוני של הגדר. בעקבותיו הוגשו (ביום 14.3.2005) השגות על צווי התפיסה של מקטע זה. ההשגות, שהתבססו על טענות כלליות שהניחו את חיבורה של הגדר סביב אריאל לגדר הבטחון הכללית, נדחו גם הן. מכאן העתירות שלפנינו.

הדיון בעתירות

10.      עם הגשת העתירה בבג"ץ 1348/05 (ביום 8.2.2005) ניתן בה צו ארעי להימנע מביצוע עבודות במקרקעין נשוא העתירה (המקטע הדרומי). הבקשה לצו ביניים בעתירה זו נדונה ביום 31.3.2005 (השופטים א' ברק, מ' חשין וד' ביניש). ביקשנו לקבל תמונת מצב באשר להיקף הפגיעות בעותרים. נמסר לנו כי עקב קשיי גישה לאזור, נזקק בא-כוח העותרים לפרק זמן נוסף כדי לאסוף את הנתונים הנדרשים. החלטנו (ביום 3.4.2005) לדחות את המשך הדיון בצו הביניים, כדי לאפשר לבא-כוח העותרים להגיש נתונים מדויקים. בא-כוח העותרים ויתר, לבסוף, על הגשת הודעה משלימה. ביני לביני הוגשה (ביום 3.4.2005) העתירה בבג"ץ 3290/05. הוצא בה צו ארעי המונע את מימוש צווי תפיסה במקטע הצפוני והמזרחי. הדיון בשתי העתירות אוחד. קיימנו דיון נוסף בבקשות לצווי ביניים בשתי העתירות (ביום 5.5.2005; השופטים א' ברק, מ' חשין וד' ביניש). החלטנו, בהתחשב בכללים הנהוגים במתן צו ביניים ובשיקולי בטחון שלא נסתרו, ומשלא הובא לפנינו מידע נוסף מטעם העותרים בעניין הפגיעות הנגרמות, לדחות את הבקשות לצווי ביניים ולבטל את הצווים הארעיים. רשמנו לפנינו את הודעת המשיבים כי תוואי הגדר המתוכנן כולל שערים חקלאיים ונקודת ביקורת, שיאפשרו גישה של חקלאי האזור לאדמותיהם שמעבר לגדר; כי עצי זית שייעקרו יועתקו למקום חלופי; וכי בעלי קרקעות פרטיות שנתפסו יפוצו בגין נזקיהם. כן רשמנו בפנינו התחייבות המשיבים, כי אם תתקבלנה העתירות יושב המצב בשטח לקדמותו וישולם פיצוי עבור נזקים בלתי הפיכים. 

11.      הדיון בעתירות לצו על תנאי אוחד עם עתירות נוספות בעניין הקמת גדר ביטחון בסמוך לישובים ישראלים ביהודה ושומרון (בג"ץ 7957/04; בג"ץ 2942/05; בג"ץ 4050/05). ההרכב הורחב לתשעה שופטים. עיריית אריאל צורפה כמשיבה נוספת בשתי העתירות. ההרכב המורחב קיים דיון בעתירות (ביום 26.6.2005). לאחר הדיון נערך תיקון של תוואי הגדר במקטע המזרחי. העותרים הודיעו, בתגובה, כי תיקון התוואי הוא "תיקון קוסמטי" ואינו משנה דבר במישור העקרוני. העותרים נמנעו מהגשת השגות על הצו המתוקן. על רקע זה ביקשו הצדדים כי נתייחס לצו המתוקן כחלק מהעתירה המקורית. עם מתן פסק הדין בפרשת אלפי מנשה (בג"ץ 7957/04 זהראן יונס מחמד מראעבה נ' ראש ממשלת ישראל (טרם פורסם); מיום 15.09.2005), ביקשנו כי הצדדים יגישו את עמדותיהם העדכניות בעתירות, לנוכח האמור בפסק הדין. בהמשך הוחלט על הפרדת הדיון בעתירות מהדיון בבג"ץ 2942/05 ובג"ץ 4050/05. קיימנו דיון מסכם בשתי עתירות בפני ההרכב המורחב (ביום 14.2.2006). הגיעה העת להכריע בעתירות גופן.  

עמדות בעלי הדין

12.        טיעונם המרכזי של העותרים הוא כי הקמת הגדר בשטחי יהודה ושומרון אינה חוקית ומהווה הפרה של המשפט הבינלאומי הפומבי. טענתם נסמכת בעיקרו של דבר על חוות הדעת המייעצת של בית-הדין הבין-לאומי בהאג (Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinion (International Court of Justice, July 9, 2004), 43 IL M 1009 (2004)). נטען כי הגדר העוטפת את אריאל נועדה לשם סיפוח השטח לישראל. העותרים מדגישים כי כוונת המשיבים, כפי שעולה מהתכנון באזור ומהחלטת הממשלה מיום 20.2.2005, היא לחבר את גדר אריאל עם גדר הביטחון הכללית סביב איו"ש. הדבר נועד לשם סיפוח אריאל, יחד עם כל הקרקעות שנתפסות בתוך הגדר, לתחום השליטה המוחלטת של ישראל. התוואי לא נבחר מטעמים בטחוניים כי אם פוליטיים גרידא.

13.      לטענת העותרים, תוואי הגדר במקטע הדרומי נקבע מתוך התחשבות בתכנית המתאר להרחבת אריאל מדרום (תכנית מ/130). הדבר הוביל להרחקת הגדר באופן משמעותי מבתי אריאל לתוך מטעי הזיתים ושטחי המרעה של התושבים הפלסטינים. מיקום הגדר מדרום לאריאל, במרחק של 760 עד 1000 מטר מהשכונות הדרומיות של העיר, נקבע במטרה לכלול שטחים חקלאיים ואדמות מרעה המנוצלות על-ידי העותרים. הוא נועד להבטיח סיפוח שטחים לתוכנית המתאר הלא חוקית של אריאל.

14.      עוד נטען בעתירות כי תוואי הגדר איננו מידתי. הגדר יוצרת פגיעה רבה בכפרים ובזכויות היסוד של תושביהם, ובהן זכות הקניין, חופש התנועה והפרנסה. העותרים מציינים כי תושבי הכפרים הם ברובם חקלאים והפגיעה באדמותיהם פוגעת קשות בפרנסתם. העותרים מוסיפים כי גם אדמות המדינה משמשות אדמות מרעה של התושבים הפלסטינים. אין להתעלם מזכותם של הפלסטינים ליהנות ולנצל את "אדמות המדינה" למרעה, לפיתוח כפריהם ולהרחבת תוכניות המתאר של הכפרים. חלק ניכר מאדמות הכפרים הופקע בעבר לצרכים ביטחוניים אחרים וסלילת כבישים וצירי פטרול. נטען כי הקמת הגדר במקטע הדרומי חוסמת אפשרות להתפתחות עתידית של סלפית ואסככא. הגדר עוברת  במרחק של עשרות מטרים מהבתים הקיימים של סלפית ומונעת אפשרות להרחיב את תוכניות המתאר של העיירה.