ניופאן בע"מ נ' איליה רובנסקי

           בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כב' השופט י' קינר) מיום 5.6.2017 בת"צ 24266-03-16 אשר קיבל בחלקה את בקשת המבקשת (להלן: ניופאן) למחיקת סעיפים והוצאת נספחים מתגובה לתשובה לבקשה לאישור תובענה ייצוגית שהגיש נגדה המשיב.

רקע הדברים

1. ניופאן עוסקת בייבוא מוצרי חשמל ואלקטרוניקה ומשווקת בארץ מייבשי כביסה מתוצרת חברת Indesit Company S.P.A. שבבעלות חברתWhirlpool  האמריקאית (להלן: אינדסיט ו- ווירפול, בהתאמה). המשיב הגיש נגד ניופאן בקשה לאישור תובענה ייצוגית בטענה שלא הזהירה את לקוחותיה כי מייבשי כביסה מתוצרת אינדסיט (להלן: מייבשי הכביסה או המייבשים) עלולים להתלקח וכי אסור להשתמש בהם ללא השגחה וזאת חרף העובדה שווירפול ביקשה ממנה לפרסם אזהרה כזו בארץ והחליטה לבצע איסוף (Recall) של מייבשי הכביסה. בתשובה לבקשת האישור טענה ניופאן כי אין סכנה להשתמש במייבשי כביסה מתוצרת אינדסיט וכי לא ידוע לה על שריפות שנגרמו בארץ כתוצאה מהשימוש בהם. עם זאת, ציינה ניופאן בתשובתה כי בחודש מאי 2016 הגיעה אליה תלונה מאת לקוח בשם עמי קרופיק (להלן: קרופיק) שטען כי מייבש כביסה שרכש ממנה התלקח. עוד טענה ניופאן כי האיסוף של מייבשי הכביסה בחו"ל לא נעשה במטרה לתקן ליקוי בטיחותי שהתגלה בהם אלא בעקבות רכישתה של אינדסיט על ידי ווירפול ודרישתה של האחרונה להתאים את מייבשי הכביסה לדרישות הבטיחות המחמירות שלה.

2. בתגובה לתשובת ניופאן לבקשת האישור (להלן: התגובה) טען המשיב כי ניופאן מטעה את בית המשפט ובתמיכה לכך צירף אל התגובה את המסמכים הבאים: נוסח של הודעה לתקשורת שהעביר מנכ"ל ניופאן לבאי כוחה של ניופאן באמצעות הדואר האלקטרוני (להלן: דוא"ל) בה נכתב כי מייבשי הכביסה מתוצאת אינדסיט "פגומים" ועלולים לעלות באש ועל כן אין להשתמש בהם ללא השגחה (נספח 1); חוות דעת ששלחו באי כוחה של ניופאן למנכ"ל ניופאן בדוא"ל, בה צוין כי נוכח החשש להתלקחות של מייבשי הכביסה יהיה נכון לבצע איסוף (Recall) שלהם (נספח 2); התכתבות דוא"ל בין מנכ"ל ניופאן ובאי כוחה של ניופאן ממנה עולה כי ניופאן אינה יודעת מי מבין לקוחותיה רכשו מייבשי כביסה מתוצרת אינדסיט (נספח 4); התכתבות דוא"ל בין עובדים בניופאן ובאי כוחה שלניופאן בנוגע לתלונתו של קרופיק (נספח 5); תצהיר בא כוח המשיב בנוגע לפגישה שקיים עם קרופיק (נספח 6); דוא"ל מאת הממונה על התקינה במשרד הכלכלה (להלן: הממונה על התקינה) בנוגע למייבשי הכביסה שנשלח אל באי כוחה של ניופאן והתכתבות פנימית בדוא"ל שניהלו באי כוחה של ניופאן בינם לבין עצמם באשר לנוסח התשובה לפניית הממונה (נספח 7); התכתבות דוא"ל בין מנכ"ל ניופאן ובאי כוחה של ניופאן בנוגע לתלונתו של קרופיק ובקשתה של ניופאן כי ווירפול תשתתף בהוצאות ההליך הייצוגי (נספח 8);התכתבות דוא"ל בין עובדים בניופאן לבאי כוחה של ניופאן בנוגע לפרסום מודעה בעניין מייבשי הכביסה (נספח 9); מסמך שנועד לכאורה להדריך את נציגי ניופאן לומר ללקוחות המתקשרים לחברה כי אין להפעיל את מייבשי הכביסה ללא השגחה ולציין בפניהם כי לא התקבלו עד כה דיווחים על התלקחויות של מייבשי כביסה בישראל (נספח 11); התכתבות בין עובדי ניופאן ובאי כוחה של ניופאן בנוגע לליקויי בטיחות בכבלי החשמל של מקררים המשווקים על ידי ניופאן (נספח 12). כמו כן צורף לתגובה תצהיר מאת אדם בשם שאול פרץ (להלן: פרץ) בו צוין כי למעט נספח 6, כלל המסמכים המפורטים לעיל הוצאו ממיכל למחזור נייר הממוקם בחצר האחורית של בניין המשרדים בו שוכן משרד עורכי הדין המייצג את ניופאן (להלן: סל המחזור).

3. בעקבות זאת עתרה ניופאן להוצאת המסמכים שהוצאו מסל המחזור של באי כוחה מתיק בית המשפט ולמחיקת כלל הטענות המבוססות עליהם מהתגובה. בבקשה טענה ניופאן כי המסמכים שהוציא פרץ מסל המחזור של באי כוחה מוגנים בחיסיון עורך דין לקוח והושגו בניגוד להוראות חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981 (להלן: חוק הגנת הפרטיות) ועל כן לא ניתן לעשות בהם שימוש במסגרת ההליך. כמו כן, טענה ניופאן כי המסמכים האמורים והטענות המבוססות עליהם מרחיבים באופן פסול את חזית המחלוקת והוגשו ללא רשות ואף מטעם זה יש להוציא אותם מהתגובה. ניופאן הוסיפה וטענה כי נימוק אחרון זה מצדיק למחוק טענות נוספות מהתגובה ואת הוצאתו של התצהיר מטעם בא כוחו של המשיב (נספח 6) מתיק בית המשפט.

החלטתו של בית המשפט קמא

4. בית המשפט קמא קיבל את בקשת המחיקה בחלקה והורה להוציא מתיק בית המשפט חלק מהמסמכים שצורפו לתגובה. בית המשפט קמא קבע כי למעט נספחים 7 ו- 11, כלל המסמכים שהוצאו מסל המחזור של באי כוחה של ניופאן (נספחים 1, 2, 4, 5, 8, 9, 12) מוגנים בחיסיון עורך דין לקוח. בהמשך לכך סקר בית המשפט קמא את הגישות השונות הקיימות בספרות ובפסיקה באשר לאפשרות לעשות שימוש בראיות שהושגו תוך הפרה של חיסיון עורך דין לקוח וקבע כי מסמכים המוגנים בחיסיון זה אשר הגיעו לידיו של צד שלישי מבלי שהלקוח נתן לכך את הסכמתו פסולים מלשמש כראיה. מטעמים אלו קבע בית המשפט קמא כי יש להוציא מהתגובה את נספחים 1, 2, 4, 5, 8, 9 ו- 12. עוד קבע בית המשפט קמא כי יש למחוק מהתגובה כל ציטוט או אזכור של מסמכים אלו. עם זאת נקבע כי ניתן להותיר בתגובה את הטענות המבוססות על נספחים 1, 2, 4, 5, 8, 9 ו- 12, שכן ייתכן ויהיה בידי המשיב להוכיח טענות אלו בדרכים אחרות.

5. באשר לנספח 7 לתגובה נקבע כי הוא אינו מכיל התכתבות בין ניופאן ובאי כוחה ומכאן שהוא אינו מוגן בחיסיון עורך דין לקוח, ובאשר לנספח 11 נקבע כי הטענה שהועבר מניופאן לבאי כוחה לא נתמכה בתצהיר ולפיכך לא הוכח שמדובר במסמך חסוי. עוד נקבע כי אין הצדקה להוציא את נספחים 7 ו- 11 מתיק בית המשפט מן הטעם שהושגו תוך פגיעה בפרטיות. אמנם, כך קבע בית המשפט קמא, סל המחזור שממנו נלקחו נספחים 7 ו- 11 מצוי בתוך שטח פרטי ומכאן שהשגתם של מסמכים אלו הייתה כרוכה בהשגת גבול. לפיכך, כך נקבע, חלה בענייננו הוראת סעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות הקובע כי "חומר שהושג תוך פגיעה בפרטיות יהיה פסול לשמש ראיה בבית משפט, ללא הסכמת הנפגע, זולת אם בית המשפט התיר מטעמים שיירשמו להשתמש בחומר, או אם היו לפוגע, שהיה צד להליך, הגנה או פטור לפי חוק זה". עם זאת, קבע בית המשפט קמא כי הוצאתם של נספחים 7 ו- 11 מסל המחזור לא הייתה כרוכה בפגיעה חמורה בפרטיות, ומנגד יש בכוחם של נספחים אלו לתרום תרומה ממשית לבירורה של בקשת האישור ולגילוי האמת. בכך ראה בית המשפט קמא משום "טעם מיוחד" המצדיק את צירופם של נספחים 7 ו- 11 לתגובה למרות שהושגו תוך פגיעה בפרטיות. עוד קבע בית המשפט קמא כי אין מקום למחוק מהתגובה טענות המבוססות על נספחים אלו.

6. כמו כן, דחה בית המשפט קמא את בקשתה של ניופאן למחוק מהתגובה טענות בעניין תלונתו של קרופיק ולהוציא מתיק בית המשפט את התצהיר בנוגע לפגישה שקיים עמו בא כוחו של המשיב (נספח 6). בית המשפט קמא קבע כי טענות אלו והתצהיר שעליו הן מבוססות מהווים מענה לטענות הגנה שהעלתה ניופאן בתשובתה לבקשת האישור ולפיכך המשיב היה רשאי לכלול אותן בתגובתו מבלי לבקש רשות. כמו כן, דחה בית המשפט קמא את בקשתה של ניופאן למחוק מהתגובה את הטענה  לפיה היא הייתה מחויבת לדווח לממונה על התקינה על אודות תיקונים והתאמות שבוצעו במייבשי כביסה מתוצרת אינדסיט. בית המשפט קמא קבע כי אף שמדובר בטענה חדשה אשר היה על המשיב להעלות בבקשת האישור, בירורה לא יכביד על ההליך ולפיכך ניתן לתקן את הפגם שבהעלאתה בשלב מאוחר באמצעות פסיקת הוצאות ואין צורך להורות על מחיקתה. לבסוף דחה בית המשפט קמא את בקשת ניופאן להוציא ולמחוק מהתגובה טענות וראיות בנוגע למודעה שפורסמה על ידה בתקשורת בנוגע למייבשי הכביסה. לעניין זה קבע בית המשפט קמא כי המודעה האמורה פורסמה לאחר שהוגשה בקשת האישור ועל כן ניתן להתיר למשיב להעלות טענות בנוגע אליה תוך מתן אפשרות לניופאן להגיב להן.

טענות הצדדים

7. בבקשת רשות הערעור טוענת ניופאן כי קביעתו של בית המשפט קמא לפיה נספחים 7 ו- 11 לתגובה אינם מוגנים בחיסיון עורך דין לקוח שגויה. באשר לנספח 7 נטען כי מדובר בתכתובת פנימית חסויה שניהלו עורכי דינה של ניופאן בעניין מרשתם, ובאשר לנספח 11 נטען כי אין מחלוקת שמדובר במסמך שהוכן על ידי ניופאן ונמצא בסל מחזור של באי כוחה, ומכאן שברור שגם מסמך זה מוגן בחיסיון עורך דין לקוח. כמו כן טוענת ניופאן כי שגה בית המשפט קמא משלא הוציא את נספחים 7 ו- 11 מהתגובה מן הטעם שהשגתם הייתה כרוכה בפגיעה בפרטיות. עוד טוענת ניופאן כי שגה בית המשפט קמא משהתיר למשיב להעלות בתגובתו טענות המבוססות על הנספחים החסויים שהוצאו מתיק בית המשפט. ניופאן מוסיפה וטוענת כי היה על בית המשפט קמא למחוק טענות אלו גם מן הטעם שאינן נתמכות בראיות כלשהן. בנוסף על כך נטען כי נספחים 4, 5 ו- 6 לתגובה היו בידי המשיב עוד בטרם שהוגשה התשובה לבקשת האישור ומכאן שכלל הטענות המבוססות על נספחים אלו מהוות הרחבת חזית פסולה. כמו כן טוענת ניופאן כי הטענות בנוגע לתלונתו של קרופיק והתצהיר בנוגע לשיחה עמו (נספח 6) אינן מענה לטענות הגנה שהועלו על ידה בתשובה לבקשת האישור אלא מקצה שיפורים לבקשת האישור. עוד טוענת ניופאן כי הטענה לפיה הפרה את החובה המוטלת עליה לדווח לממונה על התקינה על פעולות שנקטה בקשר למייבשי הכביסה והטענות בנוגע למודעה שפרסמה בכלי התקשורת מהוות אף הן הרחבת חזית פסולה ועל כן היה על בית המשפט קמא למחוק גם אותן מהתגובה.

8. בתגובה לבקשת רשות הערעור מציין המשיב כי ביום 10.4.2017 פרסמה ניופאן מודעות בשני עיתונים יומיים בהן קראה לציבור לנתק את מייבשי הכביסה מהחשמל ולא לעשות בהם שימוש מחשש שיתלקחו. מודעה זו, כך נטען, מלמדת כי ניופאן הטעתה ביודעין את בית המשפט והיא מצדיקה דחיית בקשת רשות הערעור על הסף. לגופו של עניין טוען המשיב כי בדין קבע בית המשפט קמא שנספחים 7 ו- 11 לתגובה אינם מוגנים בחיסיון עורך דין לקוח וכי יש לאפשר את הגשתם כראיה בהליך. לטענת המשיב, מסקנה זו מתחייבת מן העובדה שישנו אינטרס ציבורי חשוב לגילוי האמת במקרה דנן ומכך שהשגתם של נספחים 7 ו- 11 לא הייתה כרוכה בפגיעה חמורה בפרטיות. עוד טוען המשיב כי חיסיון עורך דין לקוח הוא חיסיון אישי ולא חפצי. על כן, כך נטען, גם אם לא ניתן להגיש כראיה מסמך שחל עליו חיסיון עורך דין לקוח, ניתן לעשות שימוש במידע שהוא מכיל במסגרת ההליך. מטעמים אלו סבור המשיב כי בדין לא הורה בית המשפט קמא למחוק מהתגובה טענות המבוססות על מסמכים אשר נקבע כי חל עליהם חיסיון עורך לקוח. לבסוף טוען המשיב כי אין לקבל את טענתה של ניופאן לפיה יש למחוק חלקים מהתגובה מטעמים של הרחבת חזית.

דיון

9. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים הגעתי למסקנה כי יש לקבל את בקשת רשות הערעור בחלקה, לדון באותו החלק כאילו הוגש ערעור על פי הרשות שניתנה ולקבלו.

           אך תחילה אדרש לטענות ניופאן שאותן יש לדחות.

           לא ראיתי מקום להתערב בהחלטה שלא למחוק מהתגובה טענות בעניין תלונתו של קרופיק ולאפשר הגשת תצהיר בנוגע לשיחה עמו (נספח 6). כפי שציין בית המשפט קמא, טענות אלו והתצהיר שעליו הן מבוססות מהוות מענה ישיר לטענות שהועלו בתשובתה של ניופאן לבקשת האישור ולפיכך המשיב היה רשאי לכלול אותם בתגובתו מבלי לבקש רשות (ראו: רע"א 3600/16 אלמוג נ' נוגם תמרוקים בע"מ, בפסקה 10 (‏8.8.2016); רע"א 9018/16 סולומונוב נ' לאומי קארד בע"מ, בפסקה 7 (‏1.3.2017) (להלן: עניין סולומונוב)). עוד יש לציין כי קרופיק פנה לניואפן לאחר שבקשת האישור כבר הוגשה, ומכאן שאין יסוד לטענה כי התייחסות לפנייה זו במסגרת התגובה מהווה ניסיון פסול לתקן בדיעבד את בקשת האישור. העובדה שהיה באפשרותו של המשיב להעלות טענות ולהגיש ראיות בנוגע תלונתו של קרופיק לפני שהוגשה התשובה לבקשת האישור אף היא אינה עילה למתן רשות ערעור שכן גם אם היה ראוי לנהוג כך – ואיני מביעה עמדה בסוגיה זו – אין די בהתנהלותו של המשיב בהקשר זה כדי להצדיק התערבות בשיקול הדעת הרחב הנתון לערכאה הדיונית בכל הנוגע לניהול ההליך (ראו: רע"א 2224/17 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' פרוידמן, בפסקה 7 (‏27.6.2017)). מטעמים אלו גם אין לקבל את טענתה של ניופאן לפיה העובדה שנספחים 4 ו- 5 לתגובה היו בידי המשיב טרם שהגישה את תשובתה לבקשת האישור מצדיקה למחוק את הטענות המבוססות על נספחים אלו מהתגובה. בנוסף על כך לא ראיתי מקום למחוק מהתגובה טענות בנוגע למודעה שפרסמה ניופאן בתקשורת לאחר הגשת תשובתה לבקשת האישור ובאשר לחובתה הנטענת לדווח לממונה על התקינה על פעולות שנקטה בקשר למייבשי הכביסה. כידוע, העלאת טענות חדשות ללא רשות במסגרת הליכים לאישור תובענה ייצוגית אינה מחייבת את מחיקתן אם ניתן לתקן את הפגמים שנפלו בהעלאתן באמצעים מתונים יותר כגון מתן רשות להגיב או פסיקת הוצאות (ראו: עניין סולומונוב, בפסקה 7). החלטתו של בית המשפט קמא לנהוג כך במקרה דנן הנה מנומקת ומאוזנת וניופאן לא הציגה עילה להתערב בה (שם).

10. מכאן לטענתה של ניופאן כי נספחים 7 ו- 11 לתגובה מוגנים בחיסיון עורך דין לקוח.

           אשר לנספח 11 קבע בית המשפט קמא כי ניופאן לא הוכיחה שהעבירה מסמך זה לעורכי דינה ומכאן שלא הוכיחה כי מדובר במסמך חסוי. ואולם, אין מחלוקת בין הצדדים כי נספח 11 הוכן על ידי ניופאן וכמו כן אין מחלוקת כי מסמך זה הוצא על ידי פרץ מסל המחזור של עורכי דינה (ראו: סעיף 79 לתגובה שצורפה כנספח מב/9). בנסיבות אלו, קשה להימנע מהמסקנה כי נספח 11 לתגובה הוא מסמך שהעבירה ניופאן לבאי כוחה. לפיכך, קביעתו של בית המשפט קמא לפיה לא הוכח שמדובר במסמך חסוי שגויה בעיני ומשהמשיב לא העלה במסגרת בקשת רשות הערעור טענה כי ניתן להציג נספח זה למרות היותו חסוי, המסקנה המתבקשת מחסיונו של נספח 11 היא כי המשיב לא היה רשאי לצרפו לתגובה ויש להוציאו ממנה. מן הדין, אפוא, לקבל את בקשת רשות הערעור בעניין זה ומן הטעמים שפורטו לעיל יש לקבל את הערעור ולהורות על הסרת נספח 11 מהתגובה. למעלה מן צורך אציין כי בספרות המשפטית ובפסיקה עלו גישות שונות באשר להמשך תוקפו של חיסיון עורך דין לקוח מקום שבו המסמך יצא מידי אחד מהם והגיע בדרך כלשהי לצד שלישי (ראו למשל: רע"א 6171/17 פלוני נ' קופת חולים מאוחדת (‏4.9.2017) (להלן: עניין פלוני)). אך בהיעדר טיעון מצד המשיב לעניין זה לא ראיתי מקום להידרש לכך.

11. ככל שהדבר נוגע לנספח 7 קבע בית המשפט קמא כי הוא אינו חסוי מן הטעם שמדובר בהתכתבות דוא"ל פנימית בין באי כוחה של ניופאן ולא ב"דברים ומסמכים" שהוחלפו בין ניופאן לעורכי דינה, כלשון סעיף 48(א) לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (כן ראו: סעיף 90 לחוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א-1961). לכאורה, יש עיגון למסקנה זו בהוראות הסעיפים הנ"ל ואולם, ההתכתבות הנדונה מתייחסת באופן ישיר לעניין שאותו מסר הלקוח לטיפול עורכי הדין ונראה כי מן הראוי לבחון שמא תכליתם של סעיפי החיסיון הנ"ל נועדה להגן גם על התכתבות פנימית מסוג זה (ראו: ב"ש (ת"א) 1529/83 ישראלי, ירושלמי, כהן ושות' נ' מדינת ישראל, פ''ד תשמו(3) 265, 275 (1983); עוד ראו: יעקב קדמי על הראיות חלק שלישי, 1099-1098 (2009) (להלן: על הראיות)). סוגיה זו טרם הוכרעה בפסיקתנו והיא מעוררת שאלה בעלת חשיבות כללית. על כן, יש מקום להתיר לניופאן לערער על החלטתו של בית המשפט קמא בסוגיה זו ולהעביר את הדיון בה להרכב שלושה.

12. סוגיה נוספת שמעלה ניופאן בבקשת רשות הערעור נוגעת להגנה המוקנית לה מכוח חוק הגנת הפרטיות, בהינתן העובדה כי המסמכים נושא הבקשה הגיעו לידי המשיב בעקבות הסגת גבול וחיטוט של פרץ בסל המחזור של עורכי דינה. נוכח המסקנה שאליה הגענו בכל בנוגע לנספח 11, מתייתר הצורך לדון בהגנה זו לגביו ובאשר לנספח 7 תהא לסוגיה זו רלבנטיות רק ככל שייקבע כי חיסיון עורך דין לקוח לא חל לגביו. על כן, ניתנת רשות ערעור לגבי טענה חלופית זו על מנת שההרכב הדן בסוגיית חסיונו של נספח 7 יוכל להידרש גם אליה במידת הצורך.

13. שאלה נוספת המתעוררת בענייננו היא האם אדם שנחשף למסמכים המוגנים בחיסיון עורך דין לקוח, רשאי להסתמך על האמור בהם במסגרת הליך משפטי הגם שהצגת המסמכים עצמם חסומה בפניו. ובענייננו - האם רשאי המשיב לבסס טענות על המידע שנחשף בפניו מתוך נספחים 1, 2, 4, 5, 8, 9, 11 ו- 12 לתגובה, אף שנקבע כי הם מוגנים בחיסיון עורך דין לקוח ולא ניתן להציגם כראיה. יצוין כי שאלה זו עשויה להתעורר גם לגבי נספח 7, ככל שייקבע כי הוא חסוי וכי לא ניתן להגישו כראיה בהליך. כפי שפורט לעיל, בית המשפט קמא סבר כי יש לאפשר לבעל דין לסמוך את טענותיו על האמור במסמכים חסויים כאלה, אף שלא ניתן להציגם כראיה. גם בסוגיה זו טרם נפסקה הלכה מחייבת (ראו: עניין פלוני, בפסקה 17; עוד ראו: קדמי על הראיות בעמ' 1077-1075; גבריאל הלוי תורת דיני הראיות כרך ד' 273 (2013)). על כן גם בעניין זה יש להתיר לניופאן לערער על החלטתו של בית המשפט קמא ולהעביר את הדיון בה להרכב שלושה.

14. סיכומם של דברים - בקשת רשות הערעור נדחית ככל שהיא נוגעת לסוגיות המפורטות בפסקה 9 לעיל, אשר לא ניתנה בהן רשות ערעור. הבקשה מתקבלת בכל הנוגע לסוגיות המפורטות בפסקאות 10 עד 13, והערעור מתקבל לעניין נספח 11 אותו יש להסיר מתגובת המשיב לתשובת ניופאן בבקשת האישור. יתר הסוגיות אשר ניתנה לגביהן רשות ערעור יועברו לדיון בפני הרכב שלושה, כאמור לעיל.

           בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.

           ניתן היום, ‏ה' בחשון התשע"ח (‏25.10.2017).

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   17054450_V03.doc   רש

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il